Sentencia Contencioso-Administrativo 133/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1337/2021 de 30 de enero del 2024

PRIMERO.

Es objeto de este recurso de apelación la Sentencia nº 172/2020 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Almería, dictada el día 22 de septiembre de 2020 en el procedimiento abreviado 512/2018 que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el ahora apelante frente a la resolución dictada por la subdelegación del gobierno en Almería en fecha 2 de agosto de 2018.

Motiva la sentencia de primera instancia que la resolución impugnada acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada por tiempo de cinco años, por estar incurso en la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 LOEX . Después de reproducir el contenido del precepto, apartado segundo y apartado 5b), reproduce razonamientos de sentencia de esta Sala que han aplicado el precepto añadiendo que conviene recordar que la redacción dada artículo 57.5b por la LO 2/2009 es consecuencia de la transposición al Ordenamiento Jurídico español de la Directiva 2003/109/CE del Consejo de 25 de noviembre de 2003 relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración cuyo artículo 12 igualmente reproduce.

Razona a continuación que "E n el presente caso, el recurrente es titular de una autorización de residencia de larga duración, lo que por aplicación de la doctrina expuesta y conforme al artículo 57.5 b de la LO 4/2000 , supone que su expulsión no sea automática ante la existencia de una condena penal, debiendo valorarse otras circunstancias.

En primer lugar y si bien como dato positivo podría tenerse en cuenta que el recurrente tiene hijos menores nacidos en España, lo cierto es que el folio 34 del expediente administrativo resulta que tiene antecedentes penales por violencia de género, constándole además numerosas detenciones por estos mismos hechos, como resulta de la documental aportada en el acto de la vista por la administración demandada, sin que en ningún momento se hayan aportado por el recurrente elementos probatorios que permitan afirmar que está cumpliendo sus obligaciones paterno-filiales, o que sus hijos dependan económicamente del mismo, ya que no se ha aportado prueba alguna tendente a acreditar arraigo económico de algún tipo. Pero además, del citado folio 34 del expediente administrativo se desprende que el recurrente tiene hasta antecedentes penales por un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, así como numerosas detenciones, lo que denota una trayectoria criminal que evidencia su falta de voluntad de convivencia pacífica y de observancia del ordenamiento jurídico. Pero es más, a día de hoy se encuentra ingresado en el centro penitenciario "El Acebuche" cumpliendo condena de dos años de prisión por el antedicho delito contra la salud pública. Por último, debe ponerse de relieve que el recurrente nació en el año 1991 por lo que tiene una edad que le permite rehacer su vida en el país de origen e incorporarse al mercado laboral.

Concluye que: "Por tanto, valorando las circunstancias concurrentes no cabe sino concluir que la resolución recurrida es ajustada a derecho, lo que conlleva la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto."

SEGUNDO.

La inicial parte actora, en el recurso de apelación, vuelve a insistir en los argumentos que ya expuso en su demanda, proyectándolos, lógicamente, sobre los razonamientos de la sentencia que apela. Destaca, al respecto, bajo un único epígrafe (vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, vulneración de derechos fundamentales, error en la apreciación de la prueba) que la misma, en definitiva, no hace una correcta valoración de las circunstancias concurrentes.

Acepta que ha estado cumpliendo pena de prisión por más de un año pero afirma que en la actualidad no representa amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, y que la tendencia actual del mismo no es la de delinquir apreciada la Juzgadora ni mucho menos poner en riesgo el orden público.

Sigue alegando que no concurre el requisito de que constituye una amenaza real y suficientemente grave pues los delitos se refieren al pasado, a condenas ya cumplidas, que no implican automáticamente la expulsión, sino que es necesario valorar otras circunstancias, personales y familiares manteniendo, respecto a estas últimas, que la valoración de la sentencia es sesgada.

