PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó la sentencia nº 280/2022, de 27 de septiembre, al procedimiento abreviado 29/20, que falla:
DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Juan Alberto frente a la resolución de 25-10-2019 dictada por la Dirección de Evaluación y Acreditación de la Agencia Andaluza del Conocimiento, desestimatoria de la solicitud formulada por el recurrente sobre "evaluación d ella actividad docente, investigadora y de gestión . Sin costas.
SEGUNDO.- La parte apelante alega un síntesis:
- LA SENTENCIA EQUIVOCA EL SUPUESTO DE HECHO.
La Sentencia justifica la desestimación en que el demandante es profesor asociado, olvidando que la exclusión no es por "ser profesor asociado" sino por ser contratado a tiempo parcial.
Su condición de profesor "a tiempo parcial" no ha limitado ni impedido importantes logros y aportaciones a la Universidad de Málaga en docencia, investigación y tareas de gestión. Así se expuso y acredita el expediente administrativo.
Valga de muestra una breve reseña de parte de su actividad en la Universidad de Málaga:
Es profesor de Proyectos Arquitectónicos en la Escuela Técnica Superior de Arquitectura de la Universidad de Málaga desde el 3 de marzo de 2010 (22 años), al comienzo como Profesor Asociado y, desde el 3 de octubre de 2019, como Profesor Ayudante Doctor. Está acreditado a la figura de Profesor Contratado Doctor por la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA) desde el 8 de marzo de 2016.
Comparte su labor docente con el cargo académico de Adjunto a Dirección de Proyección Internacional desde el 1 de diciembre de 2017, cargo, asimilado a vicedecano de Relaciones Internacionales), que le permite representar a la E.T.S. de Arquitectura de Málaga en las actividades relacionadas con programas de movilidad internacional de estudiantes y profesores; la firma de acuerdos académicos, la promoción de acuerdos y convenios interinstitucionales y la responsabilidad de la transcripción de calificaciones de los alumnos a la terminación de su estancia en facultades extranjeras; así como, la asistencia periódicas a las reuniones de coordinación junto a la Vicerrectora de Internacionalización de la UMA y otros cargos homólogos y también a eventos de internacionalización universitaria como el congreso EAIE de Helsinki 2019, en Finlandia.
Ha impartido clases en asignaturas obligatorias distintas de Proyectos Arquitectónicos de grado, título superior de Arquitecto, en posgrado universitario dentro de la E.T.S. de Arquitectura de Málaga; en el "Máster Universitario en Arquitectura" (habilitante)", y tutor de 24 Trabajos Fin de Estudios en diferentes ciclos.
Es importante destacar que el 40% de la docencia universitaria ha sido impartida en inglés y ha participado en 6 proyectos de innovación educativa actuando en dos de ellos como coordinador y configurar talleres de trabajo de carácter internacional.
El proyecto piloto de innovación docente "Sharing and Learning Teaching Experiences", por el que fue en 2016 concedido el Segundo Premio en el concurso internacional Matterbetter Award "Syria: post-war housing competition", y aportado como proyecto de innovación educativa "Innovación en metodología docente en proyectos de integración paisajística. Fisuras de ciudad".
Ha sido invitado como profesor impartiendo clases magistrales y participando en el taller en centros de prestigio internacional como la Accademia di Architettura di Mendrisio (Università della Svizzera Italiana), en 2016 o como experto internacional en el jurado final de la unidad docente Intermediate Unit 8 de la Architectural Association School of Architecture de Londres, en mayo de 2019.
Desempeña el papel de coordinador del Proyecto de innovación docente titulado "Taller vertical cooperativo para una ciudad saludable: aprendizaje del proyecto arquitectónico de programas emergentes mediante el juego de roles en transversalidad vertical".
Dirigiendo tesis doctorales con resultado en publicaciones de congresos internacionales. Además, ha participado en contratos de investigación en calidad de investigador de la Universidad de Málaga (IHTT), como "Malaka_net: Bases para la rehabilitación sostenible del Patrimonio Histórico de Málaga", con el Ayuntamiento de Málaga (Instituto Municipal de la Vivienda), durante 1 años (1/11/2017 - 31/10/2018).
Ha participado en workshops internacionales organizados por la ETSA de Málaga como el "III Workshop on landscape", de la Cátedra de empresa "paisaje y turismo" de la E.T.S. de Arquitectura de Málaga (en colaboración con las Escuelas de Roma, París, Siracusa, Rabat, El Cairo, Pamplona, Valencia, Sevilla y Granada)
Ha realizado la gestión de espacio de apoyo a la docencia en Campus Virtual y Laboratorios Tecnológicos de la Universidad de Málaga de 6 asignaturas.
Ha sido coordinador del Workshop internacional realizado en la E.T.S. de Arquitectura de Málaga: Regenerative Design in the Digital Practice. RESTORE MALAGA. 15 a 19 de octubre de 2018. Apoyado por el proyecto COST RESTORE CA16114, el Institute of Architecture and Technology (IBT) y The Royal Danish Academy (KADK).
