Sentencia Contencioso-Administrativo 2789/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 44/2021 de 03 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Como hemos anticipado en los antecedentes de hecho primero y quinto, es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, de un lado, la desestimación presunta por silencio de la Consejería de Turismo, Regeneración, Justicia y Administración Local de la Junta de Andalucía de la reclamación presentada por la Sra. Ana María con fecha 16 de julio de 2020 interesando que se le reconozca la condición de personal estatutario fijo, o con carácter subsidiario, de la condición de empleado público con un estatuto comparable al de ese personal, bajo los principios de permanencia e inamovilidad, al servicio de la Administración, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera en cuanto a la estabilidad y fijeza en el empleo, y de otro y de forma acumulada, la resolución de 19 de febrero de 2021 dictada por la Secretaría General Provincial de Justicia de la Junta de Andalucía en Málaga por la que se acuerda el cese de la Sra. Ana María como personal funcionario interino, del puesto de tramitador procesal y administrativo, en el centro de trabajo Decanato de Málaga, código J.A. NUM001.

SEGUNDO.- Sostiene la parte actora en la demanda presentada en el procedimiento ordinario n.º 44/2021 que el acto presunto impugnado no se ajusta a derecho por múltiples causas. Para ello esgrime que la demandante, doña Ana María, viene desempeñando sus funciones como funcionaria interina en la Administración de Justicia desde el 13 de abril de 2007 en que fue nombrada para prestar servicios en el cuerpo de tramitación procesal y administrativa, constando como causa del nombramiento "refuerzo" y con una duración de tres meses. Mantiene que desde entonces ha venido ocupando el mismo puesto de tramitadora procesal y administrativo en la Secretaría de Coordinación Provincial de Málaga, de manera ininterrumpida durante más de trece años consecutivos, prorrogándose su nombramiento por periodos sucesivos de tres meses mediante resoluciones que se limitaban a mencionar de manera genérica como justificación la de que "permanecen vigentes las circunstancias excepcionales que lo justificaron en su momento".

La Sra. Ana María -prosigue- ha estado atendiendo necesidades que no eran provisionales, excepcionales ni coyunturales, sino duraderas, estables, permanentes y estructurales, propias de un funcionario de carrera. Alude en este extremo a que el 6 de octubre de 2008 la secretaria coordinadora provincial de Málaga solicitó a la directora general de Recursos Humanos y Medicina legal de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, la creación de una unidad con la denominación de Secretaría de la Coordinación, con su personal correspondiente, al menos de tres funcionarios, de refuerzo o de plantilla, lo que abunda en su tesis de que la necesidad de ocupar el puesto por su representada no era excepcional ni coyuntural.

Aduce que no se ha elaborado ni aprobado la relación de puestos de trabajo de la Unidad Secretaría de Coordinación Provincial de Málaga, por lo que no se ha creado el puesto de tramitación procesal y administrativa en la referida secretaría. La Administración ha actuado durante todos estos años -continúa- de manera fraudulenta e irregular, haciendo constar en sus sucesivos nombramientos como centro de trabajo "Decanato de Málaga", pese a que el puesto y funciones desempeñadas por su patrocinada se circunscribían a la Unidad Secretaría de Coordinación Provincial. Durante catorce años la Administración ha incumplido la obligación de proceder a la cobertura definitiva de la plaza ocupada de manera temporal con personal fijo o de carrera convocando los correspondientes procesos selectivos.

Manifiesta que el caso de la Sra. Ana María es un claro ejemplo de utilización abusiva de la contratación temporal, contrario a la Directiva 1999/70 del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de CES, UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, para impedir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada. Subraya que la relación funcionarial que ha mantenido durante todos esos años como funcionaria interina vulnera la Cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CEE, en la medida en que comporta un fraude de ley por abuso de temporalidad, por lo que la solución jurídica aplicable a esta situación de acuerdo a la citada directiva y a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/18 y C-429/18) que cita en su demanda, es el reconocimiento a su patrocinada de la condición de personal estatutario fijo o figura equiparable, bajo los principios de permanencia e inamovilidad en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera en cuanto a la estabilidad y fijeza en el empleo.

