Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 5/2022 de 06 de febrero del 2024

PRIMERO. - La sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Ceuta de 27 de septiembre de 2021, ahora combatida en apelación, estimó en parte el recurso promovido por los actores contra la desestimación presunta de la reclamación indemnizatoria en concepto de responsabilidad patrimonial que habían dirigido al Ayuntamiento de Ceuta por los daños derivados de la ocupación parcial de una porción de un terreno de su propiedad, mantenida en el tiempo, realizada por el propio Ayuntamiento de Ceuta para la construcción de una escalera y pasarela de uso vecinal, que fue realizada por vía de hecho, sin título jurídico alguno, y por ende sin expediente expropiatorio previo.

Para comprender el sentido de lo resuelto por el juzgado de instancia, hay que tener en cuenta que los recurrentes adquirieron el día 15 de junio de 1990 la finca en cuestión, en la que el Ayuntamiento de Ceuta había realizado años antes una obra constructiva consistente en la instalación de una rampa o escalera de uso público que la atraviesa de lado a lado y que es usada por los vecinos de la zona. Obra que se realizó, insistimos, ocupando los terrenos afectados por vía de hecho (con una superficie ocupada total de 40'64 m2) y sin autorización alguna del entonces propietario de la finca afectada, quien, por su parte, ya en 1985 había dirigido un escrito al Ayuntamiento denunciando la ocupación ilegal de su propiedad.

Consta en las actuaciones que pasados los años, los ahora apelantes promovieron ante el mismo juzgado de instancia un recurso contra la vía de hecho consistente en la ocupación ilegítima de parte de su propiedad, el cual fue inadmitido por extemporaneidad por auto del Juzgado de 31 de enero de 2019 (tuvo en cuenta el Juzgado que el el requerimiento de cesación de la vía de hecho había sido realizado ante la Administración el 13 de febrero de 2018, pero el recurso contra la vía de hecho no se presentó ante el juzgado hasta el 20 de septiembre siguiente, fuera -según criterio del juzgador- de los plazos establecidos en el art. 30 LJCA) ; añadiendo este auto que el recurso contra la vía de hecho no podía ser tampoco admitido en atención a la pretensión indemnizatoria asimismo incorporada, al tratarse de una pretensión accesoria a la principal que había sido calificada de extemporánea.

El día 27 de noviembre de 2.019 los apelantes dirigieron una reclamación indemnizatoria al Ayuntamiento de Ceuta, que no fue resuelta en plazo; de manera que entendiéndola presuntamente desestimada, acudieron al Jugado de este orden jurisdiccional de la localidad, ante el cual formalizaron demanda por la que, tras insistir en el carácter ilegítimo de la ocupación de la finca y los daños derivados de tal ocupación, indicaron, respecto del importe de la indemnización solicitada, que "se procede a acudir a un parámetro objetivo para el cálculo de la indemnización que se solicitará, en concreto, acudimos al uso análogo de la Ordenanza reguladora de la Tasa por ocupación del subsuelo, suelo y vuelo de la vía pública, en la evidencia de que la Ciudad tiene establecido el precio que cobra a los usuarios que solicitan el uso privativo del suelo municipal. Parece lleno de toda lógica entender que cuando la Administración es la que ocupa el suelo privado se calcule el precio de dicha ocupación acudiendo a idénticos parámetros".

Con arreglo a esta premisa calcularon los actores el importe de la indemnización reclamada del siguiente modo:

"De esta forma aplicamos el artículo 7.2, Epígrafe V de la Ordenanza que señala la tasa genérica para utilizaciones o aprovechamientos del suelo, vuelo o subsuelo, estableciendo la cantidad de 32,20 euros por metro cuadrado de superficie ocupada, o fracción, al mes.

Así, habiendo probado que la ocupación alcanza los 40,60 metros cuadrados, que comenzó el día 15 de junio de 1.990 (este día es en el que se adquiere la propiedad aunque la ocupación data de años anteriores), y que se calcula al día de la fecha de la presentación de la reclamación en vía administrativa, la operación es la siguiente:

32,20 euros X 40,64 metros cuadrados = 1.308,60 euros al mes.

29 años y 4 meses, que suponen 352 meses

352 meses X 1.308,60 = 460.627.2 euros

A esta cantidad habrá que añadir 32,20 euros por metro cuadrado y mes hasta la total recuperación de la finca una vez la Ciudad de Ceuta haya procedido a reponer la propiedad su estado originario.

Finalmente estas cantidades devengarán el interés legal que corresponda desde la presentación de la reclamación en vía administrativa."

