Sentencia Contencioso-Administrativo 426/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 275/2022 de 03 de mayo del 2024

PRIMERO.-Denuncia el actor en su demanda el elevado número de errores aritméticos cometidos en el proceso de corrección, los errores manifiestos u ostensibles de determinados miembros del Tribunal calificador a la hora de corregir, el error en la identificación del autor de un ejercicio cometido por un miembro del Tribunal calificador, la falta de publicación de los criterios de calificación, la incorrecta aplicación del baremo, la ausencia de revisión de las pruebas selectivas solicitada, la falta de motivación del juicio técnico y el solapamiento de las fases del proceso selectivo intercalando parcialmente la fase de concurso antes de finalizar la fase de oposición.

SEGUNDO.-Esgrime inicialmente el recurrente el elevado número de errores aritméticos en las sumas de las plantillas de corrección. Se remite a los folios 1199 a 1442 del complemento del expediente administrativo y a los folios 202 a 248 del expediente remitido inicialmente, a partir de los cuales entiende que es posible constatar un elevado número de errores aritméticos de suma en el proceso de corrección, tanto en los ochos aspirantes seleccionados, como en el propio recurrente. En concreto, se detectan 37 errores, de modo que estima esta parte que se vulneraran los principios más elementales de un proceso de concurrencia competitiva y considera que se ha producido como consecuencia de la realización de los cálculos de modo manual sobre plantillas no informatizadas.

Este primer motivo de la demanda debe compartirse a la vista de los errores aritméticos que objetivamente se constatan a tenor de la suma de las diferentes puntuaciones asignadas en las plantillas de corrección obrantes en los folios anteriores del expediente administrativo y de su complemento que se relacionan por el actor en su demanda. Así, a título de ejemplo, se puede constatar para el caso de la Sra. Raquel como efectivamente en la suma de la puntuación de la Primera prueba (Parte A), en el ejercicio n° 1 de los casos prácticos, calculada por el Vocal D. Amaro le corresponde 2,2 y se le ha puntuado con 2,5 en el Ejercicio 1, lo cual comporta que la puntuación de esta prueba sea de 6,8, en lugar de 7,1 en el caso de dicho vocal (folios 1312 y 1.313 del complemento del expediente administrativo); que en la suma de la puntuación de la Primera prueba (Parte B), desarrollo de un tema, calculada por la Vocal Dª Valeria, le corresponde 7,75 y le ha puntuado con 8,00 en la estructura del tema, lo cual comporta que la puntuación de esta prueba sea de 4,275, en lugar de 4,300 en el caso de dicha Vocal (folio 1311 del complemento del expediente administrativo); que en la suma de la puntuación de la defensa de la Programación Didáctica (parte A2), calculada por el Presidente, D. Jeremías, le corresponde 9,175 y le ha puntuado con 9,125 en el caso de dicho Presidente (folio 1292 del complemento del expediente administrativo).

Y, en el caso del recurrente, en la suma de la puntuación de la presentación de la Programación Didáctica (parte A1), calculada por el Presidente, D. Jeremías, le corresponde 2,585 y le ha puntuado con 2,535 en el caso de dicho Presidente (folio 220 del expediente administrativo) o en la suma de la puntuación de la presentación de la Programación Didáctica (parte A1), calculada por el Vocal, D. Nehemias, le corresponde 2,65 y le han puntuado con 2,60 en el caso de dicho Vocal (folio 232 del expediente administrativo).

Sin embargo, debe tomarse en cuenta que este motivo de la demanda es formulado por el actor como punto de partida para las pretensiones que se articulan en los siguientes apartados de la demanda, que pretenden acreditar el reconocimiento de una puntuación superior con los correspondientes efectos en el procedimiento selectivo (así se dice literalmente en el escrito de demanda). Por lo tanto, no logra poner de manifiesto que estos errores por sí mismos, tal y como señala la demandada en su escrito de contestación, incidan de una manera determinante en el resultado final del proceso selectivo. El propio recurrente señala a la hora de articular el concreto alcance de su pretensión con anterioridad a la formulación del suplico de su demanda que su inclusión en la relación de personal seleccionado se produce por la corrección de los errores aritméticos, pero también con la valoración de 1 punto del título británico en la fase de concurso, manteniendo el resto de los puntuaciones obtenidas en la fase de oposición; extremo que será objeto de análisis ulteriormente.