Todas estas alegaciones fueron también expuestas por la defensa letrada de la actora en la demanda presentada en el procedimiento ordinario n.º 883/2021 que fue acumulado. En esta demanda, y específicamente en relación con la resolución de cese, alega que debe ser anulada por cuanto la causa del cese es la "expiración del plazo de nombramiento" y no la cobertura de la plaza por los medios de provisión legalmente establecidos, siendo que el concurso de provisión de vacantes convocado el 28 de julio de 2020 no ha sido resuelto, por lo que no queda justificado el cese de la Sra. Ana María. Defiende que debido al carácter fraudulento durante catorce años de la contratación temporal de su patrocinada, también lo es la causa que justifica su extinción por expiración del plazo de nombramiento.

Concluye que la nulidad del acuerdo de cese debe llevar aparejada la readmisión de su principal en el puesto de trabajo que venía ocupando, con abono de los salarios dejados de percibir (2.246,60 €/mensuales), y subsidiariamente una indemnización a su favor por fraude en los sucesivos nombramientos como funcionaria interina, a razón de 20 días de salario por año de servicio, desde el 13 de abril de 2007, o la que se determine en ejecución de sentencia para compensarle los daños y perjuicios causados, destacando que su patrocinada tiene 52 años de edad, lo que supone una dificultad para acceder al mercado laboral, y que el hecho de haber mantenido la concatenación de contratos temporales durante catorce años, que ha compatibilizado con la crianza de sus dos hijas, le ha supuesto un impedimento para poder mejorar su formación o prepararse unas oposiciones o acceder a un puesto en la empresa privada, además de que la incertidumbre trimestral en si sería prorrogada o cesada le ha causado frecuentes contracturas musculares y jaquecas.

TERCERO.- A dichos motivos se opuso la Administración autonómica demandada que interesa la confirmación del acto presunto impugnado por sus propios y acertados fundamentos.

Descartamos de antemano los óbices procesales que excepciona la letrada de la Junta de Andalucía en su contestación, ya que es evidente su legitimación pasiva en el procedimiento en cuanto Administración para la que la actora ha venido prestado servicios como funcionaria interina y a la que se dirigió la reclamación administrativa - art. 21.1.a) LJCA-, además de que ha sido emplazada en los autos como codemandada la Administración del Estado respecto de la que aquella letrada afirmaba que tenía interés directo en el litigio. No apreciamos tampoco ni desviación procesal ni defecto en el modo de proponer la demanda porque son claros el acto presunto que impugna la recurrente y la pretensión ejercitada concretada en la súplica de la demanda que líneas arriba hemos reproducido.

Despejado lo anterior, opone la representante de la Administración andaluza en su contestación en cuando al fondo del asunto que resulta improcedente el reconocimiento pretendido y no existe abuso en los nombramientos de la funcionaria interina. Alega que dicho reconocimiento supone obviar todas las normas de función pública y de personal al servicio de la Administración, sin que lo pretendido tenga encaje en las disposiciones del Derecho de la Unión Europea y en la interpretación dada de ellas por el TJUE.

Defiende que todos los nombramientos de la actora como funcionaria interina se han realizado conforme a las normas vigentes en cada momento, invocando a tal efecto la previsiones del art. 10 del TREBEP, la resolución de 29 de noviembre de 2019 de la Dirección General de Oficina Judicial y Fiscal, por la que se efectúa la convocatoria de las bolsas de personal funcionario interino de los cuerpos de Gestión Procesal y Administrativa, de Tramitación Procesal y Administrativa, de Auxilio y la del Cuerpo de Médicos Forenses al servicio de la Administración de Justicia en Andalucía, así como la Orden de 2 de marzo de 2015, por la que se regula el procedimiento de selección y nombramiento del personal funcionario interino al servicio de la Administración de Justicia en Andalucía.

Cita la sentencia del TJCE de 4 de julio de 2006 (TJCE 2006/181), así como las sentencias del TJUE de 26 de enero de 2012 (caso Bianca Kücük contra Land NordrheinWestfalen) y de 26 de noviembre de 2014 (caso Mascolo y otros), y en su virtud mantiene que por las características propias de la cobertura de vacantes en el cuerpo de tramitación procesal y administrativa y el servicio público que afecta, el empleo de la figura del interino no implica por sí mismo ausencia de razón objetiva ni abuso prohibido de la contratación temporal.