Reclamaron, en definitiva, con arreglo a estos parámetros, que se condenara al Ayuntamiento "a indemnizar a los titulares dominicales de la propiedad de referencia con la cantidad de 460.627.2 euros por la ilegítima ocupación de 40,64 metros cuadrados desde el día 15 de junio de 1.990 hasta el día de la presentación de la reclamación en vía administrativa (27 de noviembre de 2.019), así como la cantidad de 32.20 euros mensuales por metro cuadrado o fracción ocupada desde esa fecha hasta la total recuperación del bien, más los intereses legales de la citada cantidad".

La sentencia del juzgado, parcialmente estimatoria, descartó la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial, y asimismo rechazó la existencia de prescripción adquisitiva (usucapión) de los terrenos afectados, considerando que no se cumplía el requisito imprescindible a tal efecto de que la posesión hubiera sido pacífica, al haberse realizado la ocupación de los terrenos por pura vía de hecho. Puesto, así, el juzgador de instancia en la tesitura de determinar el quantum indemnizatorio, razonó lo siguiente:

"Por último, en lo que hace al "quantum" indemnizatorio, debemos partir de tres premisas para su determinación:

1.- Estamos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial por ocupación ilegal de terrenos.

2.-Es incuestionable y así se desprende incluso del informe pericial de la actora, no impugnado por la demandada, el constante uso público e interés social de la escalera construida, ya que facilita la conexión de la barriada y mejora el acceso a un colegio.

3.- Tal circunstancia produce una doble consecuencia: 1) La imposibilidad material de restitución "in natura" dado el permanente uso público-vecinal de la obra pública construida. 2) La necesidad de fijar una indemnización sustitutoria de la restitución de la porción de terreno ilegalmente ocupado para la construcción de la citada escalera (40'64 m2.).

Dicha indemnización sustitutoria hace inviable la pretensión de la actora de calcularla aplicando analógicamente la Tasa por Ocupación de Suelo en la Vía Pública, pues los presupuestos fácticos de los que parten ambos supuestos son totalmente distintos: La tasa es la contraprestación por una ocupación de terreno legítima, reglada, ajustada a la normativa reguladora (Ordenanza); mientras que la indemnización sustitutoria trata de compensar la pérdida de terreno ocupado ilegalmente sin autorización del propietario y sin procedimiento expropiatorio alguno.

Siendo así, la jurisprudencia ha creado un cuerpo de doctrina representado, entre otras, por las SSTS, Sec 6ª, de 28/03/2008 y de 29/11/2007 ; STS de 4 de julio de 2016 ; STSJ Madrid, sec. 4ª, de 10-06-2011 y 13-02-2014 , que adopta el criterio de calcular la indemnización por responsabilidad patrimonial derivada de una ocupación ilegal de terrenos usando como bases las siguientes: el valor de los terrenos, más el 5% del valor de afección, más el 25% por la privación ilegal, devengando ambas cantidades intereses legales desde la ocupación.

Tomando como referencia las bases mencionadas, el cálculo de la indemnización en nuestro caso debe comprender una cantidad utilizada como base, consistente en la actual valoración catastral del terreno ocupado (40'64 m2), más el 25% por la privación ilegal, más el 5% de valor de afección. Devengando ambas cantidades intereses legales desde el 15/06/1990, fecha en la que los recurrentes adquirieron la propiedad de la finca y se vieron privados de los 40'64 m2 que habían sido previamente ocupados por el ayuntamiento para la construcción de la escalera sin procedimiento expropiatorio alguno".

Consiguientemente, la sentencia contiene el siguiente "fallo":

"Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Cecilio y Dª. Aurelia, contra la Ciudad Autónoma de Ceuta, se declara que la resolución presunta impugnada, descrita en el antecedente de hecho primero de esta resolución, no es conforme a derecho, por lo que se anula y se declara el derecho de los actores a ser indemnizados en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme las bases sentadas en el último párrafo del fundamento jurídico quinto de la presente. No se hace expresa imposición de costas"

SEGUNDO. - Esta sentencia ha sido impugnada en apelación únicamente por la representación procesal de los actores, no así por el Ayuntamiento de Ceuta, que se ha aquietado ante ella.

Los recurrentes consideran que "el objeto del presente parte de la concurrencia de todos los requisitos de la responsabilidad patrimonial según la apreciación de la Sentencia instancia, limitando nuestra discrepancia a la fijación de las bases para el cálculo del valor de la indemnización finalmente concedida, que entendemos insuficiente y manifiestamente favorecedora del actuar ilegal de la recurrida" (el subrayado es nuestro).

Insisten los recurrentes en que no nos hallamos ante un procedimiento expropiatorio fallido sino ante una pura ocupación ilegal y por vía de hecho de un terreno de su propiedad. Señalan que "con independencia de los procedimientos de recuperación de la finca ocupada, que como legítimos propietarios los recurrentes podrán promover en cualquier momento, lo que realmente se solicita es la indemnización de los daños y perjuicios que tan prolongada ocupación ilegítima provoca en los propietarios legítimos de la superficie ocupada, es decir que no es de aplicación la eventual indemnización procedente en virtud del instituto expropiatorio".