Cabe añadir que la eventual desviación procesal que esgrime la demandada acerca de la pretensión del recurrente, consistente en solicitar la corrección de errores aritméticos de suma de las plantillas de corrección, en relación a doña Raquel, no puede compartirse, pues no se observa desviación alguna en la pretensión formulada en vía administrativa, dado que las resoluciones impugnadas son las mismas, así como en su fundamento o causa petendi y suplico de la demanda, sin perjuicio de que, como se admite en el artículo 56.1 de la Ley jurisdiccional, las partes puedan en justificación de sus respectivas pretensiones alegar cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración.

TERCERO.-Al amparo del segundo motivo de la demanda, denuncia al actor la presencia de errores manifiestos u ostensibles, cuya constatación se aprecia de forma notoria y evidente a la vista de los folios 202 a 248 del expediente administrativo.

Estos errores pretenden ser puestos de manifiesto a partir de determinados datos indiciarios o indicativos que, a juicio del recurrente, ilustrarían acerca de los mismos, pero que no ponen de manifiesto su presencia efectiva en las valoraciones efectuadas por los distintos miembros del tribunal. Así, relaciona el actor en su demanda la asignación de puntuaciones incoherentes por dispares en la resolución de supuestos prácticos, la presencia de diferencias muy significativas entre los propios miembros del tribunal calificador en el proceso de corrección y la existencia de errores manifiestos en algunos apartados, según el actor, porque algún miembro puntúa con cero o de modo muy bajo y el resto con el máximo de determinados indicadores.

Este extremo de la demanda atañe a la extensión y alcance del control jurisdiccional de las decisiones adoptadas por los tribunales de calificación u órganos de selección. A tales efectos, señala la jurisprudencia al analizar cuestiones que afectan al régimen de acceso en materia de concursos y oposiciones, sentando los siguientes criterios plasmados, entre otras, en las STS de 17 de julio, 2 de octubre y 20 de noviembre de 2000 (entre otras), que:"(...) El Tribunal Calificador dispone de discrecionalidad para medir la calidad técnica de los ejercicios formulados, según ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo en sentencias de 14 de marzo y 8 de noviembre de 1991 . Como ha reconocido la jurisprudencia de este Tribunal (en el fundamento jurídico tercero de la STS de 20 de octubre de 1992 y en la STS, 3ª, 7ª de 13 de marzo de 1991 ) los Tribunales calificadores de concursos y oposiciones gozan de amplia discrecionalidad técnica, dada la presumible imparcialidad de sus componentes, la especialización de sus conocimientos y la intervención directa en las pruebas realizadas.

Los Tribunales de Justicia no pueden convertirse, por sus propios conocimientos en segundos Tribunales calificadores que revisen todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo por sus propios criterios de calificación los que en virtud de esa discrecionalidad técnica corresponden al Tribunal que ha de juzgar las pruebas selectivas, lo que no impide la revisión jurisdiccional en ciertos casos en que concurren defectos formales sustanciales o que se ha producido indefensión, arbitrariedad o desviación de poder.

Las reglas relativas a los concursos y oposiciones han de establecerse en términos generales y abstractos, y no mediante referencias individualizadas y concretas, pues se vulneraría el principio de igualdad cuando, junto a los criterios estrictamente técnicos, se tomaran en consideración otras condiciones personales o sociales de los candidatos o aspirantes.(...).

Por su parte, la STS, Contencioso sección 6 del 13 de septiembre de 2021 ( ROJ: STS 3359/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3359 ) añade al respecto: "(...) El debido análisis de lo suscitado aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible. Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ).