Insiste en que la pretensión de fijeza en el empleo público que ejercita la actora por el hecho de haber prestado servicios como funcionaria interina, vulnera principios como los de igualdad, mérito y capacidad que presiden el acceso a la función publica. Alude también a la doctrina establecida por la STS 1.426/2018, de 26 de septiembre, si bien descarta que en el específico caso de la actora se haya producido un abuso en la contratación temporal respecto del cual no se ha aportado prueba, y menciona también otras sentencias del Alto Tribunal como las de 28 de mayo y 24 de septiembre de 2020 (rec. 2.302/2018), 19 de noviembre de 2020 (rec. 5.747/2018), así como otras dictadas por la Sala de Sevilla de este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

De otro lado, en la contestación presentada en el procedimiento ordinario acumulado n.º 883/2021, expone que conforme a la Orden de 3 de febrero de 2020, del Ministerio de Justicia por la que se modifica las plantillas orgánicas de los Cuerpos de Gestión Procesal y Administrativa, Tramitación Procesal y Administrativa y Auxilio Judicial de varios Órganos Judiciales y Fiscales de la Comunidad Autónoma de Andalucía, se realizó la conversión en plantilla de aquellos refuerzos que cuentan con una antigüedad de tres años ininterrumpidos, ya que se había constatado que estas medidas de refuerzo se han mantenido de manera sostenida a lo largo de los años donde la carga de trabajo ha sido de tal forma que se necesita, no ya un apoyo, sino una permanencia. Sostiene que el refuerzo de la actora se encontraba en dicha situación.

Destaca que el refuerzo ocupado por la actora expiró el 19/2/2021, día de publicación de la resolución del concurso de traslados. Precisa que la dirección general competente autorizó la última prórroga de los refuerzos por afloramiento hasta la publicación de la resolución del concurso.

Expone que el puesto código de refuerzo NUM001, que venía siendo ocupado por la actora y por doña Ángeles, desaparece con el cese de las mismas el día 19/2/2021, al crearse conforme a la Orden de 3 de febrero de 2020 antes citada, el multicódigo NUM002 con dos plazas, que crea la plantilla de la Secretaría de Coordinación Provincial de Málaga. Estas dos plazas nuevas de plantilla -prosigue- son adjudicadas y cubiertas por dos funcionarios titulares en la resolución del concurso que fue publicada el 19/2/2021. Uno de esos funcionarios, don Pedro Enrique, tomó posesión el día 23/2/2021, y la otra, Sra. Celestina, se encontraba de baja por enfermedad, por lo que hubo darse cobertura a la plaza mediante interinidad, siendo nombrada a tal efecto la Sra. Constanza como funcionaria interina, la cual asimismo cesó el 10/3/2022 al incorporarse tras su baja la funcionaria titular. Añade que la Sra. Ana María, por su posición en la bolsa, ha sido nombrada funcionaria interina en el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Málaga el día 30/3/2021 para cubrir por sustitución el puesto reservado a un funcionario titular, permaneciendo aún en dicho puesto.

Concluye que el cese de la actora se encuentra motivado y justificado, habiéndose extinguido su nombramiento como funcionaria interina de refuerzo con la publicación de la resolución del concurso que no es objeto de este procedimiento - se sigue por él el procedimiento abreviado n.º 61/2021 ante el Juzgado n.º 4 de Málaga-, siendo aquella ejecutiva y eficaz y estando amparada en la presunción de legalidad. Se opone asimismo a la pretensión indemnizatoria ejercitada de contrario.

Similares alegaciones fueron expuestas por la abogada del Estado en su escrito de contestación presentado en el recuso n.º 44/2021. Como en otros litigios similares al presente, la Abogacía del Estado razona en su contestación que no puede admitirse la conversión automática de la parte recurrente -funcionaria interino- en funcionario de carrera o figura equiparable, por cuanto que vulneraría el régimen legal de acceso a la función pública y en particular el art. 23 de la CE. Destaca que es inaplicable a los funcionarios interinos el régimen propio del personal laboral; de ahí que no pueda prosperar la pretensión de la parte actora de que le reconozca su condición de "fijo", la cual es propia de la normativa y la jurisprudencia laboral que no resulta de aplicación a los funcionarios interinos. A su juicio no existe fraude en la utilización de la figura del funcionario interino,

En relación a la aplicación del Acuerdo Marco de la CES, la UNCICE y el CEEP incorporado a la Directiva 1999/70/CE, mantiene que la cláusula 5 no contempla de la pretensión de la parte recurrente de ser reconocida como trabajador fijo, así como que ni la STJUE de 19 de marzo de 2020, o la más reciente de 11 de febrero de 2021 (asunto C-760/2018, Agios Nikolaos), imponen a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada.