Afirma después que no sólo es que el recurrente tiene hijos biológicos sino que desde que salió de prisión se encuentra viviendo con su mujer y madre de estos y además ha estado trabajando según vida laboral que se aportó en juicio al igual que la declaración jurada de la madre de los niños, ambos documentos no valorados ni tenidos en cuenta por la juzgadora. Considera que de esos documentos resulta que vive en compañía de su mujer e hijos y que además contribuye al sostenimiento y educación de la familia habiendo mejorado el rendimiento escolar y estado emocional de los hijos. Destaca también que en ese escrito se refleja por la madre que no ha dejado de mantener contacto con sus hijos y que nunca ha dejado de ejercer cumplir con sus obligaciones paterno filiales.

Destaca también que la tramitación del expediente acompañó documentación de otros familiares, madre, hermanos, tíos que han llevado a cabo una vida laboral constante en nuestro país y también que pese a su corta edad lleva más de 15 años residiendo en España, con vínculos hechos aquí y casi inexistentes en su país de origen.

Acepta que ha sido detenido en varias ocasiones pero alega que tales detenciones no son determinantes para apreciar que constituye una amenaza actual es suficientemente grave para el orden público. Rechaza también que en el momento dedicarse sentencia de se encontrara en prisión, y afirma que tampoco lo ha estado este año sino que en la actualidad a rehecho su vida al lado de su mujer y sus dos hijos

Considera, por todo ello, que no se han valorado las pruebas en totalidad y que la valoración no ha sido correcta y conforme a las sentencias del TEDH, en la misma línea que prevé el artículo 57.5 b de la LO 4/2000 y la Directiva de residentes de larga duración.

Insiste más adelante en que ha existido un error en la apreciación de la prueba ya que en la documental aportada se puede observar que, efectivamente como reconoce la propia sentencia, algunos de los antecedentes podrían estar cancelados. Es decir, que es suficiente que haya transcurrido el plazo y que sean cancelables para que por parte del Juzgado no sean tenidos en cuenta a la hora de resolver el presente recurso. Vuelve a reiterar la exigencia de la valoración adecuada de las circunstancias que concurren y que se enumeran en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE . Concluye que " combatidos con extensa prueba los motivos que han servido a la Juzgadora para inclinar la balanza en contra de mi defendido y dictar la referida sentencia, creemos que el presente recurso de apelación debe ser estimado, dado que dicha sentencia quebranta el derecho a la tutela judicial efectiva y vulneran los Derechos Fundamentales de mi defendido, entre otras por existir error en la apreciación de la prueba".

Por su parte la defensa de la Administración General del Estado mantiene la correcta y acertada motivación de la sentencia de primera instancia destacando que en ningún caso pueden entenderse cancelados o que podrían haberse cancelado los antecedentes penales en la fecha en la que se dictó la resolución que acordó la expulsión y que constan 2 condenas penales y también otros antecedentes policiales que ponen de relieve la procedencia de acordar la expulsión, no constando, por el contrario, que cumpla o haya cumplido con los deberes paterno filiales. Considera especialmente relevante que una de las condenas lo es por malos tratos en el ámbito familiar (esa nueva condena determinó la revocación de la suspensión del cumplimiento de la pena por el delito de tráfico de drogas y su ingreso en prisión) y que de la documental obrante en autos resulta que en el año 2018 el apelante no compartía vivienda con su esposa e hijos.

Rechaza también que pueda otorgarse relevancia al afirmado arraigo laboral destacando que su vida laboral previa al trabajo penitenciario y posterior comprende contratos que difícilmente superan el mes de duración. Sigue alegando que en la resolución de expulsión se recogen hasta cinco actuaciones policiales entre 2011 y 2017 por diversos delitos a los que se añade, en virtud del informe apartado en el acto de juicio, una nueva detención en el año 2020 por un delito de agresión sexual.