Nuestra Sentencia de 16 marzo 2015 (RJ 20151933) nos dice que:

"2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños". El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacer lo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitarla materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico. Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad. La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico. Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación. Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : "(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia. La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetarlas valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )". Entendemos que el Tribunal que elabora el supuesto práctico, aunque consista en la realización de un informe, ha de determinar también los criterios de corrección que empleará para valorar los principios de mérito y capacidad o, dicho de otro modo, qué pautas va a seguir para calificar el informe. En este caso, dado el contenido del informe, estaba obligado a atender de forma especial a las dos áreas de conocimiento jurídico a las que se refería (urbanismo y contratación) así como a establecer el peso de cada una de ellas en el desarrollo del ejercicio práctico".(...)".

Pues bien, debe estarse necesariamente a la motivación dada por el presidente del tribunal calificador número 12 de la especialidad de economía en Huelva, que es reproducido íntegramente en la resolución administrativa impugnada, que permite identificar, como señala la demandada, que se ha procedido a una revisión de las pruebas realizadas por el recurrente por parte del órgano competente, y que expone la razones por las que llega a las conclusiones valorativas de las pruebas realizadas, que no todas son ponderables de modo automático o matemático, sin que se aporte por el actor prueba alguna que permita concluir acerca de la presencia efectiva y constatable de error o inexactitud alguna en las puntuaciones asignadas y la valoración realizada en los distintos criterios de calificación. En definitiva, no concurre prueba alguna que ponga de manifiesto alguno de los supuestos que justificarían el control de la anterior actuación administrativa, esto es, arbitrariedad, error o desviación de poder.

En el mismo sentido, debe desestimarse la trascendencia que el actor atribuye en su demanda a la concurrencia de error en la identificación de un ejercicio corregido, cometido por un vocal del tribunal calificador, pues ampara precisamente ese argumento en que dicho error le ha ocasionado un perjuicio, que tampoco justifica o acredita. Así, esta crítica se sustenta exclusivamente en la inseguridad provocada por dicha corrección en el actor sobre qué ejercicio se está corrigiendo y si este ha sido realizado por el recurrente u otro opositor; sin embargo, no logra acreditar la efectiva incidencia que dicha irregularidad o circunstancia haya podido tener el adecuada corrección de los diferentes ejercicios.

CUARTO.-Por otra parte, alega el actor en su demanda la falta de publicación de los criterios de calificación. Distingue así esta parte los tres instrumentos utilizados en el proceso de calificación de las pruebas selectivas, con arreglo a la base 5.7.1 de la convocatoria (folios 20 y 21 del expediente administrativo):

1. Criterios de actuación y homogeneización de los tribunales (base 5.7.1.b): permiten homogeneizar la actuación de los tribunales calificadores de la múltiples especialidades que comprendía la Orden de 30 de noviembre de 2020, estableciendo unas pautas e indicadores comunes a la hora de realizar el proceso de evaluación.

2. Criterios generales de evaluación y, en su caso, penalización (base 5.7.1.g): su objetivo es establecer unos indicadores de evaluación, distribuidos en bloques, mediante los que evaluar los distintos aspectos que se derivan de cada prueba. A su vez, se incorporan las invalidaciones y penalización. Los bloques en los que se agrupan los indicadores de evaluación son Estructura del tema, Expresión y presentación y Contenidos específicos del tema; por tanto, cada bloque contiene diferentes indicadores de evaluación (Índice, Introducción, Desarrollo de todos los apartados, etc.).

3. Criterios de calificación de cada uno de los ejercicios de la fase de oposición (base 5.7.1.h): permiten asignar las puntuaciones numéricas a los criterios de evaluación, mediante su ponderación y cuantificación. De esta forma, (i) se asigna un valor numérico máximo a cada indicador de evaluación, (ii) un valor numérico máximo a cada bloque de indicadores de evaluación y (iii) una ponderación a cada bloque. Sostiene el actor que en este momento procedimental, ya se disponen de los elementos objetivos para asignar las puntuaciones correspondientes a los aspirantes en el proceso selectivo.

Añade que existe un requisito adicional y determinante establecido en la Base 8.1 in fine de la convocatoria (folio 25 del e.a.), al señalar lo siguiente: "Las comisiones de selección determinarán los criterios de calificación de cada uno de los ejercicios junto con las posibles invalidaciones o penalizaciones que hayan de aplicarse a los mismos. Todo ello se hará público en el portal web de la Consejería de Educación y Deporte con anterioridad suficiente al comienzo de las pruebas."