Ha sido coordinador de la Exposición Nacional de la VI MUESTRA DE PROYECTOS FIN DE CARRERA DE LA XIII BIENAL ESPAÑOLA DE ARQUITECTURA Y URBANISMO EN MÁLAGA. 24 de octubre a 7 de noviembre de 2017. Organizan: Ministerio de Fomento, Consejo Superior de los Colegios de Arquitectos de España, Fundación Arquia y la Escuela Técnica Superior de Arquitectura de Málaga. Lugar: Hall de la E.T.S. de Arquitectura de Málaga.
Desde el 3 de diciembre de 2011 al 3 de febrero de 2012 (3 meses) realizó una estancia de investigación financiada por la Universidad de Málaga y por la Junta de Andalucía en el Instituto del Patrimonio Turístico de la Universidad Central de Chile.
Ha participado como conferenciante invitado en más de 12 ocasiones por instituciones de prestigio y ha realizado ponencias y comunicaciones en 12 congresos nacionales e internacionales.
Ha sido secretario de un congreso internacional en la E.T.S. de Arquitectura de Granada, así como comisario de exposiciones con catálogo.
En 2017, el candidato obtuvo el premio con el título "Universitario del año 2016-2017", por el impacto de su labor a nivel nacional e internacional.
- NO HAY CAUSA OBJETIVA QUE HAGA RAZONABLE LA EXCLUSIÓN DE LA EVALUACIÓN.
Es manifiesta la identidad de funciones y tareas acometidas por el profesor a tiempo parcial en relación al profesor a tiempo completo, por lo que, nos encontramos ante SITUACIONES IDÉNTICAS COMPARATIVAMENTE HABLANDO y no hay causa objetiva que haga razonable la exclusión de evaluación y percepción del complemento retributivo.
- "A TIEMPO COMPLETO" NO ES UN REQUISITO, ES UNA EXCLUSIÓN.
Se apoya la Sentencia apelada en el Acuerdo de 22-12-2003, del Consejo de Gobierno, sobre retribuciones y el requisito de ser contratado a tiempo completo para desestimar la demanda de esta parte.
Consideramos dicho argumento falto de sustento jurídico, en tanto que ser contratado "a tiempo completo" no es un requisito, sino una exclusión de la evaluación de méritos, y, que por tanto, vulnera:
-EL PRINCIPIO DE IGUALDAD: arts14 y 9.2 CE, art. 17 Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores, Doctrina TC en SsTC 34/1981, de 11-11-1981, 49/1983, de 1-6-1983. y, Directiva 97/81/CE recoge que no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo.
-EL PRINCIPIO "A IGUAL TRABAJO CORRESPONDE IGUAL SALARIO".
- EL DERECHO A LA PROMOCIÓN Y CARRERA PROFESIONAL: Art. 24 del TR del Estatuto de los
trabajadores, así como el art. 16 y 37 del TR de la ley del Estatuto Básico del empleado público.
Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 8 de septiembre de 2011 (asunto C- 177/2010) y STC 104/2004, considerando también la Directiva 1999/70/CE.
-EL FIN DE LA LOU Y TR LEY ANDALUZA DE UNIVERSIDADES, QUE PROHIBEN LA DISCRIMINACIÓN AL PERSONAL A TIEMPO PARCIAL, Y CREAN Y autorizan dicho complemento con el fin de Fomentar la actividad docente, investigadora y de gestión, independientemente de la forma de la contratación laboral. ( Art. 55 de la LO 6/2001, de universidades, así como el art. 45 del Decreto Legislativo 1/2013, de 8 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Andaluza de Universidades)
- ERRONEA INTERPRETACIÓN EN LA SENTENCIA APELADA DE LOS ARTÍCULOS 55 Y 63, 69 DE LA LO 6/2001, DE 21 DE DICIEMBRE y TRLUA
Se apoya también la Sentencia en los artículos 55 y 69 de la LO 6/2001, de 21 de diciembre de Universidades.
Sin embargo, dichos artículos, son los que precisamente avalan la postura de esta parte, pues autorizan a las CCAA para que puedan "establecer retribuciones adicionales ligadas a los méritos individuales docentes, investigadores y de gestión....", pero NO AUTORIZAN que el Consejo de Gobierno pueda incluir discriminación o exclusión en relación al régimen retributivo, y en concreto sobre estas "retribuciones adicionales ligadas a méritos".
- SE APARTA DE RECIENTE Y SENTADA JURISPRUDENCIA APORTADA.
Por esta parte se aportaron las Sentencias Nº 1111 y 4271 dictadas el día 10 de diciembre de 2020, por el TS sala de lo Social, en relación a los quinquenios y otras dictadas por el TSJ de Madrid en relación a los sexenios, en las que dejan claro que no hay causa objetiva que haga razonable la distinción en su percepción, del personal permanente del no permanente, incluyendo entre estos últimos, todas las tipologías de contratación a tiempo parcial.
La argumentación del Tribunal Supremo sobre el complemento retributivo es perfectamente trasladable al asunto aquí tratado. En ellas, el TS afirma:
" De las normas y expuestas, (refiriéndose a la LOU) se constata que el establecimiento de complementos adicionales no está supeditado a distintos tipos de contratación".
"Se pone de manifiesto que en la norma lo que se le evalúa son méritos de actividad, que igual pueden concurrir en ambos colectivos..."
