Sentencia Contencioso-Administrativo 91/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 706/2021 de 31 de enero del 2024

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir que desestima, por silencio administrativo, del recurso de alzada formulado contra el Acuerdo de 21 de octubre de 2020 adoptado por la Junta de Gobierno de la Comunidad de Regantes del DIRECCION000, por el que se deniega la solicitud presentada por la entidad Explotación Agrícola Villalba-Villalbilla, S.L. de separarse de la citada Comunidad de Regantes, así como la no devolución de ingresos.

Se manifiesta en su escrito de demanda que se deniega su solicitud de separación formulada en escrito de 11 de febrero de 2020 por entender que se trata de una reiteración de la solicitud formulada por la mercantil años atrás, en fecha 15 de noviembre de 2010; se requiere a la recurrente para que renuncie al aprovechamiento de aguas individual ( AN-15/0810) "en la parte en la que existe duplicidad de derechos", y rechaza la devolución de ingresos interesada por Villalba-Villalbilla en concepto de gastos generales, canon, modernización y derramas extraordinarias correspondientes a las campañas de 2016 a 2019.

En el Recurso de Alzada presentado viene a reiterar lo ya solicitado en la citada solicitud de separación, e interesa al Organismo de Cuenca: i) Anular el Acuerdo de 21 de octubre de 2020; ii) Acordar la baja de DIRECCION001 con 134,03 hectáreas de la superficie con derecho a riego de la Comunidad de Regantes; iii) Dar de baja a DIRECCION001 en el padrón de la C.R.; cesando desde la fecha de presentación de la solicitud (11.02.2020) la liquidación de cánones y cuotas para las futuras campañas de riego; iv) Devolver a DIRECCION001 los ingresos indebidamente cobrados por la C.R., correspondientes a las liquidaciones impugnadas de las campañas de riego de los años 2016 a 2019; v) Anular la liquidación a DIRECCION001 del canon correspondiente a la campaña de 2020 y sucesivas; hasta la resolución por la C.R. de la baja cursada.

Que el principal de los motivos argüidos por la Comunidad de Regantes para denegar la solicitud de baja de fecha 11 de febrero de 2020, es que la misma realmente no se trata de una nueva solicitud sino de un intento de hacer valer la solicitud presentada el 15 de noviembre de 2010, que fue desestimada por el Acuerdo de 31 de marzo de 2011. Tan es así que a la hora de adoptar el acuerdo la Comunidad de Regantes, da por hecho que el objetivo de la solicitud de baja de 11 de febrero 2020 es actuar contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno de 31 de marzo de 2011, por el que se deniega la solicitud de baja formulada mediante escrito de 15 de noviembre de 2010. Este argumento de la Comunidad de Regantes se reitera en su escrito de 21 de enero de 2021 de alegaciones al Recurso de Alzada en donde refleja cada uno de los párrafos en los que se alude a la solicitud de baja de 15 de noviembre de 2010. Que, por el contrario, el escrito de Solicitud de baja de 11 de febrero de 2020 constituye una solicitud nueva y diferente.

Que la finca DIRECCION001 de mi patrocinado se corresponde con las parcelas NUM000, NUM010, NUM009, NUM008, NUM007, NUM006, NUM005, NUM004, NUM003, NUM002, NUM001 del polígono NUM011 del T.M. de Marmolejo (Jaén). La Comunidad de Regantes sostiene la pertenencia de 84,8959 hectáreas de la finca en ella, correspondiéndose dicha superficie a las parcelas NUM007, NUM006, NUM005, NUM004 y NUM003.

Seguidamente se aduce que se cumplen los requisitos que la jurisprudencia tiene establecidos para la efectiva separación del comunero, además de circunstancia que redundan aún más en la legitimidad de la pretensión de separación, circunstancias tales como: (i) derecho de aguas propio, (ii) prexistente, (iii) mejor técnica en la aplicación del agua , (iv) insostenibilidad económica por doble imposición, (v) existencia de fincas colindantes no integrantes de la comunidad con aprovechamientos de aguas propios, (vi) aplicación torticera del principio de utilidad pública del aprovechamiento de aguas de la comunidad, y así se aduce:

-En cuanto al Titulo de riego propio: que la finca cuenta con un título de aguas propio y preexistente al aprovechamiento de aguas de la Comunidad de Regantes: aprovechamiento de aguas privativo ( NUM012), que se remonta a la fecha de su inscripción, que hay constancia desde 1908 reconocido por el mismo Organismo de Cuenca.

Que en el escrito de oposición al Recurso de Alzada se expone por la CR que la concesión de aprovechamiento de aguas públicas para riego de 134,03 hectáreas de la que dispone la finca es posterior a la declaración de la actuación de puesta en riego, de alto interés nacional de 1952, al plan coordinado de obras de 1955 y a la resolución de puesta en riego de los sectores de la zona baja de Vegas del Guadalquivir, en la provincia de Jaén, de 28 de marzo de 1963.