Concluye que, por todo ello, el arraigo y la integración en la sociedad alegada de contrario no es tal ya que no han impedido esos vínculos familiares desarrollar actividades delictivas; también que es especialmente llamativo que el actor alega ese supuesto arraigo familiar y social cuando en ningún momento le ha supuesto un obstáculo o freno para la comisión del delito.

TERCERO.

Planteada la problemática en los términos expuestos, la misma debe resolverse, tal y como se motivaba en la resolución administrativa y después en la sentencia de primera instancia, mediante la aplicación de lo establecido en artículo 57.2 LOEX, en relación con apartado 5b) del mismo precepto, siendo un hecho aceptado que el ahora apelante era residente de larga duración.

A efectos de la debida interpretación y aplicación del articulo 57.2 traemos a colación los razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo de 04/09/2023, Nº de Recurso: 7709/2019, Nº de Resolución: 1106/2023 (el subrayado es nuestro):

".... SEGUNDO. Examen de la cuestión casacional objetiva.

La cuestión casacional que se suscita en el presente recurso, como cabe concluir de los mismos términos en que se suscita en el auto de admisión, está referida a la interpretación del referido artículo 57.2º de la LOEX, conforme al cual, "constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados."

Suscitado el debate en la forma expuesta, es lo cierto que este Tribunal ha examinado ya reiteradamente este debate en el sentido que se expone en el escrito de interposición del presente recurso y en contra del automatismo que se sostiene por la defensa de la Administración. Es más, la misma sentencia del Tribunal de instancia acepta la tesis de que el precepto no puede interpretarse en el sentido de que la mera condena penal comporta la expulsión, hasta el punto que en la sentencia recurrida, con cita y transcripción de sentencias del TJUE, se declara que "para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legitimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , a saber: la duración de la residencia del interesado en eI territorio del Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción."

Es decir, ya la misma sentencia recurrida acoge nuestra jurisprudencia sobre el precepto y las condiciones en que debe ser aplicado, jurisprudencia reiterada de este Tribunal Supremo de la que es exponente la sentencia 30/2022, de 18 de enero, dictada en el recurso de casación 5259/2020 ( ECLI:ES:TS:2022:120 ), en una cuestión idéntica a la del presente recurso, en la que, con abundante cita, hemos declarado, dando respuesta a la cuestión casacional aquí suscitada, que "el art. 57.2 LOEx debe interpretarse en el sentido de que no tipifica una nueva y concreta infracción administrativa no prevista en los arts. 52, 53 y 54 de la LOEX, ... impone la necesidad, en todo caso, de motivación, individualización, ponderación de todas las circunstancias personales y familiares concurrentes, y la aplicación del principio de proporcionalidad entre la finalidad perseguida por la medida y los principios y derechos fundamentales a los que afecta."

Para justificar la referida respuesta a la cuestión casacional se argumenta en la mencionada sentencia lo siguiente:

" En una primera aproximación a la regulación contenida en la LOEx, observamos que, aunque el precepto que analizamos está contenido dentro del Título III "De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador", ello no obstante, el legislador, al enumerar el catálogo de infracciones en materia de extranjería ¬leves, art. 52, graves, art. 53 y muy graves, art. 54¬, no incluye en ninguno de sus apartados como infracción administrativa la que aquí se analiza. Asimismo, la ley, tras efectuar en tales preceptos la descripción tipificadora de las infracciones, así como de las sanciones que les corresponden en función de su gravedad (art. 55), dedica su art. 56 a la prescripción de las mismas referida a dicho catálogo al fijar los plazos de prescripción en función de la respectiva gravedad de las infracciones y sanciones expresada en los artículos anteriores. Por tanto, debe constatarse que el legislador no ha incluido la conducta descrita en el art. 57.2, en el catálogo que ha realizado de infracciones administrativas en materia de extranjería que es al que van expresamente referidos los plazos de prescripción que se contemplan en el art. 56.