Apuntan que como consecuencia de la obra realizada, han visto sensiblemente mermado o simplemente anulado el valor de su finca al ser partida literalmente por la mitad, dejando dos mitades prácticamente inviables urbanísticamente, e insisten en que la fórmula más ajustada para obtener una cifra que suponga la satisfacción integra del daño ocasionado es la que pusieron de manifiesto en su demanda, consistente en proyectar sobre el caso la Ordenanza reguladora de la Tasa por ocupación del subsuelo, suelo y vuelo de la vía pública de la propia Ciudad de Ceuta, Enfatizan, en este sentido, que el daño resarcible "no es la pérdida de la titularidad de parte de la finca ocupada y consiguientemente su valoración, que mis mandantes conservan en su patrimonio y no tienen intención alguna de enajenar, sino el uso ilegítimo de la Ciudad de Ceuta por un tiempo superior a 30 años, de forma continuada, y por ello tenemos que calcular el precio/día de dicha ocupación irregular para poder hallar una justa reparación del daño irrogado"; y añaden que si la cantidad resultante es elevada, no es por la desproporción de las cantidades que se emplean para la valoración de la posesión perdida, sino por el "inmenso tiempo" que la Administración ha disfrutado y sigue disfrutando de lo ajeno.

Con carácter subsidiario, y para el supuesto de que se estime correcta la metodología de cálculo de la indemnización establecida en la sentencia, sostienen que que el valor base a emplear no puede venir determinado por el " valor catastral" sino por el " valor real o de mercado" de la finca ocupada. Argumentan, en este sentido, que razonar de otra forma supone un gran privilegio económico para la Administración incumplidora de sus obligaciones legales, ya que -dicen- resulta mucho más económico prescindir de todo trámite para la ocupación y obtención legal de terrenos, y la incentiva a acceder de plano a su ocupación ilegal e ilegítima con la convicción de que si es demandada y pierde el litigio, ese ilegal actuar se verá consolidado jurídicamente y además le permitirá acceder a dichos bienes a precios calculados en función del valor catastral de lo usurpado, es decir, obteniendo valoraciones mucho más benignas y baratas que las que hubiese tenido que emplear si hubiese acudido a los procedimientos de expropiación forzosa para la privación regular de bienes a los particulares por parte de los poderes públicos.

Partiendo de lo expuesto, aducen que en su demanda pidieron que se condenara a la Administración al pago de una determinada cantidad mientras dure la ocupación ilegítima de la finca, es decir, que se pondría fin a dichos pagos regulares cuando la recurrida acometiera la reposición de la finca de los recurrentes a su estado original; siendo así que la sentencia no se pronuncia sobre esta petición. Insisten en que la condena a la Administracion debe "incluir una condena periódica y concreta mientras esa ocupación permanezca, como resarcimiento completo del derecho del recurrente a la recuperación del uso de lo que es suyo, sin que además constituya una condena exorbitante para la recurrida ya que se encuentra en su propia mano el cese del devengo de estas cantidades procediendo a la devolución de la finca a su original estado".

Suplican, en definitiva, que con estimación del recurso de apelación se condene al Ayuntamiento demandado en la instancia "al abono a los recurrentes de la cantidad de 460.627,20 euros o, alternativamente, declare que las bases de cálculo de la indemnización resultarán del valor del terreno ocupado (40,64 metros cuadrados), más el 25 % de la privación ilegal, más el 5 % del premio de afección, pero teniendo en cuenta que se utilizará el "valor real" de la finca, no el "valor catastral", siempre, para ambos casos, devengando los intereses legales desde el 15 de junio de 1.990, y además, incluyendo la condena a la Ciudad de Ceuta al pago de la cantidad de 32.20 por metro cuadrado y mes desde el 27 de noviembre de 2.019 (fecha de la reclamación en vía administrativa) hasta la total recuperación del bien ilegítimamente ocupado".

TERCERO. - En su oposición, el Ayuntamiento apelado señala en primer lugar que la reposición del terreno a su situación original, con retirada de la escalera instalada, no es posible ni viable jurídicamente, dado que dicha escalera es un bien de uso publico y general que se ha incorporado al demanio municipal (invocan el art. 8.4.b] del reglamento de bienes de las corporaciones locales), al haberse utilizado de forma general por los ciudadanos como camino vecinal durante casi treinta años. Sobre esta base, afirma el Ayuntamiento que no cabe caracterizar ese uso como un uso temporal que pueda dar lugar a la recuperación del terreno, sino como una afectación permanente al uso público, tal como -dice el Ayuntamiento- reconoce la sentencia al resaltar la imposibilidad de restitución in natura, "dado el permanente uso público-vecinal de la obra pública construida".