Habremos de estar a esta última fecha para concluir si cuando se constituye la Comunidad de Regantes la finca de mi patrocinada ya regaba legalmente. Yerra la Comunidad de Regantes al computar la antigüedad del uso privativo del que se beneficia la finca, atendiendo únicamente a la fecha de la Resolución de otorgamiento de concesión, 15 de noviembre de 1973. Esta Resolución no hizo, sino inscribir en el Registro de Aguas un aprovechamiento de aguas de antigüedad muy superior. El título primigenio para la inscripción del aprovechamiento era el Acta de Notoriedad de 22 de abril de 1963 del notario de Marmolejo, D. Jose Maria García Ruiz. Que en los antecedentes de la Resolución de 15 de noviembre de 1972 dictada en el expediente NUM012 Expt. Nº NUM013 se indica: ".... si bien no ha existido aprovechamiento hidroeléctrico anterior, en cambio los riegos no han estado prácticamente interrumpidos , otra de la Dirección Adjunta de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 3 de mayo de 1956 en la que se afirma que no se llegó a la inscripción del aprovechamiento, por no haberse llegado a efectuar la confrontación y modulación del caudal necesario, por causas ajenas al actual actuario, se acompaña otra certificación acreditando haberse presentado la declaración jurada, así como las liquidaciones de conservación de liquidación de la zona regable de 166,5 hectáreas." Que desde el año 1908 hay constancia documental del propio organismo de cuenca, donde reconoce la existencia del uso privativo de las aguas en la finca, por lo que su preexistencia es con mucho, anterior que la actuación de puesta en riego, de alto interés nacional (1951).

Que la finca, en la zona afectada por el riego de las zonas Vegas bajas del Guadalquivir, se regaba en su totalidad con toma directa del Guadalquivir con anterioridad a la constitución de la Comunidad de Regantes y manteniéndose el riego propio en toda la finca, tal y como expresamente reconoce la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir en el oficio de requerimiento de documentación de 15 de diciembre de 2020 (Doc nº 4). Mi mandante siempre ha regado la finca desde su propio punto de toma, sin hacer uso de ninguna de las infraestructuras de la CR.

Como quiera que las cuotas de la CR inicialmente no eran muy altas (se regaba a pie), los propietarios de la finca DIRECCION001 evitaban cualquier conflicto con los comuneros, agricultores de la zona y, en todo momento, estos esgrimían que la finca formaba parte del perímetro de riego de la CR por ley, aceptaron el pago de las derramas que se devengaban. Al afrontar la CR la modernización del sistema de riego, pasando de gravedad a una compleja instalación de tuberías subterráneas a presión, mi mandante se opone a la mejora, puesto que no le afecta, y solicita por primera vez el 15 de noviembre de 2010 la baja de la Comunidad de Regantes. Baja que le es denegada.

La CR, obviando su obligación legal de hacer un adecuado uso y distribución del agua concesional, entendemos que aprovecha el caudal que el Organismo de Cuenca otorga por las hectáreas de la finca DIRECCION001 a otros usos y financia ilegítimamente la modernización del riego a cargo de quien ni aprovecha las instalaciones, ni nunca debió estar adscrita a la Comunidad. En un claro abuso de poder y enriquecimiento injusto, por lo que pide la devolución de lo pagado indebidamente que no está prescrito (cuotas a partir de 2016 a 2019).

-Que se renuncia al aprovechamiento de la CR.

-Que resulta insostenible el abono de derramas, y se le causa un perjuicio económico, pues viene abonando el canon anual a la CHG, así como la tasa a la CR.

SEGUNDO.- Por la Comunidad de Regantes DIRECCION000" se opone que la solicitud en ningún momento cumple con la normativa contemplada en el art. 212.4 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, pues ni formula renuncia expresa al aprovechamiento colectivo de las aguas, ni muestra voluntad alguna de ponerse ni encontrarse al corriente de las obligaciones contraídas con anterioridad para con la comunidad. Que aunque la recurrente mantiene que se trata de una nueva solicitud de baja y diferente de la presentada en 2010, lo cierto es que con el escrito presentado en 11 febrero 2020, lo que se pretendió, y, se pretende, ahora con la demanda, era dar carta de naturaleza legal, a la petición de baja solicitada en 15 noviembre 2010, obviando, que ante dicha solicitud se adoptó acuerdo denegando la misma, acuerdo que resultó debidamente notificado al interesado, que no resultó impugnado, y, en consecuencia, se trata de un acto firme de pleno derecho.

Se trata de un hecho no controvertido que, dentro del perímetro de la zona regable de la comunidad de regantes, desde el inicio, se ha contemplado una superficie de 84-89-59 hectáreas, correspondiente a las parcelas nº NUM007, NUM006, NUM005, NUM004 y NUM003, del polígono NUM011 del plano catastral del t.m. de Marmolejo (Jaén), y encontrándose censada en la comunidad con una superficie de 80-74-00 hectáreas.