A la vista de todo ello, se constatan en la demanda los siguientes hechos relevantes:

1. La infracción que se ha cometido en el procedimiento selectivo objeto de impugnación es que con fecha 15 de junio de 2021, según reconoce la Administración demandada en la Resolución impugnada (folio 323 del e.a.), se publicó en la página web de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía sobre seguimiento del proceso selectivo, el documento denominado "Determinación de los criterios de actuación de los tribunales y homogeneización de los mismos. Homologación de indicadores de evaluación"(folios 329 a 341 del e.a.). El mismo incluye (1) los criterios de actuación y homogeneización y (2) los criterios generales de evaluación y penalización, pero no incluye (3) los criterios de calificación, tal y como prescribe la indicada base.

2. Sólo hay constancia de los criterios de calificación en las plantillas de corrección usadas internamente por el Tribunal calificador en el proceso de corrección (folios 202 a 248 del e.a. y 1199 a 1442 del complemento del e.a.), las cuales concretan y ponderan la forma de cuantificar y valorar los indicadores de evaluación previstos en el documento citado.

3. La propia Administración reconoce este hecho en el Índice del expediente administrativo al denominar a las plantillas como "Criterios de corrección del Tribunal n° 12 de Hueva"respecto de la Primera y Segunda Pruebas (documentos 6 y 7 del índice del e.a.).

4. No puede equipararse y hacerse coincidir los criterios de evaluación (compuestos por indicadores de evaluación) con los criterios de calificación (puntuación y ponderación de los indicadores de evaluación), por ser instrumentos de distinta naturaleza y alcance, como se ha demostrado.

5. Además de toda la documentación obrante en el expediente administrativo, para ayudar a esclarecer los hechos, dada la identidad de las bases de la convocatoria sobre el particular y la diferente forma de actuar de la Administración demandada en cada caso, se aportan como medio de prueba documental la Orden de 23 de febrero de 2022, por la que se efectúa la convocatoria de procedimiento selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Maestros, y el documento denominado "Determinación de los criterios de actuación de los tribunales y homogeneización de los mismos homologación de indicadores de evaluación y calificación",aplicable a dicho proceso selectivo, publicado en el Portal web de la Consejería de Educación y Deporte el 27 de abril de 20223, según se constata con notoriedad absoluta y general a la vista de dicha difusión pública. Sostiene el actor que se observa la identidad en ambas convocatorias sobre la necesidad de publicar los criterios de calificación con anterioridad suficiente al inicio de las pruebas, según se recoge en la base 8.1 de la Orden de 30 de noviembre de 2020 y en la base 5.7.1 de la Orden de 23 de febrero de 2022. Partiendo de la citada identidad, se aprecia en los documentos citados que los criterios de calificación del procedimiento selectivo para ingreso en el Cuerpo de Maestros, se publican con el correspondiente desglose de apartados y porcentajes con anterioridad suficiente al inicio de las pruebas, que se desarrollaron a partir de la segunda quincena del mes de junio de 2022, según la Base 7.1 de la convocatoria. La parte recurrente echa en falta en este caso la publicación de un documento de similar o mayor concreción que el señalado.

La demandada se opone a este motivo de la demanda y viene a destacar en su escrito de contestación que la calificación de cada uno de las pruebas de la fase de oposición se llevó a cabo siguiendo los indicadores de evaluación recogidos en el documento "Determinación de los criterios de actuación de los tribunales y homogeneización de los mismos."y "Homologación de indicadores y criterios de calificación, invalidación y penalizaciones",obrante a los folios 329 y siguientes del expediente administrativo, publicados el día 15 de junio de 2021, en la web de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, con anterioridad al desarrollo de las pruebas y conformar lo dispuesto en la base 8.1 de la Orden de convocatoria, sin que se observa que se haya causado indefensión alguna al recurrente toda vez que conocía perfectamente los criterios de evaluación y calificación del Tribunal calificador con carácter previo a la realización de las diferentes pruebas, sin que se haya vulnerado los principios de publicidad y transparencia. Añade la demandada que consta en el expediente (folios 202 y ss) las plantillas de corrección empleadas en las distintas pruebas por los miembros del Tribunal con las puntuaciones otorgadas; y, afirma que en dichas plantillas de corrección se recogen las calificaciones otorgadas en las distintas pruebas al recurrente y en atención a los distintos criterios de calificación.