"La circunstancia de que el art. 57.2 esté inserto en el título dedicado a "las infracciones administrativas en materia de extranjería y su régimen sancionador" no atribuye la condición de infracción administrativa a cualesquiera conductas que en el mismo se regulen, y así, la que da lugar a la denegación de entrada a la que se refiere el art. 60 o a la devolución prevista en el art. 58.3 que no responden a una finalidad punitiva, sino a la mera carencia de requisitos para entrar en España, en el primer caso, y a restablecer la legalidad conculcada, en el segundo ( STC 17/2013 , FJ 12).

"Por otra parte, la voluntad del legislador de excluir la conducta prevista en el art. 57.2 del catálogo de infracciones parece deducirse también de la regulación en párrafos distintos del art. 57 de la medida de expulsión que cabe imponer en ambos casos, como sanción respecto de algunas de las infracciones contenidas en el catálogo de infracciones de los artículos precedentes (apartado 1 del art. 57), y como "causa de expulsión" en el apartado 2 del precepto.

"Y desde la perspectiva del derecho comunitario, la configuración del supuesto contemplado en el art. 57.2 como infracción administrativa no viene tampoco impuesta por la normativa de la Unión, y así, el art. 3 de la Directiva 2001/40 , sobre reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países ¬que contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de " condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año"¬ no exige tal calificación, ni tampoco cabe deducir tal exigencia de la Directiva 2003/109 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública, tomando en consideración "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública" (art. 6 y considerando 8).

"B).- Ahora bien, aunque hayamos concluido que el legislador no ha incluido en el catálogo de infracciones la conducta descrita en el art. 57.2, no siéndole, por tanto, de aplicación la prescripción contemplada en el art. 56, debemos aún indagar si materialmente tal conducta, con la consecuencia de expulsión que lleva aparejada, reviste naturaleza sancionadora ya que, como nos recuerda la doctrina constitucional ( SSTC 239/1988, FJ 2 y 3 , y 164/1995 , FJ 4), no es bastante la sola calificación del legislador, el nomen iuris, para excluir la naturaleza sancionadora de una determinada conducta y de la consecuencia a ella aparejada.

"Debemos, por tanto, examinar si, como nos indica la citada doctrina constitucional (a las ya citadas se pueden añadir las SSTC 276/2000, FJ 3 y ss, 48/2003, FJ 9 , ó 17/2013 , FJ 13), la previsión contenida en el art. 57.2 tiene una "función represiva, retributiva o de castigo" propia de las sanciones o persigue otras finalidades justificativas distintas de las que se encuentra ausente la idea de castigo.

"Pues bien, entendemos que la expulsión que en este caso se prevé anudada a la condena por la comisión de un delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, no persigue el castigo de una conducta ilícita, la sentencia condenatoria es la respuesta punitiva del Estado a la conducta ilícita en que consiste el delito cometido, y la expulsión -con la prohibición de entrada que conlleva- no pretende castigar desde una perspectiva distinta tal conducta ilícita en que el delito consiste. La expulsión de la que aquí tratamos es una medida restrictiva de derechos que se impone en el marco de la política de extranjería para proteger el orden público y la seguridad ciudadana (así se deduce de la Directiva 2001/40 , antes citada) y garantizar que la permanencia de los extranjeros en España se efectúe en términos de convivencia que permitan la integración con respeto al sistema de derechos y libertades.

"Tiene, pues, una finalidad distinta de la puramente represiva, retributiva o de castigo. Se trata de una decisión del legislador, adoptada en la ley que regula las condiciones de entrada y permanencia en España, de subordinar el derecho a entrar y a residir en nuestro país al cumplimiento de determinadas condiciones como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad, como deriva de las Directivas antes mencionadas.

"La STC 236/2007 , abunda en esta línea y, aunque aborda la finalidad de la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 desde un ángulo distinto -para descartar un reproche de duplicidad con la sanción penal incompatible con el principio de non bis in idem allí invocado- y no llega a pronunciarse sobre la naturaleza, sancionadora o no, de la expulsión prevista en dicho precepto, explica con claridad la finalidad en este caso perseguida por dicha medida: "la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado".