Las fincas de las que se pretende la baja de la comunidad de regantes se encuentran dentro del perímetro de la zona regable, desde su puesta en riego, y tras las obras, en cumplimiento de la Orden Ministerial Conjunta de los Ministerios de Obras Públicas y de Agricultura, de 20 de julio de 1955 (BOE 16 octubre 1955), por el que se aprueba el Plan Coordinado de Obras de la Zona Baja de Vegas de la cuenca del Guadalquivir, en la Provincia de Jaén, entre ellas la comunidad de regantes del DIRECCION000, nuestra representada. (Folios 153 a 170 del Expediente). Que en relación con la superficie en cuestión, resulta que en el desarrollo tanto de la declaración de alto interés nacional, como en la posterior ejecución de las obras y puesta en riego, dentro del perímetro de la zona regable de nuestra representada, desde el inicio, se ha contemplado una superficie de 84-89-59 hectáreas, de acuerdo con el Plano Catastral del t.m. de Marmolejo, correspondiente a las parcelas nº NUM007, NUM006, NUM005, NUM004 y NUM003, del polígono NUM011 del plano catastral del t.m. de Marmolejo (Jaén), y encontrándose censada en la comunidad con una superficie de 80-74-00 hectáreas. Desde la puesta en riego de toda la zona regable, las fincas por las que se interesa la baja disponían de las instalaciones necesarias para el riego de las mismas.

Que nuestra representada acometió las obras de modernización del regadío, mediante convenio suscrito con la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, financiado con fondos FEDER de la UE, cuyo proyecto de ejecución, fue sometido al trámite de información pública por anuncio en el Boletín Oficial del Estado de 13 de julio 2009, sin que, durante el periodo de alegaciones, se presentase ninguna por parte del titular de la finca. Que, la zona regable del DIRECCION000, se trata de una actuación de iniciativa pública, declarada de alto interés nacional, conforme a la normativa antes citada.

Pero es que, además, resulta que las fincas de la actora, integradas dentro de la zona regable de nuestra representada, no sólo han regado sus fincas, a través de las infraestructuras de la comunidad de regantes, sino que, desde el inicio del riego, y tras las obras de modernización de la zona regable, dispone de la instalaciones necesarias para el riego de las fincas. Que en el PROYECTO DE MODERNIZACIÓN de la Comunidad de Regantes DIRECCION000, se incluyeron las parcelas NUM007, NUM006, NUM005, NUM004, NUM003 todas ellas del polígono NUM011 de Marmolejo (Jaén) con una superficie total de riego de 84,8957 hectáreas y un caudal instantáneo de 204 l/s. A tal efecto y para para dotar de agua a estas parcelas, se dimensionó la red principal de riego, sus casetas de agrupaciones y dos hidrantes simples, así como las tuberías secundarias desde las casetas de agrupaciones hasta las arquetas parcelarias situadas a pie de parcela. Estas infraestructuras fueron ejecutadas tal y como se proyectaron y desde la fecha de finalización de las obras y puesta en servicio de las instalaciones de riego de la Comunidad de Regantes, por el año 2015. Estas parcelas tienen disponibilidad de agua para el riego.

Se recoge en el Acuerdo impugnado de fecha 21 de octubre de 2020 (f.19 y ss EA complemento) que mediante escrito de fecha 27 de junio de 2013 por la mercantil recurrente se interesó que se inscribiera la finca a su nombre en el padrón comunitario, domiciliando en cuenta bancaria de su titularidad los pagos de las cuotas. Que tampoco por la recurrente, se impugnó, ninguno de los acuerdos de las respectivas asambleas anuales aprobando los presupuestos y las cuotas y/o derramas, ni ninguna de las liquidaciones de cuotas que le fueron giradas, como consecuencia de su aprobación en las respectivas asambleas generales, aprobando los presupuestos y las cuotas anuales, de las que ahora interesa, de parte de ellas, la devolución como ingresos indebidos, tratándose, como tales actos administrativos firmes.

Que la inclusión e integración de la superficie, titularidad de la recurrente, dentro del perímetro de la zona regable de esta comunidad de regantes, lo fue por iniciativa pública, cuya actuación fue declarada de interés nacional; que, como consecuencia de ello, se benefició de las obras de puesta en riego, y ello con la exenciones y bonificaciones establecidas en la normativa referida; y, así desde los años 50 del pasado siglo XX, ha venido beneficiándose de todas las prerrogativas de una zona regable de las que se denomina estatal, cuyas infraestructuras de riego, no son titularidad de la comunidad de regantes, sino del Estado, a través del Organismo de cuenca.