Finalmente, en la contestación presentada en el procedimiento ordinario n.º 883/2021, la abogada del Estado sostiene que como el recurso se dirige contra el acuerdo de cese de la actora como funcionaria interina de la Junta de Andalucía, al tratarse este acuerdo de un acto expreso de la Administración autonómica "empleadora", no puede más que adherirse a los fundamentos esgrimidos por la letrada de la Junta de Andalucía en su escrito de contestación.

CUARTO.- Una vez expuestos los términos en los que se suscita la controversia, hemos de comenzar la resolución de las cuestiones planteadas en los dos recursos acumulados -a los que daremos una respuesta conjunta- poniendo de manifiesto que esta Sala se ha pronunciado acerca de las mismas en múltiples sentencias previas, entre las que podemos citar la de esta misma Sección Funcional Tercera de 6 de febrero de 2023 (dictada en el recurso ordinario 294/2020), las de su Sección Funcional Segunda de 27 de mayo de 2021 (dictada en el recurso ordinario 856/2019) y 11 de diciembre de 2020 (dictada en el recurso ordinario 680/2019) o las de su Sección Funcional Primera de 17 de septiembre de 2021 (dictada en el recurso ordinario 863/2019) y 15 de octubre de 2020 (dictada en el recurso ordinario 685/2019).

Y en todas ellas razonamos según se expone a continuación:

" ...Como ya hemos dicho en otras ocasiones, la Unión Europea se propone entre sus fines de contenido social garantizar un nivel de empleo elevado, una adecuada protección social, la lucha contra la exclusión social y un nivel elevado de formación, educación y protección de la salud, en suma, un desarrollo óptimo del individuo en el plano social, y a este objetivo se dirige la promoción de una contratación laboral fija como medio de vida estable que permita el desarrollo de un proyecto vital personal y familiar. Así lo razonábamos en nuestra sentencia de 11 de noviembre de 2016 (Rec. 2145/2015 ) "Se trata en definitiva de conseguir desincentivar un modelo de contratación temporal, equiparando las condiciones de trabajadores fijos y temporales, para que los empleadores, incluidas las Administraciones, abandonen prácticas perniciosas para el mercado laboral como la utilización masiva de contratados temporales a la que particularmente nos vienen acostumbrando las Administraciones mediante la utilización fraudulenta de la excepcional figura del funcionario interino, para que de este modo resulten persuadidos que estas fórmulas no reportan ventajas económicas, potenciando así un modelo de contratación laboral estable en orden a agotar los fines sociales que la Unión persigue exart. 9 del TFUE, para la satisfacción en último extremo de los intereses de los ciudadanos europeos." Nos resulta inviable cohonestar estos fines con la prolongada sucesión de contratos temporales que ha descrito la recurrente, sin réplica por la Administración, y que se acomodan a ese denunciado fenómeno de abuso de la contratación temporal que amputa al ciudadano su derecho a la estabilidad laboral, condicionando de forma sustancial su desarrollo, no solo profesional, sino también personal.

La cuestión de la calificación y efectos del encadenamiento fraudulento de nombramientos temporales sucesivos para el ejercicio de un puesto de trabajo en la función pública ha sido abordada por la STJUE de 19 de marzo de 2020 (C- 103/18 y acumulados), y si bien se insiste en la idea de la infracción del derecho europeo que implica el abuso de formas de contratación temporal cuando ello no responde a circunstancias objetivas al razonar el Tribunal Europeo que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo", de modo que "la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada conforme a la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco".

Continua el Alto Tribunal europeo descartando que la solución a esta infracción sea la de asignar de modo automático al empleado interino la condición de contratado fijo por equiparación a los funcionarios de carrera tal y como pretende la recurrente, y así se expone que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada", pero en cualquier caso se descarta que " tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo."