"No es, por tanto, la finalidad retributiva o de castigo la que subyace a tal medida, y ello excluye que podamos considerarla como una manifestación del ejercicio por la Administración de su potestad sancionadora.

"C).- Ahora bien, que hayamos excluido la naturaleza sancionadora de la expulsión prevista en el art. 57.2, ni supone en este caso una merma de las garantías procedimentales ¬que para la potestad sancionadora derivan del art. 24.2 CE ¬, pues el procedimiento para acordar la expulsión prevista en este precepto es el mismo que se sigue para imponerla como sanción para determinadas infracciones (art. 63 LOEx) , ni tampoco del deber de motivación, ponderación y respeto al principio de proporcionalidad propios del ejercicio de la potestad sancionadora ya que tales exigencias han de regir, asimismo, en todo caso, aun derivadas de un origen distinto, en la aplicación de la medida de expulsión que ha de estar siempre alejada de cualquier automatismo, como recuerda reiterada y constante jurisprudencia del TEDH, del TJUE y del TC ¬adecuada y extensamente citada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, v.gr., STDH de 26 de junio de 2012, caso Kuric y otros contra Eslovenia , y las que allí se citan; SSTJUE de 8 de diciembre de 2011 (asunto C-371/08 , apartados 79 a 85), 7 de diciembre de 2017 (asunto 636/16 , apartados 22 a 29), entre otras; o SSTC 94/1993 , 236/2007 , 186/2013 , 131/2016 , 201/2016 , 14/2017 , entre otras¬, de la que se ha hecho eco esta Sala (por todas, sentencia nº 321/2020, dictada en el recurso nº 5364/2018 ), ya que tal necesidad de motivación, de ponderación individualizada y de respeto al principio de proporcionalidad no es exigible sólo en el ámbito sancionador, s ino que deriva de forma directa del necesario respeto a los derechos fundamentales (v.gr., el derecho a la intimidad personal y familiar, art. 18 CE ) y a los principios constitucionales (v.gr., la protección de la familia y del superior interés del menor, art. 39 CE , entre otros que puedan resultar afectados), en los que incide gravemente la medida de expulsión.

"Por lo tanto, aunque la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 LOEX no revista naturaleza sancionadora, su imposición no deriva "ope legis" de forma automática de la condena por delito doloso prevista en el precepto ya que el grado de gravamen que tal medida representa en intereses constitucionalmente salvaguardados impone la necesidad, en todo caso, de motivación, individualización, ponderación de todas las circunstancias personales y familiares concurrentes, y la aplicación del principio de proporcionalidad entre la finalidad perseguida por la medida y los principios constitucionales y derechos fundamentales a los que afecta."

Razona después la misma sentencia que: ". ..Sentado lo anterior debemos señalar que la proporcionalidad exigida por el artículo 57.2º, conforme se declara jurisprudencialmente, debe ser tomada en consideración por la misma Administración que dicta la orden de expulsión, porque es la que tiene la potestad para dicha medida. No son pues los Tribunales los que deban, en principio, tomar en consideración dicha exigencia sino examinar que la Administración, al imponer la medida, ha realizado ese juicio de ponderación, porque esa es la finalidad del control jurisdiccional que nos viene encomendado.

Ahora bien, co mo ya hemos declarado reiteradamente, supondría un excesivo formalismo que los Tribunales, al realizar ese control de la actividad administrativa, desconocieran las circunstancias que constan en el expediente incoado por la Administración y que no pudiera tomar en consideración dichas circunstancias cuando resulten del mismo".

CUARTO.