Por todo lo demás, en cuanto a los alegatos de la mejor técnica de uso privativo propio, el orden de preferencia, y de la Utilidad Pública del Agua, así como la falta de motivación del acuerdo, por no haber entrado el acuerdo impugnado a conocer sobre la acreditación de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para hacer efectiva la separación, nos remitimos a las propias consideraciones fácticas y jurídicas contenidas en meritado acuerdo, impugnado.

Y reiterar, como por el solicitante de la baja presentada en 15 de noviembre de 2010, la única manifestación que formulaba para instar la baja, lo era por no estar de acuerdo con las obras de modernización llevadas a cabo, y sin que, en el escrito de 11 de febrero 2020, por la hoy recurrente, se solicitara la baja, asumiendo las obligaciones que para ello impone el propio art. 212.4 del RDPH, (renunciando de forma expresa al aprovechamiento, y cumplir con las obligaciones contraídas con anterioridad con la comunidad), lo que se pretende es la devolución de los ingresos que considera indebidos de todas las cuotas y derramas de las campañas 2016 a 2019. Que para la ejecución del Proyecto de Modernización del regadío de la zona regable, en fecha 15 de julio de 2011, suscribió un PRESTAMO, con la entidad Caja Rural de Jaén, con un plazo de vencimiento a 25 años, desde su formalización, es decir, que el vencimiento último de amortización será en el año 2036, y a cuyo pago viene vienen obligados todos los partícipes, y en particular la actora.

La delimitación e inclusión de fincas dentro de la zona regable, de nuestra representada, lo fue por iniciativa pública, delimitada y concretada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir; que fue la Administración Estatal quien aprobó el Plan Coordinado de Obras de la puesta en riego; que, igualmente, fue la Administración Estatal quien aprobó la declaración de puesta en riego de las fincas integradas en la zona regable y su concreción. El hecho de que existan o puedan existir fincas colindantes a las de la actora que no formen parte de la zona regable de nuestra representada, no se trata ésta de una argumentación de la que deba responder nuestra poderdante, pues escapa de sus competencias y responsabilidad. La delimitación de la zona regable, y determinación de las fincas que la integraban, fue una actuación, como dejamos expuesto de la Administración, sin que, por parte de nuestra representada, se hiciese actuación alguna sobre el particular.

TERCERO.- Para la resolución de las cuestiones suscitadas en la presente litis ha de partirse de la interpretación que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha dado al art. 212.4 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 846/1986, de 11 de abril (RDPH), precepto a cuyo "Ningún miembro de la Comunidad podrá separarse de ella sin renunciar al aprovechamiento de las aguas y cumplir las obligaciones que con la misma hubieran contraído".

Resulta esencial al respecto la cita de la STS 3ª, Sección 3ª, de 31 de octubre de 2000 -recurso de casación número 4633/1993-, que en relación con el mencionado art. 212.4 del RDPH, razona, en síntesis, lo siguiente:

1.- De la regulación que la Ley de Aguas efectúa de las comunidades de usuarios de agua se desprende la regla general de obligatoriedad de integración de los usuarios en la comunidad de regantes. Del silencio que esa ley mantiene en cuanto a la posibilidad de separación de los comuneros integrantes de una comunidad de regantes no cabe deducir una prohibición absoluta de separación.

2.- la posibilidad de separarse sólo cabe en supuestos limitados en los que concurra una causa objetiva sobrevenida de separación, tales como: expropiación, declaración urbanística, imposibilidad total y definitiva de aprovechamiento agrícola, o que la explotación resulte antieconómica en términos que supongan someter al comunero a un inexigible sacrificio económico que conlleve inversiones que redunden en beneficio de tercero y no comporten beneficio alguno para quien las financie.

3.- en el caso de que sobrevenga alguna de las circunstancias de separación enumeradas, entonces ésta se realizará con arreglo a lo previsto en el art. 212.4 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , cuyo único fin es el de regular la forma y efectos de la separación, pero no las causas que la producen. Y,

4.- las disposiciones que sobre esa cuestión establezcan las ordenanzas de las comunidades de usuarios de agua únicamente pueden ser aplicadas en la medida de su conformidad con la Ley de Aguas y el RDPH.

Esa doctrina ha sido reiterada con posterioridad por el TS en otras sentencias, entre otras en la STS 3ª, Sección 5ª, de 10 de noviembre de 2006 -recurso de casación número 3777/2003 -, que indica lo siguiente:

[ "QUINTO.- De conformidad con el principio de seguridad jurídica y unidad de doctrina hemos de rechazar el motivo que se formula con la doctrina contenida en la STS de 31 de octubre de 2000 , y que, justamente, constituye el fundamento de la sentencia de instancia. Como en la misma se expresa, la ratio decidendi de la cuestión planteada es el artículo 212.4 del RDPH, que determina que "ningún miembro de la Comunidad podrá separarse de ella sin renunciar al aprovechamiento de las aguas y sin cumplir las obligaciones que con la misma hubieran contraído".