"Sin que para valorar la existencia o no del derecho exista criterio objetivo alguno que diferencie a los dos colectivos, por lo que como resuelve la sentencia recurrida, al no tener acceso el personal temporal a solicitar la evaluación, es cuando realmente se produce la desigualdad invocada".
Además, la aludida desigualdad está prohibida en la cláusula cuarta de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, agrega el reciente fallo, y como se señalaba en la demanda.
En la misma dirección el TSJ de Madrid, sección de lo social en ST n1 335/20 de 28 de abril de 2020, que en relación a los sexenios afirma:
" Por tanto todos los pronunciamientos aludidos consideran discriminatorio tratar de forma desigual a funcionarios y contratados laborares que realizan un mismo tipo de trabajo, por la naturaleza de sus contratos, distinguiendo entre los que son funcionarios de carrera de los funcionarios interinos y a los contratados permanentes de los temporales".
Sin embargo, La sentencia rechaza expresamente esta jurisprudencia porque procede de la jurisdicción social y tratar de quinquenios y no del complemento autonómico, evitando trasladar las conclusiones en ellas contenidas al presente asunto.
- SE APARTA DE SENTENCIAS DICTADAS POR EL TSJ DE ANDALUCÍA CON SEDE EN GRANADA EN IDÉNTICOS PROCESOS.
Efectivamente, en Granada, varios profesores asociados interpusieron recurso frente al mismo acto administrativo de desestimación de solicitud de evaluación.
Todos ellos fueron desestimados en primera instancia, si bien, muchas de dichas sentencias fueron apeladas.
Hasta el momento la sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, con sede en Granada, al que ahora dirigimos esta apelación, ha dictado tres Sentencias, todas ellas estimadas.
Son las Sentencias Nº 2143, de fecha 24 de mayo de 2021, Nº 2467, de fecha 21 de junio de 2021 y la Nº 2940, de fecha 20 de julio de 2021, dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justica con sede en Granada, en procedimientos de apelación idénticos al presente.
Las dos primeras firmes y ejecutadas y frente a la última se ha preparado por la Letrada de la Junta Recurso Casación.
Pues bien, aunque en estas Sentencias si han sido dictadas en esta Jurisdicción, y el acto, objeto, asunto y demandantes idénticos, sin embargo, también han sido rechazadas y no consideradas en la Sentencia apelada.
- INCONGRUENCIA OMISIVA. NO HACE NINGUNA REFERENCIA A LA ORDEN DE CONVOCATORIA DE 2018 SOBRE LA QUE SE SUPLICA PLANTEAR LA CUESTIÓN DE ILEGALIDAD.
La sentencia apelada, no hace mención a la súplica contenida en la demanda en relación a la nulidad de pleno derecho que padece la orden con la convocatoria, dada la vulneración del derecho fundamental a la igualdad y de no discriminación y principios de igualdad, mérito y capacidad, -doctrina consolidada desde el TSJE en sentencia de 12 de marzo de 2015-.
Y sin que, como se expuso, la falta de impugnación en su día de las bases subsane las ilegalidades que contienen, y sin que tampoco la aceptación de las bases sea obstáculo impeditivo de la fiscalización del acto administrativo.
- SE TIENE POR REITERADA LA FUNDAMENTACIÓN EXPUESTA EN EL ESCRITO DE DEMANDA.
TERCERO.- La parte apelada opone:
- La Sentencia de 27 de septiembre de 2022 debe ser confirmada por sus propios y acertados fundamentos.
La parte actora en su recurso de apelación viene a insistir en los mismos argumentos que ya expuso en su escrito de demanda.
Como muy bien explica la Sentencia se ha aplicado la norma, que es clara para el supuesto de hecho que nos ocupa, y se estima que no existe discriminación por cuanto que el complemento retributivo tiene una finalidad específica (incentivar la investigación y formación docente) y por ello está vinculado al profesorado a tiempo completo que realiza esencialmente tal función, no así para el asociado, que tiene una contratación máxima de 60 horas anuales a tiempo parcial (equivalente a semana y media de un trabajador a tiempo completo), y tal contratación limitada obedece a que aporten "sus conocimientos y experiencia profesionales a la Universidad", experiencia profesional fuera de la universidad. En consecuencia no entran dentro de sus funciones ni cuadra con la finalidad de su contratación la actividad investigadora y de formación docente que pretende incentivar aquel complemento. Por ello no cabe considerar que exista incongruencia omisiva dado que la Sentencia considera conforme al ordenamiento jurídico y no discriminatoria la normativa por cuanto que está justificado su condicionado para aplicarla a unos y no a otros, según su objeto y finalidad. Explica que no es trasladable la Sentencia del Tribunal Supremo invocada de contrario, no sólo por ser de la jurisdicción social, sino por no tratarse de la misma situación (aquí es tiempo parcial, derivado del objeto y finalidad de la contratación) mientras que allí es un conflicto colectivo sobre personal no permanente (que no es lo mismo).
La Sentencia hace un minucioso análisis de la normativa, y explica las razones del diferente tratamiento, por lo que no vamos a transcribirla, sino que la damos por reproducida.
- La parte actora solicita en fecha 21/02/2019 la evaluación de la actividad docente, investigadora y de gestión, de acuerdo con la Orden de 12/11 de 2018 por la que se realiza la convocatoria para la evaluación de la actividad docente, investigadora y de gestión del personal docente e investigador de las Universidades Públicas de Andalucía, de la Ciencia y el Conocimiento.
