Sentencia Contencioso-Administrativo 3150/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 683/2022 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El Acuerdo impugnado y alegaciones de las partes.

Acuerdo de 19 de abril de 2022, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, de fecha 18 de abril de 2022, por el que se adoptan tres aspectos retributivos estratégicos: revisión del modelo de carrera incluyendo las categorías que actualmente no la tienen desarrollada, subida retributiva para el Grupo A2 sanitario y la implementación del concepto retributivo de continuidad asistencial en atención primaria para el personal médico.

La cuestión litigiosa a resolver en el presente recurso contencioso-administrativo consiste en determinar si en el Acuerdo impugnado existe vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación entre el personal estatutario fijo y temporal en el procedimiento de carrera profesional referido al acceso a los Grados II a V, al quedar de dichos niveles excluidos el personal temporal, sin que haya-según la actor-razón objetiva que lo justifique.

El Acuerdo dice :

"....Cuarto. Definición y niveles de Carrera Profesional. El acceso a la Carrera Profesional tiene un carácter voluntario y un tratamiento individualizado, de manera que es cada profesional, previo cumplimiento de los requisitos oportunos, quien determine su progresión en los distintos niveles que la configuran. El acceso a los diferentes niveles debido a su carácter voluntario deberá ser solicitado por el interesado en la promoción, tanto para la inclusión en el sistema de Carrera Profesional como para el cambio de niveles. La certificación que obtenga un profesional en un determinado nivel de Carrera Profesional, o el cambio en el mismo, no implica un cambio del puesto de trabajo ni de la actividad que desarrolle el profesional.

La Carrera Profesional se organiza en 5 niveles, en los cuales el profesional debe permanecer por un mínimo de tiempo para poder optar a un nivel superior. El tiempo mínimo establecido será el siguiente:

a) Nivel I: 5 años de permanencia.

b) Nivel II: 5 años de permanencia.

c) Nivel III: 5 años de permanencia.

d) Nivel IV: 5 años de permanencia.

e) Nivel V: Permanencia por un período de tiempo indefinido. Se considera tiempo efectivo para cómputo de años de permanencia en un determinado nivel a aquellos períodos de tiempo desempeñados efectivamente en la mismacategoría y especialidad, en situación de servicio activo o asimilado con reserva de plaza, en las Instituciones Sanitarias integradas orgánica y funcionalmente en el Sistema Nacional de Salud.

Quinto. Requisitos de ascenso. El acceso del profesional a un determinado nivel de Carrera se producirá al superar con éxito un Proceso de Certificación definido para cada nivel consistente, además de superar el tiempo mínimo de permanencia, en un sistema de Acreditación de Competencias y un Baremo de Méritos. Para la Promoción de nivel se precisa superar, además del tiempo mínimo de permanencia en el nivel anterior, el Proceso de Certificación correspondiente. El grado de exigencia tanto de la Acreditación de Competencias como del Baremo definido será proporcional al nivel al que se promocione. No existe límite en el número de profesionales que puedan estar Certificados en cada uno de los distintos niveles de la Carrera Profesional.

El Proceso de Ascenso por niveles sería el siguiente:

PERSONAL CON MAPA DE COMPETENCIAS ELABORADO Y APROBADO POR EL SAS Y EVALUACIÓN DESARROLLADA POR LA ACSA.

a) Nivel I: Es el nivel que se ocupa en el momento en el que el profesional acredita un tiempo mínimo de permanencia en el sistema superior a cinco años como personal estatutario fijo o temporal en la misma categoría profesional y en su caso especialidad, y haber obtenido en la media de las tres mejores puntuaciones de los últimos 5 años una evaluación de los objetivos individuales y de la Evaluación del desempeño personal superior o igual al 65%. Habrá que permanecer un mínimo de 5 años antes de poder acceder al siguiente nivel.

b) Nivel II: Permanencia de un mínimo de 5 años en el Nivel I y la evaluación favorable de la competencia, aptitud e idoneidad acreditada a través de la superación de un proceso selectivo para obtener la condición de personal estatutario fijo en la correspondiente categoría y mediante la superación de los correspondientes procesos selectivos.

c) Nivel III: Permanencia de un mínimo de 5 años en el Nivel II y superar proceso de Certificación Nivel III: Acreditación Avanzada de Competencias.

d) Nivel IV: Permanencia de un mínimo de 5 años en el Nivel III y superar proceso de Certificación Nivel IV: Acreditación Experto de Competencias.

e) Nivel V: Permanencia de un mínimo de 5 años en el Nivel IV y superar proceso de Certificación Nivel V: Acreditación Excelente de Competencias.