La primera conclusión que alcanza la citada STS es la de que el mencionado precepto reglamentario no infringe la Ley de Aguas "porque de la ley de Aguas no cabe deducir una prohibición absoluta de separación de los comuneros integrantes de la Comunidad de Regantes". Por tanto se parte -y así lo reconoce de forma expresa la STS de referencia- de la previa existencia del derecho a la separación, y así "lo que este ese artículo establece son las condiciones en que la separación ha de producirse: renunciando al aprovechamiento de las aguas y cumpliendo las obligaciones que con la Comunidad hubiese contraído".

Y resumiendo la doctrina establecida, en relación con el mencionado precepto reglamentario, se señala que la misma "no es contraria a los artículos 73 , 74 , 79 y 80 de la Ley de Aguas , sino compatible con ellos, como tampoco es contradictoria con otras normas del propio Reglamento (las de los artículos 198 a 200, 204, 212 y 22 8)".

Los citados preceptos legales establecen una regla general de obligatoria integración en la Comunidad, guardando silencio acerca de la posibilidad de separación; más, según se expresa en la STS de referencia "el silencio que la Ley de Aguas mantiene en cuanto a la posibilidad de separación no supone una prohibición absoluta, sino que tal silencio debe ser interpretado en el sentido de que la separación cabe cuando el riesgo es físicamente imposible o requiere unas inversiones económicas que no producen beneficio alguno y solo enriquecen a terceros ..., supuestos que no son solo aquellos a los que la resolución anulada se refiere y que se reputan concurrentes en el caso enjuiciado", añadiéndose que "la determinación de estos supuestos no puede encomendarse con exclusividad a los órganos de la propia Comunidad..."].

Tal interpretación del art. 212.4 del RDPH resulta plenamente conforme con la llevada a cabo, por otra parte, por el Tribunal Constitucional en la STC 179/1994, de 16 de junio , sentencia que la precitada la STS de 10 de noviembre de 2006 resume concluyendo que de esa doctrina constitucional cabe extraer tres criterios mínimos y fundamentales a la hora de determinar si una determinada asociación de creación legal, de carácter público y adscripción obligatoria, puede superar un adecuado control de constitucionalidad: en primer lugar, que la adscripción obligatoria a una entidad corporativa, que es una forma de agrupación social creada ex lege, no puede afectar a la libertad de asociación, por lo que no puede ir acompañada de una prohibición paralela de asociarse libremente; en segundo lugar, que dicha adscripción obligatoria no puede ser convertida en la regla sin alterar el sentido de un Estado social y democrático de Derecho basado en el valor superior de libertad; y por último, que la adscripción obligatoria a estas Corporaciones Públicas, en cuanto "tratamiento excepcional respecto del principio de libertad", debe encontrar suficiente justificación, ya sea en disposiciones constitucionales, ya sea en las características de los fines de interés público que persigan, de las que resulte, cuando menos, la dificultad de obtener tales fines sin recurrir a la adscripción forzosa a un ente corporativo."

CUARTO.- En el presente supuesto se mantiene por la recurrente que concurren los requisitos que por la jurisprudencia se consideran necesarios para sostener su pretensión de separación de la Comunidad de Regantes demandada.

En cuanto a la renuncia expresa al aprovechamiento de aguas obtenido mediante la concesión de la que CR es beneficiaria, nada que objetar, pues así se mantiene.

En relación a disponer de Titulo propio de riego, además de la documentación que fue aportada en sede administrativa, se ha practicado pericial judicial a instancia de la recurrente, cuyo objeto era pronunciarse acerca de:

- Si la finca de la recurrente cuenta con instalaciones de riego procedente de las instalaciones de la Comunidad de Regantes o riega con las aguas captadas conforme al título concesional 15/0810 de su titularidad.

- Teniendo en cuenta la distancia al punto de toma, la existencia o inexistencia de servidumbres, la ocupación de vías públicas o arroyos, las instalaciones de riego, el consumo energético y demás elementos a considerar, determine si el riego actual de la finca de mi mandante es o no más eficiente, que el hipotético cuyas aguas provinieran del punto de toma de la Comunidad de Regantes.

En el informe elaborado por el perito judicial designado D. Erasmo se contiene las siguientes conclusiones:

-Está colindando con el rio Guadalquivir. La finca cuenta con dos concesiones de riego, duplicadas, la de la Comunidad de Regantes (84,8959 hectáreas) y el título concesional particular para 134 hectáreas ref. Nª 15/0810.

-Dispone de un pozo subálveo, que substituye a la toma primitiva (del rio Guadalquivir) y además seis pozos de agua subterráneas, con unos caudales muy altos, que incluso años de extrema sequía como este, se puede regar alfalfa, cultivo muy exigente, los pozos distribuidos por la finca, con lo que la distribución del agua es fácil con infraestructura para riego más sencilla.