Las posibilidades que el TJUE admite como fórmulas que permiten compatibilizar el derecho de la UE con el derecho interno son la convocatoria de procedimientos de provisión de plazas vacantes provisionadas de forma irregular con abuso de fórmulas de empleo temporal, la catalogación del empleado incurso en el fenómeno de la contratación temporal fraudulenta como indefinido no fijo, o el reconocimiento de una indemnización, todo ello a criterio de los órganos nacionales.

Por ello aun cuando admitamos que la situación descrita por la demandante, y no negada por la Administración, de encadenamiento no interrumpido de diferentes contratos de duración determinada para el desempeño de puesto de trabajo estructural, no podríamos acceder a la pretensión blandida por la recurrente de que se le reconozca la condición de funcionario fijo.

Esto es abiertamente contrario al sistema de acceso a la función pública previsto en nuestro orden jurídico y por ende infringe lo previsto en el art. 23.2 de CE , que exige que el acceso a la función pública se verifique en condiciones de igualdad por razones de mérito y capacidad, exigencias que no se cumplirían si se avalara una pretensión como la argüida principalmente por la actora, en la medida que el sistema de acceso a los sucesivos nombramientos temporales no resulta objetivamente respetuoso con estos principios al no garantizarse un proceso selectivo de valoración de méritos previo al ejercicio del empleo público con carácter temporal.

Ya nos hemos referido a esta ineludible garantía constitucional en el acceso a la función pública en otras sentencias de esta Sala como la de 17 de septiembre de 2018 (Rec. 375/2017 ) en la que explicamos que "En nuestro caso nos movemos en el marco del acceso al empleo público de carácter permanente, ámbito diferenciable del de las condiciones laborales del personal fijo y temporal en el ejercicio del empleo, en el ingreso en la función pública apreciamos que la garantía de igualdad de trato la confiere la superación de un proceso de ingreso inspirado en la regla de la concurrencia competitiva, en el que con respeto al principio de igualdad, los aspirantes hagan valer los méritos que los hacen merecedores del empleo al que optan. Este axioma se inspira en motivos loables que persiguen la satisfacción del interés público asegurando el acceso a la función pública de quienes reúnen mejores condiciones para ello entre los libremente concurrentes, asegurando mediante la objetividad en la selección la igualdad de oportunidades de los ciudadanos."

En esa misma línea también en nuestra Sentencia de 10 de octubre de 2019 (Rec. 555/2018 ) en la que hacíamos una llamada a la jurisprudencia del TJUE y recordábamos la objetiva diferenciación que merecen los funcionarios públicos y los interinos utilizando los términos empleados por el TJUE en su sentencia de 20 de septiembre de 2018 (C-466/17) asunto Motter según la cual "responden a un objetivo legítimo. A este respecto conviene señalar que, según las observaciones del Gobierno italiano, el ordenamiento jurídico nacional atribuye especial importancia a las oposiciones. En efecto, con objeto de garantizar la imparcialidad y la eficacia de la administración, la Constitución italiana dispone, en su artículo 97 , que a los puestos de trabajo en las Administraciones Públicas se accederá mediante oposición, salvo en los supuestos que la ley establezca.". Por otra parte añadíamos que "la STJUE de 8 de mayo de 2019 (C-494/17) asunto Rossato , abunda en la noción de la discriminación inversa de los funcionarios de carrera, y expone que "conviene recordar que el Derecho de la Unión no obliga a los Estados miembros a tratar del mismo modo a los funcionarios de carrera nombrados mediante oposición y los nombrados a través de una selección por méritos, sobre la base de la experiencia profesional adquirida en virtud de contratos de trabajo de duración determinada, ya que esta diferencia de trato se debe, por una parte, a la necesidad de tener en cuenta las cualificaciones requeridas y la naturaleza de las funciones cuya responsabilidad deben asumir los funcionarios de carrera y, por otra parte, a la necesidad de evitar una discriminación inversa en contra de estos últimos".

Por lo que se refiere a la pretensión subsidiaria de que se le designe como empleado indefinido no fijo, es cierto que algunas Salas de lo Contencioso Administrativo han optado por esta solución luego que constatado el abuso de la fórmula de empleo temporal, y a la luz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Décima) de 14 de septiembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 , adoptan como solución jurídica aplicable la de conversión de la relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, siguiendo el modelo de la jurisprudencia de la jurisdicción social.