Pues bien, a tenor de la documentación que se relaciona, obrante a los indicados folios 329 siguientes del expediente administrativo, se puede constatar que el señalado documento de determinación de criterios de actuación y de homologación de indicadores y criterios de calificación, invalidación y penalizaciones, si bien identifica como señala la demandante los criterios de actuación y homogeneización de los tribunales, con arreglo a la base 5.7.1. B), y los criterios de evaluación y, en su caso, de penalización, de acuerdo con la base 5.7.1. G), no identifica la puntuación que resultará asignable a los criterios de calificación de cada uno de los ejercicios de la fase de oposición, en los términos que impone la base 5.7.1. H). Como defiende la demandante, a la vista de la documentación obrante a los folios 202 a 248 del expediente administrativo y 1199 a 1442 del complemento, se observa que los criterios de calificación empleados en las plantillas de corrección usadas por el tribunal calificador en el proceso de corrección no aparecían concretados y ponderados en las puntuaciones y valoraciones relacionadas en aquelos documentos previos de publicación de los criterios de actuación de los tribunales y homogeneización de los mismos y de homologación de indicadores y criterios de calificación, invalidación y penalizaciones; que, como queda expuesto, se limitan a señalar sobre este extremo los criterios de calificación, sin indicación alguna de la puntuación asignable a cada uno de ellos, tal y como ulteriormente, resultó desarrollado de manera extraordinariamente minuciosa y diferenciada en las plantillas de corrección usadas a nivel interno por los diferentes miembros del tribunal de calificación.

Como expone el recurrente, esta circunstancia aparece expresamente reconocida en la propia resolución impugnada (folio 323 del expediente administrativo), pues en la misma se indica "el Tribunal en su actuación se basó en los indicadores de evaluación recogidos en el documento "Determinación de los criterios de actuación de los Tribunales y homogeneización de los mismos",pero añade que en el caso del recurrente las puntuaciones se otorgaron en base a los criterios específicos de calificación que constan en las plantillas de corrección.

El tenor literal de la Resolución es el siguiente: "En el caso concreto de D. Benjamín, las puntuaciones de la Primera Prueba (Parte A: Parte práctica y Parte B: Desarrollo de un tema) y Segunda Prueba (Parte A: Presentación y defensa de la programación didáctica y Parte B: Preparación y exposición de una unidad didáctica) fueron otorgadas por los miembros del Tribunal (Presidente y vocales) en base a cada uno de los criterios de calificación específicos que constan en las plantillas de corrección empleadas por los mismos. ", según se explica en la demanda.

La demandada no logra desvirtuar esta irregularidad y su incidencia, limitándose a remitirse al contenido de aquellos documentos de criterios recogidos en el expediente administrativo, así como a las bases reguladoras de la convocatoria y aún a las propias plantillas de corrección, no concretando o detallando de modo previo los dos primeros la puntuación que resultaba asignable a los diferentes parámetros y criterios de corrección, tal y como aparece anteriormente desarrollado precisamente en las plantillas internas de corrección utilizadas por los distintos miembros del tribunal. Y más aún, tampoco logra desvirtuar la demandada la importancia de este irregularidad, que llevó al actor a realizar los ejercicios del proceso selectivo sin saber la ponderación de los bloques de los criterios de calificación, ni la propia cuantificación de los mismos. Resulta además sumamente indicativa la aportación por el demandante, junto con su demanda, como documento número uno, de la ya indicada Orden de 23 de febrero de 2022 (documento número uno de la demanda), por la que se efectúa la convocatoria de procedimiento selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Maestros, (BOJA n° 41, de 2 de marzo de 2022) y el documento denominado "Determinación de los criterios de actuación de los tribunales y homogeneización de los mismos homologación de indicadores de evaluación y calificación"(también aportado como documento número uno), aplicable a dicho proceso selectivo, publicado en el Portal web de la Consejería de Educación y Deporte el 27 de abril de 2023, en el que se observa que sí presenta la puntuación a la que obedece la corrección de los diferente indicadores y criterios de calificación de las pruebas.