Considera, pues, la Administración apelada que sencillamente no estamos ante un supuesto donde quepa la devolución de la finca a su estado original, esto es, una restitución in natura. Para lo que se ha accionado (y sobre lo que se ha resuelto en primera instancia) es para determinar la cuantía de la indemnización sustitutoria (término que usa la sentencia) por la expropiación por vía de hecho de la parte de la finca no susceptible de restitución in natura. Entiende, por eso, el Ayuntamiento de Ceuta que el pretendido desvío ahora de la parte recurrente hacia el cauce de la indemnización de daños y perjuicios no puede tener acogida, pues -dice la apelada- esto es algo totalmente novedoso introducido ahora en sede de apelación (por ende, constitutivo de desviación procesal, en su caso) en comparación con el escrito de demanda, que es -dice la apelada- claro y meridiano al exigir la indemnización " por la ilegítima ocupación de 40,64 metros cuadrados desde el día 15 de junio de 1.990 hasta el día de la presentación de la reclamación en vía administrativa" (p. 11 de la demanda)".

Se remite esta parte a lo dicho en la sentencia acerca de la inviabilidad de aplicar analógicamente la Ordenanza reguladora de la Tasa por ocupación del subsuelo, suelo y vuelo de la vía pública de la Ciudad de Ceuta; dado que la justificación de la exacción de la Ordenanza radica en que no resulta admisible la explotación con ánimo de lucro del patrimonio público por los particulares sin que la Administración consienta la misma, procedimiento administrativo y abono de la tasa; mientras que el caso aquí analizado es radicalmente distinto: se trata de dotar de utilidad pública a un suelo privado sin concurrir ánimo de lucro alguno. Además, la Ordenanza proyecta sobre su aplicación sobre bienes muebles desmontables, mientras que en el presente caso estamos ante un bien inmueble inamovible.

Señala, en fin, esta parte que la jurisprudencia ha confirmado la pertinencia de acudir a la metodología y parámetros de la normativa expropiatoria para determinar la indemnización procedente en casos como este.

CUARTO.- Sintetizados, así, los términos del debate procesal entablado en esta segunda instancia, nos corresponde ahora darle respuesta, partiendo de la base de que dicha respuesta lo tiene que ser únicamente a los argumentos apelatorios sostenidos por los actores, al no haber apelado la sentencia el Ayuntamiento de Ceuta. Partimos, pues en nuestro estudio del asunto de la premisa de que los recuentes tienen reconocido en sentencia el derecho a ser indemnizados, estando en juego únicamente la determinación de la extensión temporal y el método de cálculo de dicha indemnización (apuntan los recurrentes que su discrepancia se limita "a la fijación de las bases para el cálculo del valor de la indemnización finalmente concedida")

En este sentido, no podemos perder de vista que lo que plantearon los recurrentes en su demanda fue únicamente que se reconociera su derecho a ser indemnizados por los daños derivados de la ocupación de la concreta porción de la parcela de su propiedad sobre la que se ubica la escalera. Insistimos, restringieron su reclamación exclusivamente a la indemnización por la ocupación de esa porción de la parcela, sin pedir indemnización alguna por daños derivados de cualesquiera otras razones u otros títulos indemnizatorios. Así lo expresan de forma bien clara en su recurso de apelación, cuando -recordemos- indican que el daño resarcible "no es la pérdida de la titularidad de parte de la finca ocupada y consiguientemente su valoración, que mis mandantes conservan en su patrimonio y no tienen intención alguna de enajenar, sino el uso ilegítimo de la Ciudad de Ceuta por un tiempo superior a 30 años, de forma continuada".

En este punto surge, precisamente, un primer problema para la resolución de este recurso de apelación.

Reparemos una vez más en que los actores sólo buscaban mediante su recurso contencioso-administrativo una indemnización por los daños derivados de la ocupación ilegal de parte de su parcela. Así lo enfatizan en otro párrafo del escrito de apelación, donde señalan que "con independencia de los procedimientos de recuperación de la finca ocupada, que como legítimos propietarios los recurrentes podrán promover en cualquier momento, lo que realmente se solicita es la indemnización de los daños y perjuicios que tan prolongada ocupación ilegítima provoca en los propietarios legítimos de la superficie ocupada, es decir que no es de aplicación la eventual indemnización procedente en virtud del instituto expropiatorio".

Ahora bien, ocurre que la sentencia de instancia se situó en una perspectiva de examen del caso distinta, pues resolvió el pleito como si se hubiera debatido sobre una pretensión indemnizatoria por una expropiación de hecho de la propiedad del terreno afectado Señala la sentencia que el terreno no puede ser devuelto y procede a determinar la indemnización correspondiente a una privación ilegítima de dicho terreno, acudiendo a las normas sobre expropiación forzosa matizadas por la existencia de vía de hecho. Empero, no era eso, como hemos dicho, lo que los recurrentes buscaban a través del pleito (según sus propias declaraciones); pues lo que pedían era, sencillamente, una indemnización por los daños derivados de la ocupación durante casi treinta años de parte de su propiedad, dejando expresamente al margen las acciones de recuperación de la propiedad usurpada.