Retomando el análisis de la concreta problemática que se nos traslada en apelación ya hemos destacado que resulta un hecho incontrovertido, y así lo refleja la sentencia de primera Instancia, que el apelante es residente de larga duración con lo que disfruta de la especial protección de la previsión del apartado 5b) del artículo 57 de la LOEX, consecuencia de la transposición al Ordenamiento Jurídico español de la Directiva 2003/109/CE , cuyo artículo 12 reproduce la sentencia apelada. Conforme al citado apartado 5b del artículo 57 de la LOEX: "l os residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

Como primera aproximación a la problemática que se nos plantea debemos poner de manifiesto que, en este caso, la resolución de la Subdelegación del Gobierno no aplica de forma automática la máxima de que la existencia de una condena penal lleve consigo necesariamente la expulsión del extranjero condenado sino que refleja una serie de datos que toma en consideración a efectos de concluir que procede la expulsión .

Sin ánimo de ser exhaustivos destacamos que se refleja que el inicio del expediente de expulsión tuvo lugar el 4 de abril de 2018 y que consta que el interesado se encontraba en prisión, notificándose, de hecho, ese acuerdo inicio en del centro penitenciario. Consta igualmente que en ese momento está cumpliendo pena por delito de tráfico de drogas como consecuencia de haberse revocado la suspensión por la nueva condena por delito de malos tratos en el ámbito familiar.

La resolución administrativa, de 2 de agosto de 2018, detalla los antecedentes penales y también los antecedentes policiales que toma en consideración y motiva que así lo hace, otorgándole mayor relevancia que a las otras circunstancias que menciona el apartado 5b) de la LOEX, cuyo contenido igualmente reproduce.

Ciertamente podrá cuestionarse que la motivación es escueta o incluso que hubiera sido precisa una mayor amplitud o desarrollo argumental pero, reiteramos, lo cierto es que de su lectura resulta que la decisión se adopta al considerar especialmente graves las dos condenas penales, lo que unido a otros antecedentes policiales, permite concluir que el extranjero constituye una amenaza actual y suficientemente grave para el orden públicoque justifica la expulsión, otorgándo prevalencia a tal convicción sobre la peligrosidad del expulsado sobre otras circunstancias que enumera el precepto. Expresamente razona o explica que se han formulado alegaciones por el interesado pero que la Subdelegación del Gobierno ha analizado la duración de la residencia del interesado en territorio español, edad, consecuencia de la expulsión para él y su familia y los vínculos con el país de residencia en el país de origen, llegando a la conclusión de que el interesado supone una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público.

Añadimos que la sentencia de primera instancia completa esa motivación- posibilidad admitido en la sentencia del Tribunal Supremo arriba transcrita- aludiendo a diferentes datos o circunstancias que resultan del expediente administrativo y de lo actuado en el procedimiento jurisdiccional, haciendo una valoración de los que considera relevantes concluyendo que denota una trayectoria criminal que evidencia su falta de voluntad de convivencia pacífica y de observancia del ordenamiento jurídico. Confirma, en definitiva, la valoración de la resolución administrativa en el sentido de que de la conducta del extranjero puede concluirse que concurre el requisito de constituir una amenaza actual y suficientemente grave para el interés público, atribuyendo a esa peligrosidad prevalencia sobre el meramente alegado arraigo familiar y laboral que entiende bien no debidamente acreditado, o bien sin la relevancia necesaria para otorgarle prevalencia frente al interés público que protege la norma. Valora también, como hemos visto, que el recurrente nació en el año 1991 por lo que tiene una edad que le permite rehacer su vida en el país de origen e incorporarse al mercado laboral.

En plena coherencia con la naturaleza del recurso de apelación lo que procede es decidir si dicha valoración es o no conforme a derecho, sin perder de vista que corresponde a la parte apelante cuestionar o poner en tela de juicio los razonamientos y argumentos en los que se apoya la sentencia que impugna y que, en este caso debidamente motivada, cumpliendo las exigencias derivadas de la aplicación de la Directiva 2003/109CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países, residentes de larga duración, con independencia de lo que finalmente resolvamos respecto a la corrección o acierto de tal motivación.