-Dispone de una superficie bastante llana, abaratando la energía de impulsión e incluso manteniendo unos pequeños desniveles que le permiten regar por pie o inundación.

- La finca cuenta con un derecho de suministro eléctrico gratuito por la Compañía Sevillana de Electricidad de la energía eléctrica correspondiente a una potencia de 100 c.v. para utilizarla exclusivamente en el consumo de la finca, con prohibición de revenderla, (inscrito en escritura pública que se aporta).

Para regar 134 hectáreas, tres áreas de la hacienda Villalba-Villabilla, se eleva por cuenta y cargo de la Compañía Sevillana de electricidad, mediante tres motobombas instaladas en una caseta construida por la propia Compañía, en la margen izquierda de dicho rio, obras que ha realizado dicha Compañía en cumplimiento de lo dispuesto por la Resolución de la sección de concesione y asuntos generales de la dirección general de Obras Hidráulicas de fecha 5 de enero de 1.960 (foto nº 1). El volumen de agua es el suficiente para todas las necesidades del riego de 134 hectáreas y tres áreas de la Hacienda citada, que reducido a cifras es de 166 litros por segundo, siendo utilizable el mismo en pleno verano, unas veces doce horas diarias y otras seis. (En escritura Pública) - La finca en estudio agronómicamente es muy buena, zona de vega con tierra limo arcillosa, donde se puede cultivar, maíz, alfalfa, algodón, almendro, pistacho, etc.

Haciendo el estudio de alguna explotación agrícola cercana que no pertenece a la comunidad de regantes. Existe una finca vecina que nunca perteneció a la comunidad de regantes, que es la finca más parecida a la finca en estudio y es colindante, ya que comparte caserío, instalaciones eléctricas, las condiciones agronómicas son muy parecidas y el manejo es parecido. A día de hoy el propietario de la finca vecina, familia ( Gines) son los arrendatarios y llevan la finca en estudio, DIRECCION001, haciendo plantaciones de arboleda como almendros y pistachos, con arrendamientos a largo plazo, alfalfa, etc. haciendo un buen manejo agronómico. La familia Gines, finca vecina, no pertenece a la comunidad de regantes y rentabiliza su explotación y amplia, arrendando la finca DIRECCION001 que es una finca de mayor envergadura y debe rentabilizarla incluso pagando una buena renta.

Los gastos anuales del riego, una vez realizadas las instalaciones se dividen principalmente en dos: 1)La energía necesaria para llevar el agua a las parcelas. En la finca, la mayor parte es, la energía eléctrica que es gratuita. 2) Averías y mantenimiento de las infraestructuras del riego, motores, tuberías, filtraje, balsas etc. La finca posee instalaciones mucho más simples y de más fácil mantenimiento.

Para que esta finca en comunidad, fuese más eficiente en el riego, tendría que buscar socios con sus cualidades, que tuvieran electricidad gratis, que colindaran con el río Guadalquivir, fincas con poco desnivel, que dispusieran de agua de buena calidad para el riego y que estuvieran muy próximas entre si para que las infraestructuras no fuesen costosas.

No me cabe duda qué esta finca con sus grandes cualidades, es más eficiente por si sola, que regando mediante la comunidad de regantes."

En la ratificación en sede judicial manifestó que la entidad actora le resulta más económico regar separadamente, que de la CR. Que es cierto que las instalaciones de la CR son nuevas, por cuanto se modernizan en 2015. Y que la separación solicitada si perjudica a la CR. En relación con el aprovechamiento existente en la finca de la recurrente, indica que no se utiliza la concesión primitiva, por haber variado el curso del río. Que los pozos con los que se riega están dentro de la finca y son posteriores a la concesión, y conoce que está en proceso de modificación ante la CHG. Que es cierto que respecto al riego integrado en la CR (84 has) se modernizaron las infraestructuras, pero que no se utiliza.

Una vez concluso el presente recurso para sentencia, se ha aportado por la recurrente informe favorable de compatibilidad para el riego de 136,86 has en la finca de la entidad recurrente (expediente NUM014 - (15/0810) [801], que incluye las 84 has a que se contrae el presente recurso, integradas en la CR. No habiendo recaído resolución que lo autorice a fecha de esta sentencia.