Así, el resultado es que el fallo estimatorio (en parte) de la sentencia no corresponde realmente con el sentido de la demanda.

Ocurre, con todo, que este desenfoque del caso por la sentencia de instancia no es realmente denunciado en el escrito de apelación, que se centra (en expresión de los propios recurrentes) en la discrepancia acerca de la determinación del quantum indemnizatorio. Los apelantes piden que se reconozca en su favor el derecho a ser indemnizados (por los daños derivados de la ilegal ocupación, por vía de hecho, de esa parte de su propiedad) con alegro a la metodología de calculo que apuntan, y además solicitan -como ya hicieron en su demanda- que se declare su derecho a ser indemnizados mientras la ocupación ilegal subsista y hasta que la escalera concernida sea demolida y retirada por el Ayuntamiento .

Y aquí surge un nuevo problema, a la hora de dar respuesta a los recurrentes, por cuanto que han hecho uso del instituto de la responsabilidad patrimonial para suscitar cuestiones que en puridad no tienen encaje en él.

Estos nos piden, en efecto, no solo que declaremos su derecho a ser indemnizados, por los conceptos y cuantías que formulan, sino que también, y antes que eso, nos piden que asumamos y declaremos que la escalera construida sobre su terreno fue construida en vía de hecho, que puede y debe ser demolida, que deben ser indemnizados por la ocupación ilegal del terreno, y más aún, que la indemnización debe prolongarse en el tiempo hasta que la retirada y reposición del terreno a su estado original se lleve a cabo.

Pues bien, a la vista de este planteamiento de los recurrentes, hemos de precisar que un planteamiento de tal índole tiene en nuestra legislación procesal administrativa un cauce procedimental de canalización típico, mucho más adecuado y funcional que el de la responsabilidad patrimonial que han promovido ahora, como es el recurso contra la vía de hecho, regulado en el artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción, que permite plantear la disconformidad a Derecho de las ocupaciones patrimoniales realizadas por la Administración sin título legitimador alguno, la correlativa necesidad de poner término a la ilegítima ocupación, la derivada reposición del terreno ilegalmente ocupado a su estado original, y la indemnización por los daños que hubieran podido ocasionarse.

Es importante precisar, en este sentido, que la acción contra la vía de hecho puede ser reiterada aun en el caso de que un primer recurso con el mismo objeto hubiera sido inadmitido por extemporáneo, y así lo ha declarado el Tribunal Supremo, v.gr., en sentencia de 1 de octubre de 2021 (RC 2374/2020), que reitera lo señalado en diversas sentencias anteriores de signo coincidente que han conformado un cuerpo de doctrina jurisprudencial consolidado, donde el Alto Tribunal declara:

- que la ley jurisdiccional no establece que, de no hacer uso el interesado en el plazo establecido en dicho art.30 de su facultad para deducir directamente recurso contencioso-administrativo contra la vía de hecho (una vez conocida ésta y, en su caso, formulada la intimación para su cese), quede cegada la posibilidad de formular nuevos requerimientos a la Administración mientras ésta persista en su actuación ilegal y no cese en la misma;

- que debe permitirse que el interesado pueda formular nuevos requerimientos a la Administración para que cese en la vía de hecho mientras ésta persista. Y de ello se deriva que, aunque el interesado no haya hecho uso en la primera ocasión de su facultad para interponer recurso contencioso-administrativo en el indicado plazo, no existe obstáculo alguno para que, formulado un nuevo requerimiento, se abra un nuevo plazo para poder interponer dicho recurso. En definitiva, mientras persista la situación de ocupación ilegal el interesado tendrá la oportunidad de interponer recurso contencioso-administrativo en un nuevo plazo, que se abrirá tras cada nuevo requerimiento;

- que esta conclusión resulta aún más consistente, a juicio de la Sala, en aquellos casos en que la Administración no sólo hubiera desatendido el requerimiento inicial (y, en su caso, los sucesivos), sino que lo hubiera ignorado, persistiendo en la ocupación y contestando con el silencio a la intimación de cese en la vía de hecho formulada por el interesado.

- y que, en definitiva, ante una actuación de la Administración aparentemente realizada en vía de hecho, consistente en la ocupación ilegal de una propiedad privada, el interesado podrá reiterar sus requerimientos de cese en dicha ocupación mientras ésta persista, con la consecuencia de que, con cada requerimiento inatendido por la Administración, se abrirá una nueva posibilidad de interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo, comenzando a computarse de nuevo el plazo para ello.