Esto no obstante, la STS de 26 de septiembre de 2018 (rec. 1305/17 ) ha descartado esta fórmula por no acomodarse a las peculiaridades del estatuto del funcionario público, y se ha decantado por otra medida efectiva en orden a garantizar los fines propuestos por el Estatuto Marco y en particular asegurar la eficacia disuasoria de las medidas de derecho nacional dirigidas a desincentivar el abuso de la contratación laboral de duración determinada, así para un caso como el presente, en el que se observa una sucesión de nombramientos durante un prolongado periodo de tiempo para el desarrollo de un mismo puesto de trabajo, se impone a la Administración el mantenimiento del empleado en el puesto de trabajo hasta que la Administración empleadora verifique si este puesto tiene carácter estructural, y dado ese caso, provea su cobertura por los mecanismos reglados, en el caso de que considere por contra que no se trata de una plaza estructural, deberá justificar puntualmente cada nombramiento en base a alguna de las razones que habilita el art. 10.1 de EBEP .

Así lo expresa la referida STS cuando afirma que "la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Al dar cumplimiento a esa norma, en un caso como el enjuiciado, en que el nombrado cubrió necesidades que, de hecho, no tenían carácter provisional, sino permanente y estable, debe valorarse, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones que prestó, si procede o no la ampliación de la relación de puestos de trabajo de la plantilla municipal, observado después las consecuencias jurídicas ligadas a tal decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas.".

En conclusión la Sala no puede admitir la primera pretensión de que le sea reconocida al recurrente la condición de funcionario de carrera, y respecto a la pretensión ejercitada como subsidiaria, tampoco es posible acceder a ella en su literal, sino que debemos acomodarla a la doctrina emanada del Tribunal Supremo, de manera que se reconozca al recurrente el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que ocupaba a la fecha de la interposición del recurso, hasta que por la Administración se examine si esta plaza tiene carácter estructural, y en el caso de que así sea hasta que proceda a su expresa consignación en el correspondiente catálogo de puestos de trabajo, y la provea por las vías legal y reglamentariamente previstas, salvo que proceda su amortización. Si la Administración concluyera que esta plaza no tiene carácter estructural, procederá el cese del interino y solo cabrá un nuevo nombramiento si concurren y así se justifican los motivos previstos en el art. 10.1 de EBEP .

Se estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto.....".

Hemos de añadir que la doctrina jurisprudencial sentada en las SSTS núms. 1425/2018 y 1426/2018, de 26 de septiembre, ha sido reiterada, verbigracia, en las posteriores de 10 de diciembre de 2021 ( rec. 3.989/2019), de 15 de diciembre de 2021 (rec. 3.995/2019), o en las más recientes de 5 de julio de 2023 (recs. 2.455/2020 y 6.717/2020), conforme a las cuales ha establecido de forma invariada el Alto Tribunal, y en cuanto ahora interesa en el presente litigio, (i) que las consecuencias jurídicas de una situación contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco son el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto en el art. 10.1 del Estado Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de esta, (ii) así como que ni la cláusula 5 del Acuerdo Marco ni la legislación española prevén que la persona que se halla en una situación de utilización objetivamente abusiva del trabajo determinado tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo (eventual, interino, etc).

QUINTO.- Aplicando al presente supuesto, por evidentes razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley, los mismos razonamientos, concluimos que el recurso contencioso-administrativo entablado ha de ser parcialmente estimado en los términos que son de ver.

Del examen del expediente administrativo y de la documental aportada a los autos, consideramos acreditada la prestación de servicios por la recurrente, doña Ana María, como funcionaria interina de la Consejería de Justicia de la Junta de Andalucía durante más de trece años consecutivos en el mismo puesto, siendo nombrada mediante una primera resolución de 13 de abril de 2007 para un puesto en el cuerpo de tramitación procesal y administrativa en el centro de trabajo del Juzgado Decano de Málaga, teniendo dicho nombramiento como causa la de "refuerzo" y una duración de tres meses, a la que siguió otra resolución de 9 de mayo de 2008 para el puesto de trabajo con código J.A. NUM001, y sucesivas autorizaciones de prórroga de nombramiento de funcionaria interino de refuerzo, hasta sesenta y seis s.e.u.o., por periodos variables de uno, dos o tres meses, y ello hasta que fue cesada mediante resolución de 19 de febrero de 2021. En dichas autorizaciones de prórroga como justificación se utilizaba por la Administración autonómica la misma fórmula consistente en que estaba próxima la finalización del nombramiento de la funcionaria interina de refuerzo, y que permanecían "vigentes las circunstancias excepcionales" que justificaron en su momento el nombramiento, sin mayor especificación.