En el Informe emitido por la CHG " En respuesta a su petición de informe solicitado como más documental en el contencioso interpuesto por EXPLOTACIÓN AGRÍCOLA VILLALBA-VILLALBILLA, S..L contra la Comunidad de Regantes DIRECCION000 (P.O. N° 706/2021), consultados los archivos obrantes en el Área de Gestión del Dominio Público Hidráulico, se pone de manifiesto lo siguiente:

Consta que las parcelas NUM007, NUM006, NUM005, NUM004 y NUM003; del polígono NUM011 del término municipal de Marmolejo (Jaén), están incluidas en la cartografía que la Comunidad de Regantes DIRECCION000 ha presentado ante este Organismo de cuenca para delimitar su zona regable tradicional, y también están consignados a esa zona regable en el inventario de regadíos. El plan coordinado de obras de la zona baja de vegas (BOE 16710/1955) delimita el sector IV como: "Terrenos de la margen izquierda del Guadalquivir dominados por los canales que se inician en la estación elevadora situada a unos 100 metros aguas arriba de la central de Valdotano y terminan: el alto, en el arroyo de las Aneas, y el bajo, en el arroyo de Periquete. Extensión total dominada 1737,21 ha. En las proximidades de este sector y fuera de la zona regable se construirá el nuevo pueblo de Valdotano, y dentro del sector está situada la estación de Andújar y se construirá el nuevo pueblo de bermejales".

En cuanto a la última de las cuestiones planteadas, se desconoce si las referidas fincas disponen de infraestructura para riego, aunque entendemos que sí por cuanto, como se ha indicado, forman parte de la superficie regable desde su puesta en riego."

Frente a lo manifestado en su escrito de demanda, la recurrente reconoce pertenecer a la CR, aunque llegue a indicar que dado que las cuotas inicialmente no eran muy altas y que los propietarios de la finca DIRECCION001 evitaban cualquier conflicto con los comuneros, agricultores de la zona. Que es en 2009 con ocasión de afrontar la CR la modernización del sistema de riego, pasando a una compleja instalación de tuberías subterráneas a presión, cuando se opone a la mejora, puesto que no le afectaba, y solicita por primera vez el 15 de noviembre de 2010 la baja de la Comunidad de Regantes. Baja que le es denegada por la Junta de Gobierno con fecha 31 de marzo de 2011. Se indica que la CR denegó la separación (en 2011) aduciendo que la retirada de las fincas del actor pondría en peligro la viabilidad técnica del proyecto de riego; que generaría un desajuste con la concesión de caudales que ha sido concedida; y que las obras puestas en riego han sido declaradas de interés general, por lo que todos sus partícipes se encuentran obligados a su pago. Denegación de la solicitud de baja que no fue recurrida, como tampoco las liquidaciones que se han venido girando hasta 2020, habiendo sido abonadas. Es más, se aduce que en el escrito de 15 de noviembre de 2010, se ponía de manifiesto que voluntariamente se procedería al abono de las cuotas propias dimanantes de la pertenencia a la CR. Liquidaciones que ahora se impugnan

Ha comparecido en sede judicial Dª Serafina, autora del informe aportado por la CR junto a su escrito de contestación. En su informe recoge como conclusiones: que las parcelas en cuestión, NUM007, NUM006, NUM005, NUM004, NUM003, ya formaban parte de la zona regable del Sector IV de la Zona Baja de Vegas del Guadalquivir desde la puesta en riego en 1950. Se verifica que en el Proyecto de Modernización de la CR se incluyeron las parcelas NUM007, NUM006, NUM005, NUM004, NUM003 con una superficie de 84,8957 has y un caudal de 204 l/seg. Que para dotar de agua a estas parcelas, se dimensionó la red principal de riego, sus casetas de agrupaciones y dos hidrantes simples, así como las tuberías secundarias desde las casetas de agrupaciones hasta las arquetas parcelarias situadas a pie de parcela. Estas infraestructuras fueron ejecutadas tal y como se proyectaron y desde la fecha de finalización de las obras y puesta en servicio de las instalaciones de riego de la Comunidad de Regantes, por el año 2015. Estas parcelas tienen disponibilidad de agua para el riego.

En sede judicial manifiesta pertenecer a la CR, es Ingeniero agrónomo, y que fue interlocutora entre la CR y la CHG para las obras de ejecución de modernización. Que el Proyecto es de 2006, se publicó en 2009, y se ejecutaron las obras entre 2011/2015. Que las obras sufrieron mayor costo al incluir las 84 has de la recurrente. Que aprobado el Proyecto en 2006, la recurrente no solicitó la separación. Que la parcela del recurrente dispone de las nuevas instalaciones, tiene las tomas (hidrantes). Que se comprobó un cierto consumo, de cerca de 2000 m³, y que no se trataba de una prueba de instalación, sino un riego bien dado. Que dispone de las instalaciones. Si las utiliza o no, no lo conoce la testigo- perito.