Desde esta perspectiva, carecía de relevancia que el primer recurso intentado por los actores contra la vía de hecho de la Administración se inadmitiera por extemporáneo (en el auto del juzgado supra cit. de 2019), pues ante esa inadmisión podrían haber formulado un nuevo y segundo requerimiento, y en su caso podrían haber reaccionado en sede contenciosa contra su denegación expresa o presunta. Pudiendo asimismo haber articulado en ese nuevo recurso contra la vía de hecho, como pretensión añadida accesoria a la de invalidez y cesación, la de indemnización por los daños ocasionados; tal como permite expresamente el artículo 32.2 de la misma LJCA , que dispone que "si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás previstas en el artículo 31.2", precepto este último en el que se permite solicitar la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada, entre ellas la indemnización de daños y perjuicios cuando proceda.

Como decimos, esta vía procesal del recurso contra la vía de hecho, que seguía estando abierta y a disposición de los actores, resultaba mucho más adecuada y funcional para el fin pretendido que la que los propios actores promovieron tras ser inadmitido su primer recurso contra la vía de hecho, consistente en la formulación de una acción indemnizatoria en concepto de responsabilidad patrimonial. Vía, esta última, realmente inadecuada para el el planteamiento impugnatorio que aquí han desarrollado, porque la acción en materia de responsabilidad patrimonial es una acción de naturaleza, contenido y finalidad puramente indemnizatoria, en la que no puede incorporarse ninguna pretensión que no sea, única y estrictamente, la de indemnización por la causación de daños reales, efectivos y comsumados, imputables a una Administración Pública, que quien los ha sufrido no tuviera el deber jurídico de soportar ( art. 32 de la Ley 40/2015).

Maticemos, en este sentido, que forma parte del acervo general del proceso contencioso-administrativo que en el mismo recurso jurisdiccional contra una actuación de la Administración, la parte actora puede pretender no sólo su anulación sino también el reconocimiento de su situación jurídica invididualizada, incluso con indemnización de daños y perjuicios cuando proceda (art. 31.2 cit.). Este planteamiento tambien es viable en el cauce específico peculiar del recurso contra la llamada vía de hecho, como acabamos de explicar (art. 33.2). Ahora bien, para que se pueda pedir directamente una indemnización por los daños derivados de una ocupación ilegal en vía de hecho, es requisito necesario que previamente (en el mismo procedimiento o en otro anterior) se haya declarado que efectivamente se ha producido una actuación jurídicamente inválida por carecer de titulo jurídico alguno que la sostenga, es decir, que se declare la existencia de la vía de hecho denunciada.

Así las cosas, si no se ha promovido por los cauces procesales adecuados la declaración de invalidez y subsiguiente cesación de la actuación que se dice desarrollada en vía de hecho, no cabe pedir indemnización directamente, pues a falta de tal declaración, falta el título jurídico que determina la existencia de daños indemnizables. La declaración de invalidez y cesación de la actuación puede ser obtenida a través del cauce del art. 30 LJCA, o por las vías procesales ordinarias (pidiendo a la Administración la cesación de la ocupación ilegítima y en su caso recurriendo contra la desestimación expresa o presunta de tal solicitud), pero, insistimos, no nos parece viable plantear directamente la pretensión indemnizatoria por los daños causados por la vía de hecho, sin haber promovido antes o a la vez la declaración de la efectiva existencia de la vía de hecho a la que el daño se imputa.

Desde luego, cuando la reclamación instada ante la Administración, y la posterior acción judicial ejercitada, se basa únicamente en el título jurídico de la responsabilidad patrimonial de la Administración por daños que se dicen derivados de una vía de hecho, pero tal acción no se sostiene en la previa apreciación de esa vía de hecho y en su declaración de invalidez y cesación, sino que se formula directamente; en tal escenario, decimos, difícilmente cabe hablar de daños indemnizables reales, pues quien así razonase estaría haciendo supuesto de la cuestión, y dando por supuesto, como presupuesto de su reclamación indemnizatoria, un marco juridico (la existencia de la vía de hecho, su invalidez y la pertinencia de su cesación) que es problemático y que no ha sido declarado. Obviamente, la invocación única de este concreto título de la responsabilidad patrimonial sólo permite plantear pretensiones indemnizatorias, y no de anulación de actuaciones de la Administrción.

Viene al caso lo que acabamos de explicar porque los aquí apelantes interpusieron en la instancia el recurso jurisdiccional contra la desestimación presunta de su reclamación indemnizatoria en concepto de responsabilidad patrimonial. En esa reclamación ante la Administración dejaron bien claramente indicado que este concepto de la responsabilidad patrimonial era el único que esgrimían, y en el que basaban su pretensión. Sin embargo, lo que realmente han pretendido en el proceso jurisdiccional es más que eso, pues no piden sólo que se les indemnice por los daños que han sufrido por obras ejecutadas en vía de hecho en su propiedad, sino que también, y antes que eso, han pedido al órgano judicial (i) que declare contraria a Derecho tal actuación mediante la declaración de la efectiva existencia de una auténtica vía de hecho, y que ordene su cesación; más aún, que (ii) declare que la obra realizada es reversible, y que por tanto el terreno de su propiedad debe ser repuesto al estado original y anterior a la ejecución de la obra realizada en vía de hecho; y que por consiguiente (iii) se declare su derecho a ser indemnizados no sólo por los daños que ya han sufrido por tal ocupación de su propiedad en vía de hecho, sino también por los daños que sufran en el futuro mientras la restitución del terreno al estado original no se produzca.