Como decimos la sentencia incorpora una motivación que, sin duda, implica o supone una valoración tanto de la gravedad de conducta del solicitante sobre la base de la tipología de los delitos por los que sido condenados y antecedentes policiales, incluidas consideraciones sobre su amenaza contra el orden público la seguridad pública y el peligro que representa, como de las circunstancias de tipo personal que se proyectan sobre la duración de la residencia y su alegado arraigo familiar y laboral, su edad y vínculos con su país de origen.

Por lo que respecta primero de los aspectos, la Magistrada de la instancia destaca que son varios los antecedentes penales con los que cuenta, resaltando la gravedad tanto de la condena por delitos de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud como la condena por delito de violencia de género. Igualmente hace referencia a que constan numerosas detenciones, en años sucesivos.

De forma más precisa, ya la resolución que acuerda la expulsión refleja lo siguiente:

-Condena por sentencia firme, de conformidad, de 7 de mayo de 2014, Audiencia Provincial, delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud con pena de dos años de prisión y 40.000 € de multa proporcional. Hechos ocurridos en el 2011.

-Condena sentencia de fecha 26 de abril de 2017, siendo firme 26 de abril de 2017, por delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar con participación como autor en grado de consumación fecha de comisión 15 de marzo de 2017. Pena 40 días de trabajo en beneficio de la comunidad y dos años de aproximarse y comunicarse con a la víctima o a determinadas personas.

Refleja también antecedentes policiales: 2011, por drogas; 2012, por malos tratos físicos en el ámbito familiar; 2014 por amenazas; 24 de abril de 2017 malos tratos en el ámbito familiar.

En relación con la especial gravedad de los delitos, y la relevancia de los mismos a efectos de apreciar o deducir que concurre el presupuesto relativo a la amenaza real y suficientemente grave para el orden público, ciertamente podría sostenerse que este delito de tráfico de drogas, individualmente considerado, no sería suficiente para concluir en esos términos, pero ponemos de manifiesto que en este caso nos encontramos ante una condena por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, cocaína, y dicha condena penal viene acompañada, además de otros antecedentes policiales, de una posterior condena por delito de malos tratos en el ámbito familiar. Respecto a este último Tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 11-05-2022, nº 558/2022, rec. 7466/2019 (con cita de otras previas) que este tipo delictivo" e stá ligado a una conducta de indudable gravedad, que provoca un generalizado rechazo en la sociedad española y una evidente alarma social. A ese tipo delictivo se refiere la Exposición de Motivos de la L.O. 1/2004 señalando que "los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, pues constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución".

En cuanto al otro aspecto que igualmente se valora, también compartimos lo motivado por la Magistrada de la instancia en el sentido de que, siendo cierto y costando que es padre de 2 menores nacidos en nuestro país, ello, por sí solo, no implica necesariamente que, concurriendo el anterior requisito, no resulte procedente la expulsión de un residente de larga duración. Tampoco en este aspecto cabe automatismo sino que debe valorarse, tratándose de menores,si la decisión adoptada respecto al progenitor va a suponer respecto a ellas un perjuicio. Y para llegar a esa conclusión o desecharla sólo podemos tener en cuenta los datos de los que disponemos respecto a la conducta o relación del padre respecto a esos hijos menores y, en nuestro caso, también con la madre de los mismos y pareja del apelante . Eso es lo que analiza la sentencia apelada poniendo de manifiesto que no se han aportado por el recurrente elementos probatorios que permitan afirmar que está cumpliendo sus obligaciones paterno-filiales, o que sus hijos dependan económicamente del mismo, ya que no se ha aportado prueba alguna tendente a acreditar arraigo económico de algún tipo.