Pues bien, se reconoce por la entidad recurrente su pertenencia a la CR, que aceptaron el pago de las derramas que se devengan. Con fecha 27 de junio de 2013, estando ejecutándose las obras de modernización, por la mercantil recurrente se interesó que se inscribiera la finca a su nombre en el padrón comunitario, domiciliando en cuenta bancaria de su titularidad los pagos de las cuotas. De la prueba practicada resulta que las parcelas en cuestión, NUM007, NUM006, NUM005, NUM004, NUM003, ya formaban parte de la zona regable del Sector IV de la Zona Baja de Vegas del Guadalquivir desde la puesta en riego en los años 50, y se integraron desde el inicio en la CR que se constituye. En el Informe del Jefe de Área de la CHG se indica que consta que las parcelas NUM007, NUM006, NUM005, NUM004 y NUM003 del polígono NUM011 del término municipal de Marmolejo (Jaén), están incluidas en la cartografía que la Comunidad de Regantes DIRECCION000 ha presentado ante este Organismo de cuenca para delimitar su zona regable tradicional, y también están consignados a esa zona regable en el inventario de regadíos. El Proyecto de Modernización fue aprobado en 2006, y la recurrente no solicitó la separación. Se informa que la parcela de la entidad recurrente dispone de las nuevas instalaciones, tiene las tomas (hidrantes) y a su disposición para ser utilizadas; que precisamente la inclusión de las citadas parcelas supuso un mayor coste en la ejecución de las obras de modernización de la CR. Se indica que incluso se comprobó un cierto consumo, de cerca de 2000 m³, y que no se trataba de una prueba de instalación, sino un riego bien dado.

El Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico que desarrolla los títulos preliminar, I, IV, V, VI, VII y VIII del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, dispone en su artículo 212:

"1. Las deudas de la Comunidad de Usuarios por gastos de conservación, limpieza o mejoras, así como cualquier otra motivada por la administración y distribución de las aguas, gravarán la finca o industria en cuyo favor se realizaron, pudiendo la Comunidad de Usuarios exigir su importe por la vía administrativa de apremio, y prohibir el uso del agua mientras no se satisfagan, aun cuando la finca o industria hubiese cambiado de dueño. El mismo criterio se seguirá cuando la deuda provenga de multas e indemnizaciones impuestas por los Tribunales o Jurados de riego ( art. 83.4 del texto refundido de la Ley de Aguas ).

2. En las concesiones de aprovechamientos colectivos para riegos, todos los terrenos comprendidos en el plano general aprobado quedarán sujetos al pago de las obligaciones aunque los propietarios rehúsen el agua.

3. Los gastos de construcción de presas, sistemas de captación y conducción, así como los de explotación y conservación, serán sufragados por los beneficiarios en la proporción que determinen los Estatutos u Ordenanzas.

4. Ningún miembro de la Comunidad podrá separarse de ella sin renunciar al aprovechamiento de las aguas y cumplir las obligaciones que con la misma hubieran contraído".

No podemos obviar la existencia del aprovechiamiento que se dice disponer, así consta la referencia del expediente en trámite NUM015, que se relaciona con el inscrito en 1973. La ausencia por parte de la CHG a la hora de evacuar escrito de contestación y conclusiones dificulta la resolución de las cuestiones suscitadas, y ello desde el momento en que se ha aportado informe de compatibilidad en la tramitación de modificación instada por la recurrente,-que no de autorización-, de manera que no se llega a clarificar que una parte de la finca (84 de las 136 has) mantenga una duplicidad de agua para el riego.

Como se ha reseñado, con invocación de jurisprudencia del Tribunal Supremo, el artículo 212.4 del RDPH no contiene más que las condiciones en las que ha de ejecutarse la baja en la Comunidad de Regantes (renunciar al recurso y estar al corriente de las obligaciones económicas); pero, dicho precepto no enumera en concreto las causas objetivas que han de ser de invocación: recalificación urbanística, imposibilidad material el riego o, que el mismo requiera inversiones que lo hagan antieconómica la explotación del regadío.

Es cierto que por el perito judicial se mantiene que a la mercantil recurrente le resulta más barato regar separadamente. Pero tambien que las inversiones realizadas por la Comunidad de Regantes en 2011/2015 supuso un incremento del coste por la singular localización de las parcelas de la entidad recurrente, lo que no se niega por la recurrente; por lo demás, tampoco acredita que las sumas económicas que se les exigen sean de tal magnitud que provoquen que la permanencia en la CR sea antieconómica o redunde en beneficio de terceros. Las nuevas instalaciones por el Proyecto de Modernización se encuentran realizadas en sus parcelas, y a su plena disponibilidad. Se carece de los datos económicos.

Pues bien, llegados hasta aqui, no existe motivo para no considerar que el escrito presentado en 2020 sea una nueva solicitud de separación, distinta de la presentada en 2010, que fue denegada quedando firme, no existiendo impedimiento para una nueva solicitud, si bien habría de haber venido sustentada en hechos o circunstancias que no pudieron ser tenidas en cuenta en la anterior solicitud, lo que no ha tenido lugar en esta ocasión.

El recurso no puede ser estimado.

QUINTO.- No procede hacer expreso pronunciamiento sobre costas procesales al suscitarse serias dudas tanto fácticas como jurídicas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,