Si bien el centro de trabajo al que se referían los dos nombramientos y las autorizaciones de prórroga era el Juzgado Decano de Málaga, de los escritos de la secretaria coordinadora provincial de Málaga de 6 de octubre de 2008 y 17 de marzo de 2014 acompañados junto con la demanda, se colige que la prestación de servicios por la Sra. Ana María fue concretamente en dicha secretaría de coordinación provincial, que se ocupa de diversas funciones como informar los permisos de los letrados de Administración de Justicia, elaboración de cuadro de vacaciones, acopio de certificaciones y elaboración de cuadros de productividad de los letrados de la Administración de Justicia de toda la provincia, solicitudes al Ministerio de Justicia para cubrir mediante secretario sustituto las vacantes o bajas de larga duración, entre otras funciones. En tales escritos dirigidos a la Administración autonómica la secretaria coordinadora provincial abogaba por la creación de una unidad con la denominación de Secretaría de la Coordinación, con al menos tres funcionarios, e interesaba que hasta entonces continuasen prestando servicios en dicha secretaria la Sra. Ana María y otra funcionaria interina llamada doña Ángeles.

Constatamos la existencia de un abuso del empleo público de duración determinada, que se desprende del dilatado periodo en el que la recurrente vino prestando sus servicios ininterrumpidamente durante más de trece años en el mismo puesto de trabajo en virtud de dos resoluciones iniciales de nombramiento de funcionaria interina de refuerzo, y de un sinfín de autorizaciones de prórroga, circunstancias todas ellas de las que resulta lógico deducir que las necesidades satisfechas no eran meramente temporales sino estructurales.

Una vez acreditada la existencia de un abuso del empleo público de duración determinada, la Sala no puede estimar la primera pretensión de que le sea reconocida a la recurrente la condición de personal público fijo con el mismo régimen de estabilidad e inamovilidad de los funcionarios de carrera, y tampoco la subsidiaria de que se le reconozca la condición de empleada pública con un estatuto comparable al del personal fijo, pues tales pretensiones no encuentran acomodo en la doctrina emanada del Tribunal Supremo supramencionada.

En cuanto al acuerdo de cese impugnado, si bien es cierto que la consecuencia jurídica de la declaración de una situación objetiva de abuso en la contratación temporal es el derecho a la subsistencia de la relación de empleo por parte de la funcionaria interina, ello es hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto en el art. 10 del Estado Básico del Empleado Público, que es justamente lo que aquí ha acontecido porque aquel acuerdo de cese lo dictó la Administración andaluza el día 19 de febrero de 2021, después de que mediante resolución de 28 de julio de 2020 de la Dirección General de Oficial Judicial y Fiscal de la Consejería de Turismo, Regeneración, Justicia y Administración Local se hubiese convocado un concurso de traslados entre funcionarios, en el que se comprendían dentro de las plazas vacantes ofertadas dos plazas de tramitación procesal y administrativa en la Secretaría de Coordinación Provincial de Málaga (publicada dicha resolución en el BOE núm. 234 de 1 de septiembre de 2020, y aportada como doc. 3 de la contestación de la Junta de Andalucía en el recurso n.º 883/2021), concurso este que fue resuelto mediante resolución de 11 de febrero de 2021 (BOE núm. 43 de 19 de febrero de 2021), por la que dichas plazas fueron adjudicadas a dos funcionarios de carrera, don Pedro Enrique y doña Celestina -uno tomó posesión el 23/2/2021 y la otra que estaba de baja y fue sustituida por una funcionaria interina, Sra. Constanza, lo hizo el 10/3/2022 [docs. 8 al 13 acompañados con aquella contestación]-, produciéndose el cese de la recurrente como funcionaria interina el mismo día de la publicación de la resolución del concurso de traslados.