La Resolución deniega esta evaluación que entendemos conforme a derecho:
Así, la citada Orden recoge en su punto segundo la posibilidad de solicitar esta evaluación al personal docente e investigador, funcionario o contratado laboral que preste servicio en las Universidades Públicas de Andalucía a tiempo completo y con una antigüedad de al menos dos años a la fecha de publicación de la Orden con los requisitos que además se mencionan en dicho apartado.
Pero lo que aquí interesa es que la Orden es clara y se refiere al personal contratado a tiempo completo.
Sin embargo, en el caso que nos ocupa el solicitante es profesor asociado, y esta figura se define en el artículo 40 de la Ley Andaluza de Universidades como:
" Profesorado asociado a tiempo parcial de entre especialistas de reconocida competencia adquirida durante al menos 3 años, que acrediten ejercer su actividad fuera del ámbito académico universitario y que mantengan su actividad profesional durante la totalidad de su periodo de contratación".
Es decir, por definición los profesores asociados se contratan a tiempo parcial, debiendo ser ya "especialistas" y de "reconocida competencia adquirida" al menos 3 años, y la contratación se justifica en que la aportación a la Universidad de los conocimientos y experiencia profesional sea efectiva porque ha de acreditar que desempeña su actividad fuera del ámbito académico universitario. Y ello para que esto se aporte a la Universidad como servicio público de educación superior.
Lo que el actor reclama según el escrito de demanda es el derecho a ser evaluado porque lo contrario supone una discriminación y no existe causa objetiva relacionada con el trabajo a tiempo parcial que permita calificar de no discriminatorio la valoración de estos complementos autonómicos. Sobre esta cuestión existen multitud de pronunciamientos judiciales firmes en sentidos opuestos que han justificado la no imposición de costas como ha hecho la Sentencia de instancia.
No compartimos la premisa de la actora base del suplico de la demanda de que no existen razones objetivas para la diferencia de trato. Y ello por lo siguiente:
1) La Administración está actuando conforme a la norma que es clara y que está en vigor. Solo se le reconoce a los contratados a tiempo completo.
2) La discriminación podría apreciarse para el caso de que esta no estuviera justificada por causa objetiva. La causa objetiva radica, entre otros, en los siguientes hechos:
* La Ley Orgánica de Universidades señala en su artículo 53 que la finalidad de la contratación del profesorado asociado es desarrollar tareas docentes a través de las que aporten sus conocimientos y experiencia profesional a la Universidad. Siendo esta la razón de ser de la figura del profesorado asociado, esto es, la necesaria labor profesional fuera de la Universidad con competencia ya adquirida como especialista, respecto a lo cual se limita el desempeño de sus funciones docentes.
* No realiza funciones de investigación en la Universidad, ni de otro tipo distinta a la docencia respecto de su actividad profesional,en las limitadas 60 horas máximas anuales.
* Por ello en su contrato no se puede cumplir la finalidad del complemento retributivo que es precisamente la de premiar la especial dedicación docente e investigadora del personal funcionario y contratado con carácter permanente y a tiempo completo. Por lo que no tiene sentido tal complemento para el profesorado asociado. Ello supondría desvirtuar la finalidad del citado complemento.
CUARTO.- La sentencia impugnada contiene la siguiente fundamentación:
"ÚNICO.- 1. Es objeto de recurso c-a la resolución de 25-10-2019 dictada por la Dirección de Evaluación y Acreditación de la Agencia Andaluza del Conocimiento, desestimatoria de la solicitud formulada por el recurrente sobre "evaluación de la actividad docente, investigadora y de gestión, no concediéndose nuevos tramos de complemento retributivo adicional".
La razón de ser de la decisión administrativa se encuentra en que el recurrente, al tiempo de la solicitud, no prestaba servicios en la Universidad de Málaga a tiempo completo habida cuenta su condición de profesor asociado, requiriendo la convocatoria que la prestación de servicios fuera a tiempo completo. Así, la literalidad del punto segundo de la Orden de 12-11-2018, por la que se realiza la convocatoria para la evaluación de la actividad docente, investigadora y de gestión del personal docente e investigador de las Universidades Públicas de Andalucía, es la siguiente:
Segundo. Destinatarios.
1. Podrá solicitar la evaluación objeto de la presente convocatoria el personal docente e investigador, funcionario o contratado laboral que preste servicio en las Universidades Públicas de Andalucía a tiempo completo y con una antigüedad de al menos dos años a la fecha de publicación de la presente Orden, siempre que se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:
a) No haber participado en ninguna de las convocatorias realizadas por la Orden de 2 de enero de 2004 (BOJA núm. 9, de 15 de enero), la de 26 de julio de 2005 (BOJA núm. 160, de 18 de agosto), ni la Orden de 26 de mayo de 2006 (BOJA núm. 112, de 13 de junio).
b) Haber participado en alguna de las anteriores convocatorias y tener méritos docentes, investigadores y de gestión acumulados con posterioridad para obtener el reconocimiento de nuevos tramos hasta el máximo de tramos previstos. En este caso, solo se podrá someter a evaluación el periodo de tiempo transcurrido desde la evaluación anterior y por la diferencia entre los reconocidos y el máximo de cinco tramos establecido en el Acuerdo de 22 de diciembre de 2003.