Por todo ello, este extremo de la demanda debe ser necesariamente estimado. La Administración demandada no se ha atenido a las bases de la convocatoria, que como es sabido constituyen la ley del concurso, creando una situación de opacidad en su actividad evaluadora que no resulta amparada por el núcleo de la discrecionalidad técnica, lo que conlleva además a considerar que concurre también una falta de motivación suficiente de la actividad evaluadora, que nos conduce a anular el acto impugnado, lo que ha de comportar el correspondiente efecto retroactivo al momento en que se produjo la falta, es decir la infracción del procedimiento consistente en la aprobación de los criterios con carácter previo al comienzo de las pruebas de la oposición, petición incluida en el suplico de la demanda, si bien con un alcance limitado pues los terceros ajenos a la actuación administrativa no deben ser perjudicados, terceros que aprobaron el procedimiento selectivo y fueron nombrados, y cuya buena fe debe presumirse, y todo ello por razones de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima, además de consideraciones de equidad, en términos de la STS núm. 991/2016, de 4 de mayo.

Por tales razones procede la repetición parcial de la prueba y en consecuencia la retroacción parcial del proceso selectivo en la medida en que es necesaria para restituir la legalidad, conservando los demás actos independientes no afectados por este pronunciamiento. Tal retroacción supondrá que el demandante podrá someterse de nuevo a las partes del proceso selectivo afectadas por esta incidencia, que a tenor de los argumentos en que se amparan los hechos quinto y sexto de la demanda, se refiere a los criterios de calificación de cada uno de los ejercicios de la fase de oposición (base 5.7.1.h). Así se interesa también entre las peticiones contenidas en la demanda, que hace referencia a la retroacción de actuaciones a los momentos que se indican del proceso selectivo, para que pueda continuar, sin afectar a los seleccionados del mismo, con la constitución de un nuevo Tribunal calificador para efectuar las actuaciones que procedan.

No resulta aplicable el criterio de ponderación proporcional que propone el actor, que no se halla previsto en las bases reguladoras de la convocatoria, amparándose la tesis demandante en una jurisprudencia que no es subsumible a las circunstancias del presente supuesto, dado que las SSTS de 27 de junio de 2008 (n° rec. de casación 1405/2004) y de 21 de enero de 2016 (rec. de casación n°4032/2014), se basaban en criterios interpretativos sentados ulteriormente a la realización de las pruebas por los tribunales de calificación que no fueron publicados y que alteraban el contenido de las bases, resolviéndose precisamente sobre la base de la efectiva aplicación de lo previsto en las bases reguladoras.

Por lo demás, se impone destacar que la estimación de este motivo de la demanda, hace innecesario el análisis del resto de los motivos relativos a la fase de la oposición del proceso, acerca de la ausencia de la revisión de las pruebas por órgano competente o la falta de motivación de las calificaciones asignadas inicialmente en el proceso de corrección a partir de las consideraciones contenidas en el informe emitido por el presidente del tribunal calificador, obrante a los folios 312 a 314 del expediente administrativo, sobre el que en cualquier caso ya se ha hecho previa referencia con la ocasión del análisis del segundo motivo de la demanda.