Entendemos que hay correspondencia entre tales plazas incluidas en el concurso y adjudicadas a dos funcionarios de carrera que tienen asignado el multicódigo J.A. NUM002, con el puesto de refuerzo de tramitadora procesal y administrativa desempeñado por la actora en la Secretaría de Coordinación Provincial de Málaga por el que estuvo presentado servicios como funcionaria interina durante más de una década y en el que finalmente cesó al publicarse al resolución del concurso de traslados.

Por ende, el cese de la actora como funcionaria interina acordado por la Administración andaluza fue del todo acorde al art. 489.3 de la LOPJ conforme al cual el cese del funcionario interino ha de producirse cuando se provea la vacante, como así sucedió. Asimismo el art. 15 de la Orden de 2 de marzo de 2015, sobre selección y nombramiento de personal funcionario interino de los Cuerpos al servicio de la Administración de Justicia en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, prevé en su letra c) como causa del personal funcionario interino cuando se publique en el Boletín Oficial del Estado, y se inicie el plazo posesorio de la persona funcionaria titular de un puesto vacante desempeñado por el personal funcionario interino. Aunque en el acuerdo de cese impugnado de 19 de febrero de 2021 se expresa como motivo la expiración del periodo de nombramiento, dicha imprecisión dado que la última autorización de prórroga lo fue desde el 1 al 28 de febrero de 2021, no acarrea la invalidez del acuerdo que, en definitiva, se sustenta en una causa real y legal.

Hemos de precisar, por otra parte, que queda extramuros del litigio la adecuación a derecho de la resolución de convocatoria del concurso de traslados, la cual según parece es objeto de un recurso que se sigue ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 4 de los Málaga tramitado como procedimiento abreviado n.º 61/2021, habiendo rechazado la Sala por auto de 30 de enero de 2023 la excepción de suspensión por litispendencia que planteó la representación de la Administración autonómica y a la que se opuso la actora.

En este orden de cosas consta en los autos, y fue aportada por la letrada de la Junta de Andalucía al impugnar el recurso de reposición de la actora contra el auto por el que proveímos la admisión de los medios de prueba, la Orden de 3 de febrero de 2020 del ministro de Justicia en la que a propuesta de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia de la Junta de Andalucía, previa negociación con las organizaciones sindicales e informe favorable del Consejo General del Poder Judicial, se aprobó de conformidad con el art. 50 del Reglamento Orgánico de los Cuerpos de Oficiales, Auxiliares y Agentes al servicio de la Administración de Justicia aprobado por Real Decreto 249/1996, de 16 de febrero, una modificación de la plantilla orgánica por conversión de refuerzos en puestos de estructura en órganos judiciales de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en cuyo anexo se comprendían, entre otras, dos plazas del cuerpo de tramitación en la Secretaría de Coordinación Provincial de Málaga. La eventual falta de publicación en el Boletín Oficial del Estado de aquella orden ministerial no resulta determinante para que valoremos la legalidad del acuerdo de cese impugnado por la actora, el cual se adoptó por la Administración autonómica, insistimos, debido a la cobertura de la plaza que desempeñaba la Sra. Ana María y ello en virtud de un mecanismo de provisión mediante concurso de traslados entre funcionarios al servicio de la Administración de Justicia que fue articulado a través de sucesivas resoluciones de convocatoria y resolución del concurso, dictadas por la Dirección General de Oficina Judicial y Fiscal y publicadas en el Boletín Oficial del Estado, y amparadas ambas por la presunción de legalidad de los actos administrativos.

SEXTO.- De otro lado, en cuanto a la indemnización que solicita la parte actora, hemos de recordar la doctrina del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 26 de septiembre de 2018 (rec. 785/2017, FJ 16.º, in fine):

"El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".

Haciendo traslación de esta doctrina al presente recurso, no apreciamos que concurran razones para acceder a la indemnización solicitada pues no se ha identificado en la demanda ni acreditado, ningún daño objetivo generado como consecuencia de su situación de empleado temporal, no se describen perjuicios en la órbita patrimonial derivados de una eventual interrupción de la relación de trabajo, ni tampoco se refiere, ni cuantifica, ningún detrimento moral asociado a la situación de inestabilidad laboral ocasionada por la actuación fraudulenta de la Administración, que nos permita acceder a esta pretensión.

SÉPTIMO.- En cuanto al pago de las costas procesales causadas, vista la estimación parcial del recurso procede, al amparo de lo dispuesto en el art 139.1, párrafo segundo, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, no procede hacer especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.