2. Desde la perspectiva expuesta, la decisión administrativa se adecúa plenamente al tenor de la convocatoria, que es, a su vez, tributaria del contenido del Acuerdo de 22-12-2003, del Consejo de Gobierno, sobre retribuciones adicionales ligadas a méritos docentes, investigadores y de gestión del profesorado de las Universidades Públicas de Andalucía, por el que se aprueba el acuerdo firmado el 24-9-2003 entre la Consejería de Educación y Ciencia y las Organizaciones Sindicales Comisiones Obreras (CC.OO), Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-CSIF) y Unión General de Trabajadores (UGT), para la implantación de complementos autonómicos en las Universidades andaluzas, a tenor de lo dispuesto en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, que figura como Anexo.
En el meritado acuerdo y en el punto 6 se dispone que .../... Solicitantes: podrán solicitar los citados complementos los profesores a tiempo completo, funcionarios de los cuerpos docentes universitarios o contratados, adscritos a las Universidades públicas andaluzas, con una antigüedad mínima de 2 años como profesor de dichas Universidades. Igualmente podrán solicitarlos el personal investigador contratado en las Universidades públicas andaluzas con contrato a tiempo completo por un periodo continuado superior a cuatro años y una vez transcurridos los dos primeros años del mismo.
3. La consecuencia de marco normativo descrito habrá de ser, en principio, que desestimando el acto recurrido la evaluación solicitada por el recurrente por carecer, al tiempo de la solicitud, de la condición de profesor a tiempo completo, tal decisión es conforme con la convocatoria, tributaria, a su vez, del acuerdo de 22-12-2003, del Consejo de Gobierno, sobre retribuciones adicionales ligadas a méritos docentes, investigadores y de gestión del profesorado de las Universidades Públicas de Andalucía. Sin embargo, considera el recurrente que la limitación impuesta por la meritada normativa supone infringir el principio de igualdad, limitando con ello la promoción económica del recurrente. En definitiva, que sustenta su impugnación en la circunstancia de que la norma reglamentaria incurre en esta clase de infracciones.
Conviene precisar, en todo caso, que el acuerdo de 22-12-2003 es, a su vez, desarrollo de los artículos 55.2 y 69.3 L.O. 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades . Así, en esta ley (art. 47) se dispone que el personal docente e investigador de las Universidades públicas estará compuesto de funcionarios de los cuerpos docentes universitarios y de personal contratado, encontrándose los profesores asociados dentro de las modalidades de contratación laboral (junto con el ayudante, profesor ayudante doctor, contratado doctor y profesor visitante), rigiéndose por tal contratación por la L.O. 6/21 y, supletoriamente, por el estatuto de los trabajadores.
Más detalle de las reglas para la contratación de los profesores asociados lo encontramos en el artículo 53: a) el contrato se podrá celebrar con especialistas de reconocida competencia que acrediten ejercer su actividad profesional fuera del ámbito académico universitario; b) la finalidad del contrato será la de desarrollar tareas docentes a través de las que se aporten sus conocimientos y experiencia profesionales a la universidad; c) el contrato será de carácter temporal y con dedicación a tiempo parcial.
Y desde la perspectiva de las retribuciones de este personal docente e investigador contratado (profesor asociado), el artículo 52.1 dispone que serán las comunidades autónomas las que regulen su régimen retributivo, pudiendo establecer, dice el apartado segundo, retribuciones adicionales ligadas a méritos individuales por el ejercicio de las siguientes funciones: actividad y dedicación docente, formación docente, investigación, desarrollo tecnológico, transferencia de conocimientos y gestión. Dentro de los límites que para este fin fijen las Comunidades Autónomas, el Consejo Social, a propuesta del Consejo de Gobierno, podrá acordar la asignación singular e individual de dichos complementos retributivos.
El esquema anterior dibujado por la ley estatal, se reproduce casi en su literalidad en el Decreto Legislativo 1/2013, de 8 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Andaluza de Universidades. Así, artículo 34 sobre clases de personal docente e investigador, que distingue entre funcionarios y personal contratado, encontrándose, entre estos últimos, los profesores asociados a tiempo parcial (dispone el art. 40.1 e): profesorado asociado a tiempo parcial, de entre especialistas de reconocida competencia, adquirida durante al menos 3 años, que acrediten ejercer su actividad fuera del ámbito académico universitario y que mantengan su actividad profesional durante la totalidad de su periodo de contratación). En cuanto a su régimen jurídico, el art. 45.2 dispone que .../... Dentro de los límites que para este fin fije el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, y con el procedimiento que se determine reglamentariamente, el Consejo Social, a propuesta del Consejo de Gobierno de la Universidad y previo informe favorable de la Agencia Andaluza del Conocimiento, podrá acordar la asignación singular e individualizada de complementos retributivos ligados a méritos docentes, investigadores y de gestión.