Fácilmente se aprecia que lo que de hecho hicieron los actores, por encima de la calificación meramente formal de su acción, fue desbordar el cauce propio de una acción de responsabilidad patrimonial y situarse de forma solapada en el escenario discursivo propio de la impugnación de la vía de hecho del art. 30 LJCA, desde el momento que plantearon ante el Juzgado: (i) que se apreciase la existencia de una vía de hecho ilegal, hasta entonces no declarada ni en vía administrativa ni en vía judicial; (ii) que se determinara la pertinencia de su cesación y se declarara que la situación generada por la actuación en vía de hecho es reversible mediante la reposición de los terrenos a su estado original, cosa que tampoco había sido previamente declarada ni en vía administrativa ni en la jurisdiccional; y (iii) que se reconociera su derecho a ser indemnizados no sólo por los daños ya sufridos por los daños ya sudridos hasta la fecha por mor de esa vía de hecho que denunciaban, sino también por los daños futuros que pudieran sobrevenir hasta que se produjera la demolición de la obra legalmente realizada y la restitución del terreno a su primitivo estado

Es decir, los actores hicieron uso del cauce de la responsabilidad patrimonial para revivir por vías subrepticias el primer recurso contra la vía de hecho que antes habian intentado y que había sido inadmitido por extemporáneo. Intento de reviviscencia subrepticia que, como hemos dicho, no tenía sentido lógico, desde el momento que el cauce mucho más natural, lógico y pertinente de la reacción contra la vía de hecho podía haber sido reiterado e impulsado por segunda vez a pesar de haber sido inadmitido su primer recurso contra la vía de hecho ex art. 30 LJCA.

Ocurre, no obstante, que ni la Administración demandada ni el juzgador de instancia problematizaron el cauce empleado por los actores desde la perspectiva que hemos apuntado, al contrario, el Ayuntamiento vino a asumir que ciertamente la ocupación del terreno litigioso se había producido en su día por vía de hecho, aunque trató de defender -infructuosamente-que por el transcurso de los años esos terrenos habían pasado a ser de propiedad municipal en virtud de usucapion, cosa que el juzgador de instancia rechazó, y ante lo que el Ayuntamiento se ha aquietado, pues no ha recurrido en apelación la sentencia.

QUINTO. - Por tanto, hemos de partir ahora en esta sede apelatoria, como dato indiscutido, de que en verdad, como declara la sentencia, estamos ante una ocupación de terrenos, prolongada en el tiempo, que se llevó a cabo en su día por vía de hecho.

Empero, a partir de este dato indiscutido surge la discrepancia no ya fáctica sino jurídica entre las partes.

Ocurre, en efecto, que aun aceptada la vía de hecho producida en su momento, el Ayuntamiento, aunque ha asumido que la ocupación del terreno y subsiguiente construcción de la escalera realizada hace tantos años lo fue en aquel momento por vía de hecho (no ha impugnado en apelación la sentencia que así lo declara), niega que la restitución y reposición in natura sea, a estas alturas, posible, por razones sociales y jurídicas que, a su juicio, imposibilitan la terminación del uso público de la escalera, su demolición, y la completa reposición del terreno a su estado anterior, ya tan lejano en el tiempo (asi, v.gr., dicen que los terrenos han adquirido sobrevenidamente la condición de demaniales). Resalta el Ayuntamiento que la propia sentencia de instancia se pronuncia expresamente en el sentido de que ya no es posible la restitución de los terrenos a su estado original con demolición y retirada de la escalera construída, por lo que sólo declara el derecho de la parte a ser indemnizada por los daños que entiende ya producidos (esto es, partiendo de la base de que tal restitución no es procedente). Sobre esta base, precisamente porque no cabe la demolición de la obra constructiva y la subsiguiente restitución del terreno a su estado inicial, rechaza el Ayuntamiento que la indemnización reconocida en la sentencia deba prolongarse hasta que esa restitución se lleve a cabo.