Sobre este aspecto incide el recurso de apelación, alegando incorrecta valoración de la prueba. Se apoya, a su vez, básicamente, en la documental aportada en el acto de la vista que se refiere, en todo caso, a datos o circunstancias posteriores a la fecha de la resolución que acuerda la expulsión, y que, lógicamente, valoró las circunstancias que concurrían en ese momento.

En relación con esta problemática traemos a colación los razonamientos de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia 576/2019, de 11 de julio, que reproducía la sentencia del Tribunal Supremo de septiembre de 2023 "...a ).- Por arraigo familiar se entiende.

"El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo".

""... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce".

""... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste" ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014 ).

Previamente ha razonado, teniendo en cuenta la doctrina constitucional, que el " derecho a la vida familiar" derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue".

Pues bien, compartimos, como hemos adelantado, regulación que al respecto hace la sentencia de primera instancia cuando pone de manifiesto que no consta esa convivencia (se alega por la defensa de la administración que de los certificados de empadronamiento acompañados resulta lo contrario) y que tampoco consta ni puede ser apreciado en la fecha en que se dictó el acuerdo de expulsión que el padre hubiera contribuido de alguna forma sostenimiento de los gastos de los hijos. Parece claro que ninguna dificultad de prueba al respecto que ha tenido el actor si realmente ese dato fuera cierto. Añadimos que resulta inviable afirmar esa convivencia previa teniendo en cuenta la condena por el delito de malos tratos en el ámbito familiar que, al margen de la gravedad que implica y de la incompatibilidad de la conducta punible con tal convivencia, preveía una prohibición de dos años de aproximarse y comunicarse con a la víctima o a determinadas personas.

Queda pendiente determinarse tal valoración puede ser alterada como consecuencia de la actividad probatoria desplegada en la vista por la defensa de la parte actora. Aun cuando advertimos que se refiere, en gran medida, a afirmaciones o hechos posteriores al dictado de la resolución, lo cierto es que, además, carece de virtualidad probatorio suficiente para acreditar que las circunstancias han cambiado. No podemos atribuir tal virtualidad al documento privado que refleja manifestaciones de la esposa y madre de los menores por varias razones. Se trata de un mero documento privado que no ha sido objeto de ratificación por quien lo firma, ni, en consecuencia, sometida a contradicción la manifestación que incorpora. Tal manifestación no es creíble a la vista de otros datos de los que disponemos, entre ellos el ya indicado relativo a condena por delito de malos tratos en el ámbito familiar y la prohibición de relacionarse que igualmente se impuso; se refleja un domicilio de quien lo firma, en la fecha de esa firma, que no coincide con el que obra en el certificado de empadronamiento del extranjero ,de fecha cercana, que se aportó igualmente por la defensa del apelante; y como también hemos dicho, hace referencia a unos hechos, relaciones y contribución a gastos de la familia que, sin duda, pudieron ser acreditados de un modo fehaciente, a través de documentos u otras pruebas, que ni siquiera se intentaron aportar.

Añadimos, por último, en relación con hechos o circunstancias posteriores, que se aportó en el acto de la vista informe por la defensa de la administración del que resulta que fue detenido el 22 de enero de 2020 por agresión sexual por la Comisaría Provincial de Almería.

Como consecuencia de todo lo expuesto consideramos correcta la ponderación de intereses que lleva a cabo la sentencia de primera instancia otorgando, en definitiva, prevalencia a la peligrosidad del apelante destacando adicionalmente que la simple estancia en un país no determina, por sí sola, el establecimiento de vínculos con ese país que puedan ser tomados en consideración favorable a la hora de resolver una problemática como la planteada .

Procede, por todo ello, desestimar el recurso de apelación y confirmar íntegramente la sentencia de primera instancia apelada.

CUARTO.

Habiéndose desestimado el recurso de apelación las costas se imponen a la parte apelante si bien fijamos como importe máximo a abonar en concepto de honorarios de letrado la cantidad de 1.000 € teniendo en cuenta la complejidad del asunto. Artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. El Rey,