4. Como puede verse y a modo de apretado resumen, la figura del profesor contratado es siempre a tiempo parcial (a diferencia de otras modalidades de contratación laboral), y en cuanto a su régimen retributivo - adicional - vinculado a la actividad docente e investigadora (con carácter general para todas las modalidades de contratación laboral), le legislación estatal remite a lo que en este sentido dispongan las comunidades autónomas, resultando que la de Andalucía, a través de su ley, se remita a lo que decida el Consejo de Gobierno, lo que así ocurre con el meritado acuerdo de 22-12-2003, que excluye de la evaluación a los efectos de retribuciones adicionales por docencia e investigación a los profesores asociados en atención a que su dedicación lo es a tiempo parcial. Y ello, al fin de descartar cualquier vestigio de discriminación, bien puede explicarse en atención a la diferencia que existe con otros contratados que sí lo son a tiempo completo y cuya finalidad contractual difiere de la del asociado, justificando así el diferente retributivo.
Así, la finalidad principal de la contratación de ayudantes es la de completar la formación docente e investigadora de dichas personas. Los Ayudantes colaborarán en tareas docentes de índole práctica hasta un máximo de 60 horas anuales ( art. 49 b) LO 6/2001 ). La de los ayudantes doctores la de desarrollar tareas docentes y de investigación (art. 50 b). La de los profesores contratados doctores la de desarrollar, con plena capacidad docente e investigadora, tareas de docencia y de investigación, o prioritariamente de investigación (art. 52 b).
Pero frente a ellos, la finalidad de la contratación de profesores asociados es la la de desarrollar tareas docentes a través de las que se aporten sus conocimientos y experiencia profesionales a la universidad.
Luego si de un complemento adicional retributivo se trata contemplando la actividad docente e investigadora, la especificidad del profesor asociados en cuanto a la exigencia de actividad profesional fuera de la universidad, régimen parcial de dedicación y finalidad de su contratación, justifica la diferencia de trato con otros profesores cuya contratación lo sea a tiempo completo y con finalidades distintas de las indicadas para los asociados.
Finalmente y respecto de la alegación que realiza el recurrente del sentido de la STS, Sala Social, secc. 1a, de 10-12-2020 (rec. 65/2019; ECLI:ES:TS:2020:4271 ), no se estima que sea trasladable al supuesto por cuanto que, además de proceder de la jurisdicción social, se trataba de un supuesto de conflicto colectivo en relación con personal "no permanente" (que no es lo mismo que contratado a tiempo parcial, como es el caso aquí debatido).
5. Por las razones expuestas, procede desestimar el recurso c-a interpuesto, aunque sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas d ella instancia en atención a la duda de derecho que pone de manifiesto la existencia de diferentes criterios judiciales sobre la cuestión."
QUINTO.- La sentencia apelada es contraria a la doctrina fijada por este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en diversas sentencia:
Sentencia Sala de Granada nº 591/2023, del 23 de marzo de 2023, Recurso: 832/2021
"PRIMERO.- Esta Sala de lo Contencioso Administrativo tomó posición respecto del debate que ahora nos ocupa estimando las pretensiones de otros apelantes que, al igual que el Sr. Miguel, obtuvieron sentencia desestimatoria a su pretensión en la primera instancia, y, ante tal circunstancia " La aplicación de los principios de igualdad, coherencia y unidad de doctrina nos impone adoptar idéntica solución, al no constar en este recurso argumentos nuevos y distintos". Así lo dijo el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de julio de 2018 dictada por la Sección 3ª de su Sala Tercera en recurso nº 4965/2017 .
En efecto, en la Sentencia de 24 de mayo de 2021, dictada por esta Sección 3ª en el recurso de apelación nº 4282/2020 , reiterada por la dictada el 14 de junio de 2021 en el recurso de apelación 706/21 , con transcripción en parte de la Sentencia nº 1111/2020, de 10 de diciembre de 2020, dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en recurso nº 65/2019 , se dictó un fallo estimatorio de las pretensiones de la parte demandante, y se dijo así en lo que ahora interesa:
" SEGUNDO.- Entrando en el fondo del recurso, la sentencia de instancia, desestima las pretensiones del recurrente - profesor asociado laboral a tiempo parcial, adscrito a la Universidad de Granada - declarando que la denegación de la evaluación de la actividad resulta ajustada a la Orden de fecha 12 de noviembre de 2018, reguladora del procedimiento para realizar tal valoración y que, entre otros requisitos, exige que los solicitantes sean personal docente e investigador, funcionario o contratado laboral que preste sus servicios a tiempo completo y con una antigüedad de al menos dos años, requisito de duración de la jornada que no cumple el recurrente quien está contratado a tiempo parcial.
El apelante señala que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva respecto de las causas de nulidad articuladas en la demanda contra la Orden de la convocatoria ( motivos de nulidad de pleno derecho) por ausencia de razones objetivas que justifiquen la exclusión del contratado "a tiempo parcial". Censura insuficiente respuesta a las alegaciones de vulneración del principio de igualdad (en base a la directiva 97/81/CE ), infracción del derecho a la promoción y carrera profesional e infracción de doctrina jurisprudencial.