Así las cosas, para que nosotros pudiéramos apreciar y declarar no sólo que hubo una vía de hecho cuando la escalera se construyó (que eso ya nadie lo discute) sino también que la obra realizada debe ser ahora demolida, después de tantos años desde su construcción y dedicación al uso publico, tendríamos que hacer juicios y valoraciones jurídicas que escapan y trascienden del limitado ámbito de cognición de una controversia planteada por primera vez en los terrenos dogmáticos de la responsabilidad patrimonial, que, volvemos a insistir, es un cauce que sólo permite suscitar cuestiones de naturaleza puramente indemnizatoria.

Se explica así, por todo lo dicho, que no podemos acoger la pretensión sostenida en la apelación de que se declare la indemnización reconocida en sentencia debe extenderse e incrementarse pro futuro mientras la escalera tan citada no sea demolida y retirada, al ser tal posibilidad de demolición juridicamente controvertida, y no ser adecuado el procedimiento de responsabilidad patrimonial para dilucidar tal cuestión (lo serán otros cauces procedimentales, pero no este).

SEXTO. - Despejada esta primera cuestión planteada en el recurso de apelación, y prosiguiendo con el examen del recurso, tenemos que examinar a continuación si el quantum indemnizatorio ha de calcularse, como sostienen los recurrentes, no conforme a los parámetros apuntados en la sentencia de instancia, sino por aplicación analógica de la Ordenanza reguladora de la Tasa por ocupación del subsuelo, suelo y vuelo de la vía pública de la Ciudad de Ceuta.

Pues bien, como es de sobra conocido, conforme a lo previsto en el artículo 4 del Código Civil, procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón, esto es, igualdad jurídica esencial; y en este caso no apreciamos que tal aplicación analógica sea posible ni pertinente, pues ni se ha argumentado eficazmente ni vemos razones para afirmar una igualdad jurídica esencial entre la ratio de la tasa por ocupación legal de las vías públicas para una finalidad particular, por un lado, y la naturaleza de la indemnización por ocupación en vía de hecho de un terreno de propiedad particular por la Administración para la realización de una obra pública, por otro. Más bien al contrario, nos parece evidente, y no necesitado de espaciosos argumentos, que se trata de dos escenarios jurídicos muy diferenciados en su naturaleza jurídica, presupuestos, régimen legal, finalidad y desarrollo.

SÉPTIMO. - Descartada, pues, la posibilidad de calcular el justiprecio haciendo uso de la ordenanza local a la que la parte se refiere (por responder esa ordenanza a un escenario lógico-juridico muy diferente del que aquí nos ocupa), tenemos que analizar la petición que se formula con carácter subsidiario, consistente en que aun asumiendo la metodología de cálculo de la indemnización adoptada por el juzgador de instancia (recordemos, la actual valoración catastral del terreno ocupado (40'64 m2), más el 25% por la privación ilegal, más el 5% de valor de afección), la indemnizacion debe calcularse no sobre el valor catastral del bien, sino sobre su valor real de mercado.

Tampoco en este concreto punto consideramos que el recurso de apelación pueda prosperar.

Es importante tener en cuenta que los razonamientos empleados por el juzgador de instancia para esa determinación de la indemnización parten de la premisa jurídica de que la restitución de los terrenos no resulta, a estas alturas, posible; por lo que en la búsqueda de un criterio para fijar el importe a indemnizar acude a los parámetros de las actuaciones expropiatorias realizadas en vía de hecho.

Pues bien, consideramos que la metodología de cálculo fijada por el juzgador de instancia no es desacertada, a la vista de esa premisa y de las peculiares circunstancias aquí concurrentes.

Es verdad que la jurisprudencia no identifica exactamente las acciones de responsabilidad patrimonial con las que derivan de supuestos contemplados en la legislación de expropiación forzosa, aunque tengan una similitud básica derivada de su finalidad resarcitoria; pero ocurre que en el punto del debate procesal en que ahora nos encontramos partimos de la base anotada de que nos hallamos ante una actuación que bien puede calificarse de materialmente expropiatoria, por más que en vía de hecho, que ha determinado un desapoderamiento patrimonial que se califica de irreversible, y que es necesario indemnizar; por lo que acudir a la metodología del procedimiento expropiatorio no se presenta ilógico ni irracional. Partiendo de esta base, y atendiendo, al fin y al cabo, al dato anotado de que se ha consumado un desapoderamiento patrimonial por vía de hecho que debe ser resarcido, entendemos que la indemnización fijada conforme a las pautas dadas en la sentencia (valor catastral más el 25% por la privación ilegal más el 5% por premio de afección) es suficiente para indemnizar de manera adecuada y proporcionada el daño causado.

En definitiva, por las razones cumplidamente expuestas, el recurso de apelación debe ser desestimado.

OCTAVO. - Procede hacer expresa imposición de las costas a la parte apelante conforme a lo dispuesto por el artículo 139.2 de la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; si bien, acudiendo a la facultad moderadora que el mismo precepto nos reconoce en su apartado 4º, procede fijar un máximo por este concepto de 300 euros, a la vista de las actuaciones procesales.