QUINTO.-En la medida que se trata de fases distintas del proceso selectivo, resulta preciso que esta Sala se pronuncie acerca de los motivos de la demanda relativos a la fase de concurso. Así, acerca del extremo relativo a la imposición, con falta de motivación, de un requisito nuevo en la fase de concurso, no previsto las bases de la convocatoria, referido a la homologación de título universitario extranjero, aportado como mérito y no como requisito de ingreso, se refiere la recurrente a que, entre la documentación aportada para su valoración en la fase de concurso del proceso selectivo, incluyó el título universitario británico denominado "Bachelor of Arts in Tourism Management",título valorable con 1 punto en el subapartado 2.3.2 del Baremo, correspondiente a Titulaciones de segundo ciclo del Anexo II, en relación con lo establecido en la Base 8.2.1. apartado 2 de la convocatoria. Estima esta parte que la Administración no se ha ajustado a Derecho en el proceso de baremación sobre este mérito porque la Orden de convocatoria en ningún momento requiere la homologación del título universitario extranjero de segundo ciclo, distinto de Máster, cuando es aportado como mérito en el proceso selectivo.

En el análisis de este motivo de la demanda, debe tomarse en cuenta que es cierto, como expone la parte recurrente, que la exigencia de la homologación aparece prevista únicamente de modo expreso en la Orden de la convocatoria para las titulaciones exigidas como requisito de ingreso y no como mérito. Si bien no debe obviarse por otra parte el margen de actuación que tiene el tribunal de calificación en la interpretación de los diferentes requisitos que la normativa reguladora del proceso selectivo y las bases de convocatoria imponen para su desarrollo y para la valoración de los méritos en la fase de concurso.

Como añade la demandada en su escrito de contestación a la demanda, la falta de valoración de este título se llevó a cabo por el órgano competente, la Comisión de baremación, y así se se pone de manifiesto en Informe de 1 de diciembre de 2021 emitido por la Presidenta de la Comisión de baremación (folio 310 del expediente administrativo) donde se indica: "Vista la documentación aportada por D. Benjamín, en lo relativo al apartado 2.3.2 de baremación de méritos, la comisión ha realizado la baremación atendiendo a la citada orden.

El baremo correspondiente a la Orden de 30 de noviembre de 2020, establece que se barema en dicho apartado títulos universitarios distintos al utilizado como requisito de ingreso en el cuerpo de secundaria. El opositor presenta un título "Bachelor of Arts in Tourism Management" de la University of the West of Scotland. La orden establece que en el caso de que dichas titulaciones se hayan obtenido en el extranjero, deberá haberse concedido la correspondiente homologación por el Estado español, de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 967/2014, de 21 de noviembre, por el que se establecen los requisitos y el procedimiento para la homologación y declaración de equivalencia a titulación y a nivel académico universitario oficial y para la convalidación de estudios extranjeros de educación superior, y el procedimiento para determinar la correspondencia a los niveles del marco español de cualificaciones para la educación superior de los títulos de Arquitecto, Ingeniero, Licenciado, Arquitecto Técnico, Ingeniero y Diplomado.

Esta Comisión en correspondencia con lo que marca la citada orden estima que la titulación presentada por el opositor no se puede baremar al no venir acompañada de la correspondiente homologación por el estado español".Y, por otra parte, el artículo 4 del Real Decreto 967/2014, de 21 de noviembre, entonces aplicable, dispone: "se entenderá por Homologación a título habilitante español: el reconocimiento oficial de la formación superada para la obtención de un título extranjero, equiparable a la exigida para la obtención de un título español que habilite para el ejercicio de una profesión regulada."

Pues bien, la tesis que asume el tribunal de calificación en la interpretación de esta exigencia no resulta desproporcionada o inadecuada, ante la necesidad genérica señalada en aquella normativa de que las titulaciones obtenidas en el extranjero cumplan con la exigencia de estar homologadas por el Ministerio de Educación y Formación Profesional. Como se recoge en la exposición de motivos de la norma anterior, esta dispone la homologación de un título extranjero a un título universitario español que dé acceso a una profesión regulada en España y, para el resto de supuestos, se establece la posibilidad de obtener la equivalencia a un nivel académico y a la titulación correspondiente a un área y campo específico en los que pueden agruparse los diferentes títulos universitarios. Esta homologación se realizará tomando en consideración la normativa por las que se establecen los requisitos para la verificación de los títulos universitarios oficiales que habiliten para el ejercicio de las profesiones correspondientes, considerándose importante contar con un sistema de referencias que cumpla en la medida de lo posible los siguientes requisitos: ser compatible con la normativa española y al mismo tiempo, reconocido y compartido internacionalmente; adaptarse a los diversos contextos de educación superior; y dar lugar a una adscripción clara y objetiva por parte de la titulación de origen al ámbito disciplinar de pertenencia.