TERCERO .- La cuestión planteada es netamente jurídica y este Tribunal en atención a la STS, Social sección 1 del 10 de diciembre de 2020 ( ROJ: STS 4271/2020 - Sentencia: 1111/2020 Recurso: 65/2019 ) ha de reconsiderar criterios anteriores y seguir la doctrina contenida en dicha sentencia. En ella se declara el derecho de los trabajadores laborales temporales a solicitar el complemento por méritos docentes (quinquenios) en los mismos términos que el personal docente investigador laboral permanente, siempre y cuando concurra el elemento temporal exigido en las normas de desarrollo del complemento. A continuación se reproduce su Fundamento de Derecho Cuarto en lo que resulta de aplicación en el presente caso. Declara lo siguiente:
"... Con independencia del profesorado universitario compuesto por Catedráticos y Profesores Titulares que ostentan la condición de funcionarios, la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, establece en su artículo 48 en sus apartados 1 , 2 y 6 en relación al personal docente e investigador contratado y las modalidades de contratación, que las universidades podrán contratar personal docente e investigador en régimen laboral, a través de las modalidades de contratación laboral específicas del ámbito universitario que se regulan la referida ley o mediante las modalidades previstas en el Estatuto de los Trabajadores para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo. Asimismo establece que también podrán contratar personal investigador, técnico u otro personal, a través del contrato de trabajo por obra o servicio determinado, para el desarrollo de proyectos de investigación científica o técnica.
El apartado 2 de dicho precepto, se refiere a las modalidades de contratación laboral específicas de Ayudante, Profesor Ayudante Doctor, Profesor Contratado Doctor, Profesor Asociado y Profesor Visitante, indicando que el régimen de las indicadas modalidades de contratación laboral será el que en el marco de sus competencias establezcan las Comunidades Autónomas y supletoriamente en las normas de desarrollo de la LO 6/2001.
El art. 49 de la referida L.O. fija la temporalidad de dichos trabajadores en los siguientes términos:
a.- Para los Ayudantes, el contrato será de carácter temporal y con dedicación a tiempo completo y su duración no podrá ser inferior a un año ni superior a cinco.
b.- Para Profesoras y Profesores Ayudantes Doctores , el contrato será de carácter temporal y con dedicación a tiempo completo; su duración no podrá ser inferior a un año ni superior a cinco.
c.- Para Profesoras y Profesores Contratados Doctores , el contrato será de carácter indefinido y con dedicación a tiempo completo.
d.- Para Profesoras y Profesores Asociados , el contrato será de carácter temporal y con dedicación a tiempo parcial y su duración será trimestral, semestral o anual, y se podrá renovar por períodos de igual duración, siempre que se siga acreditando el ejercicio de la actividad profesional fuera del ámbito académico universitario
e.- Para Profesoras y Profesores Visitantes , el contrato será de carácter temporal con la duración que se acuerde entre las partes y dedicación a tiempo parcial o completa.
Rechazada por la sentencia recurrida la pretensión subsidiaria relativa a la adquisición y consolidación del complemento por méritos docentes, en razón a que no es pretensión propia de un proceso de conflicto colectivo, que atiende únicamente a la interpretación de normas, convenios colectivos, pactos o acuerdos de empresa, decisión empresarial de carácter colectivo y práctica de empresa; y tal desestimación no es objeto de recurso, la cuestión litigiosa queda limitada a determinar si procede o no el reconocimiento del derecho del personal docente investigador no permanente contratado a tiempo completo o a tiempo parcial, a solicitar la evaluación de la actividad docente ante la Universidad en la que preste sus servicios, en los mismos términos que el personal docente, investigador laboral permanente, siempre y cuando concurra el elemento temporal exigido en las normas de desarrollo del complemento, lo cual ha estimado la sentencia recurrida, y sin que en el presente caso se impugne ningún acto administrativo de ente público distinto y ajeno a la relación laboral. [...]
Pues bien, partiendo de ello, señalan las demandantes y no se discute, que por parte de las Universidades demandadas -ahora recurrentes- se viene reconociendo el derecho a solicitar el reconocimiento del complemento por méritos docentes al personal permanente contratado a tiempo completo, pero no se le reconoce al personal no permanente contratado a tiempo completo, como tampoco al contratado a tiempo parcial, lo cual -señalan- supone una clara discriminación por razón subjetiva de temporalidad o permanencia.
Al respecto, la sentencia recurrida examina la posible existencia de un trato desigual entre los denominados contratados permanentes y los temporales, o si tal desigualdad obedece a razones objetivas, para lo cual cita reproduciendo en parte la STS/IV de 18 de junio de 2012 (rco.221/2010 ) en cuanto señala que:
" la doctrina constitucional relativa al principio de igualdad, cuyos criterios -de constante cita por esta Sala- una vez más han de ser reproducidos, haciendo primordial indicación a que sus líneas básicas son las siguientes: a) no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del art. 14 de la Constitución , sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas; c) el principio de igualdad no prohíbe al legislador -o negociador colectivo- cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas, o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; y d) por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos ( SSTC 22/1981, de 2/Julio, FFJJ 3 y 9 ... 154/2006, de 22/Mayo , FJ 4 ; 38/2007, de 15/Febrero , FJ 8 ; 5/2007, de 15/Enero, FJ 2 ; y 122/2008, de 20/Octubre , FJ 6. Doctrina citada, entre muchas otras recientes, por las SSTS 12/11/08 -rcud 4273/07 -; 26/11/08 -rco 95/06 -; 26/01/09 -rcud 1629/08 -; 04/02/10 - rcud 155/09 -; y 08/07/10 -rco 248/09 -).
De otra parte tampoco puede olvidarse que "[e]l convenio colectivo ha de respetar las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y la no discriminación [ STC 27/2004, de 4/Marzo , por todas]. Así debe entenderse [...], mucho más cuando en el Ordenamiento español, a diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno, el convenio colectivo, al menos en la más importante de sus manifestaciones, alcanza una relevancia cuasi-pública, no sólo porque se negocia por entes o sujetos dotados de representación institucional y a los que la Ley encarga específicamente esa función, sino también porque una vez negociado adquiere eficacia normativa, se incardina en el sistema de fuentes del Derecho y se impone a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito, conforme se ha dicho antes en el fundamento jurídico 3. El convenio colectivo, en suma, en cuanto tiene valor normativo y se inscribe en el sistema de fuentes, ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución y, en concreto, las exigencias del derecho a la igualdad y a la no discriminación, sin que ello suponga que toda distinción dentro del convenio colectivo sea per se contraria al art. 14 CE [ SSTC 177/1988, de 10/Octubre , F. 4 ; 119/2002, de 20/Mayo, F. 6 ; o 27/2004, de 4/Marzo , F. 4]" ( STC 280/2006, de 9/Octubre , FJ 5. SSTS 09/06/09 -rcud 1727/08 -; en similares términos , 09/06/09 -rco 102/08 -; y 18/07/11 -rco 175/10 -). Y que si bien el Convenio Colectivo "ha de respetar ciertamente las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y la no discriminación, ésta no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas, en el que el Convenio Colectivo se incardina, los derechos fundamentales y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad, respetando los mínimos legales o convencionales [ SSTC 177/1988, de 10/Octubre ; 171/1989, de 19/Octubre ; 28/1992, de 10/Febrero ]" ( SSTC 2/1998, de 12/Enero ; 27/2004, de 4/Marzo . Doctrina recordada -entre otras muchas anteriores- por las SSTS 05/07/07 -rcud 1194/06 -; 09/06/09 -rcud 1727/08 -; 21/04/10 -rcud 1075/09 -; 24/03/10 -rco 109/09 -; y 27/12/10 -rco 229/09 -). Sin dejar de tener presente - tampoco- que en el curso de la negociación colectiva los representantes de los trabajadores defienden los intereses globales de éstos, observando la realidad en la que intervienen las implicaciones presentes y futuras de los pactos y las consecuencias que una estrategia negociadora desviada podría provocar ( SSTC 119/2002, de 20/Mayo ; y 27/2004, de 04/Marzo . SSTS -entre otras y a parte de las antes citadas- 08/07/10 -rco 248/09 -; 18/07/11 -rco 175/10 -; y 11/10/11 -rco 163/10 -).
"Cabe recordar que lo que reclaman los demandantes es el derecho a poder solicitar la evaluación, sin que para valorar la existencia o no del derecho exista criterio objetivo alguno que diferencie a los dos colectivos, por lo que como resuelve la sentencia recurrida, al no tener acceso el personal temporal a solicitar la evaluación, es cuando realmente se produce la desigualdad invocada. Desigualdad que está proscrita en el art. 4 del Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, de 18 marzo 1999 (Directiva 1999/70/CE , de 28 de junio) establece en la cláusula 1:
"El objeto del presente Acuerdo marco es:
a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación;
b) establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada."
Y asimismo, es contraria a la doctrina del TJUE (entre otras, 13 de marzo de 2014 -C-190/13 -), que proclama la igualdad en todos los ámbitos, quedando al margen cualquier significación de trato desigual respecto a los contratados temporales".
En aplicación de esta doctrina jurisprudencial y normativa comunitaria, debemos estimar el recurso de apelación y, con estimación de la primera y segunda pretensión del recurso contencioso administrativo, anulamos la Resolución de 22 de octubre de 2019 - de la Dirección de Evaluación y Acreditación de la Agencia Andaluza del Conocimiento - por no ser conforme a derecho; y se declara el derecho del recurrente a que se le evalúe la actividad docente, investigadora y de gestión y se le reconozca nuevo tramo de complemento retributivo adicional, ajustado a su relación laboral a tiempo parcial.
Se desestima la tercera pretensión de la demanda - por la cual se solicita el planteamiento de cuestión de ilegalidad conforme a los arts. 27.1 y 123 de la Ley 29/98 LJCA - dado que la Orden de 12 de noviembre de 2018, por la que se realizó la convocatoria para la evaluación docente, investigadora y de gestión del personal docente e investigador de la Universidad de Andalucía, no es una disposición general de naturaleza reglamentaria...."
En el mismo sentido la sentencia de la Sala de Sevilla del 15 de febrero de 2023, Recurso: 228/2021.
Por tanto el recurso de apelación debe ser estimado y también el recurso contencioso-administrativo en los términos que se dirá.
SEXTO.- La estimación del recurso de apelación determina que no proceda la imposición de costas de esta segunda instancia ( art. 139.2 Ley 29/98) y la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo y lo novedoso del tema que puede llamar a dudas conforme expresa la sentencia apelada implica que no proceda la imposición de las costas de la primera instancia ( art. 139.1 Ley 29/98 en redacción dada por Ley 37/2011).