De este modo, la interpretación acogida por el tribunal de calificación en la ponderación de este mérito se ajusta a la finalidad perseguida por aquella norma, que además es expresamente tomada en cuenta en las bases reguladoras de la convocatoria, si bien para la titulación de ingreso, pero que ofrece un parámetro de interpretación que no resulta contrario a su tenor literal, pues no se excluye expresamente esta imposición para la ponderación de estas titulaciones que se esgrimen como mérito, que dotan de mayor garantía su proceso de reconocimiento y valoración y que se hace además en términos proporcionados y no discriminatorios, vinculando por igual a todos los participantes en el proceso selectivo.

Por lo demás, conviene igualmente desestimar el motivo de la demanda que se refiere al solapamiento de las fases del proceso selectivo, sobre el que la recurrente tampoco logra identificar su trascendencia en el resultado del proceso. Se limita a afirmar genéricamente, pero sin una mínima base justificativa o probatoria, que esta infracción se ha producido al dar a conocer la Administración, la baremación provisional en el portal web de la Consejería y la presentación de alegaciones de la fase de concurso antes de finalizar la fase de oposición, vulnerándose con ello, la objetividad del tribunal calificador y perjudicando claramente al recurrente, pues su posición en la fase de concurso era la cuarta mejor puntuación sobre ocho plazas objeto de adjudicación que, al conocerse antes de sacar la puntuación de la fase de oposición, vulnera las bases de la convocatoria, incumpliendo la normativa vigente y privando del efecto objetivo que tiene toda fase de concurso posterior a fase de oposición, máxime cuando la adjudicación de las plazas dependía de unas puntuaciones muy ajustadas.

De este modo, como se expone, el recurrente en su demanda no logra identificar de manera concreta y, desde luego, justificar la concreta incidencia que esta irregularidad le ha ocasionado. Es preciso recordar a estos efectos que no toda irregularidad de un procedimiento administrativo presenta trascendencia invalidante, si bien únicamente cuando se produce un supuesto efectivo de indefensión o impide que el acto administrativo alcance su finalidad, con arreglo a las previsiones generales contenidas en el apartado segundo del artículo 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo de las Administraciones públicas; presupuestos que en este caso no concurren.

Desde la misma perspectiva, debe ser objeto de análisis el vicio que se denuncia en la demanda acerca de una eventual incongruencia omisiva en la resolución del recurso potestativo de reposición, pues según el actor no resuelve los extremos relativos a los aledaños de la discrecionalidad técnica, tales como errores aritméticos de suma, errores manifiestos u ostensibles, falta publicidad de los criterios de calificación, calendario de las pruebas, revisión de las mismas y motivación del juicio técnico, no habiéndose discrepado, según el recurrente, de la discrecionalidad técnica del Tribunal calificador.

Sin embargo, de la simple lectura de la resolución impugnada se constata que esta exterioriza plenamente las razones de la decisión que contiene, permitiendo su conocimiento por los interesados y el ejercicio por estos de su derecho de defensa, como efectivamente ha podido articular el actor en su demanda. Por lo demás, se pone de manifiesto a partir del sentido de estos argumentos de la demanda que el recurrente parece atribuir la incongruencia de dicha resolución a la disconformidad o discrepancia que muestra con sus razonamientos, si bien debe estarse en cuanto a esta última consideración al concreto análisis que se ha venido haciendo a lo largo de la presente de los diferentes motivos que ampran la demanda.

Por todo ello, el recurso contencioso-administrativo solo puede ser parcialmente estimado con alcance ya descrito.

SEXTO.-En cuanto a las costas del proceso, no procede su imposición a ninguna de las partes con arreglo al apartado primero del artículo 139 de la LJCA, al ser parcial la estimación del recurso.

Vistos los artículos citados y demás pertinentes y de general aplicación.