PERSONAL CON MAPA DE COMPETENCIAS ELABORADO Y APROBADO POR EL SAS Y EVALUACIÓN DESARROLLADA POR UN EVALUADOR EXTERNO O A TRAVÉS DE UNA UNIDAD DE EVALUACIÓN DEL SAS.

a) Nivel I inicial: Es el nivel que se ocupa en el momento en el que el profesional acredita un tiempo mínimo de permanencia en el sistema superior a cinco años como personal estatutario fijo o temporal en la misma categoría profesional y en su caso especialidad, haber obtenido en la media de las tres mejores puntuaciones de los últimos 5 años una evaluación de los objetivos individuales y de la Evaluación del desempeño personal superior o igual al 65%. Habrá que permanecer un mínimo de 5 años antes de poder acceder al siguiente nivel.

b) Nivel II Permanencia de un mínimo de 5 años en el Nivel I y la evaluación favorable de la competencia, aptitud e idoneidad acreditada a través de la superación del proceso selectivo para obtener la condición de personal estatutario fijo en la correspondiente categoría y mediante la superación de los correspondientes procesos selectivos.

c) Nivel III: Permanencia de un mínimo de 5 años en el Nivel II y la evaluación favorable del Baremo de Méritos correspondiente a dicho nivel o, en su caso, el reconocimiento, evaluación y acreditación parcial por la entidad o unidad acreditadora.

d) Nivel IV: Permanencia de un mínimo de 5 años en el Nivel III y la evaluación favorable del Baremo de Méritos correspondiente a dicho nivel o, en su caso, el reconocimiento, evaluación y acreditación parcial por la entidad o unidad acreditadora.

e) Nivel V: Permanencia de un mínimo de 5 años en el Nivel IV y la evaluación favorable del Baremo de Méritos correspondiente a dicho nivel o, en su caso, el reconocimiento, evaluación y acreditación parcial por la entidad o unidad acreditadora.

Termina la actora su escrito de demanda, interesando el dictado de una sentencia que anule el Acuerdo recurrido en el particular relativo a su Anexo sobre proceso de ascenso por Niveles II a V-tanto para personal con mapa de competencias elaborado y aprobado por el SAS y evaluación desarrollada por ACSA como para personal con mapa de competencias elaborado y aprobado por el SAS y evaluación desarrollada por evaluador externo o a través de una unidad de evaluación del SAS- por vulnerar el principio de igualdad y no discriminación entre personal fijo y temporal del SAS por inexistencia de razón objetiva alguna en atención a los servicios prestados por ambos tipos de personal que los haga diferentes en cuanto a su participación en los procedimientos de carrera y promoción profesional.

Interesa la actora, igualmente, la condena al SAS, a excluir como requisito del procedimiento de carrera profesional y en concreto del acceso a los Grados II a V- al exigirlo ya para el Nivel II - la superación de un proceso selectivo para obtener la condición de personal estatutario fijo en la correspondiente categoría para valorar como acreditada su aptitud e idoneidad.

Alegaciones del Servicio Andaluz de Salud.

No hay en el Acuerdo impugnado vulneración de los derechos fundamentales invocados de contrario; ni la hay del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE como tampoco del derecho de acceso a la función pública del art. 23 CE, pues el personal temporal sí que se halla incluido en el ámbito de aplicación del Acuerdo sin que se haya limitado su derecho de acceso y participación al modelo de carrera profesional del SAS.

En cuanto a los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación del art. 14 de la CE así como la Directiva 1999/CE/70 y la jurisprudencia del TJUE y TS remite al informe emitido por el Subdirector de Personal del SAS de 10 de junio de 2022 en el que explica las razones que justifican la aparente existencia de discriminación entre el personal estatutario fijo y temporal que en ningún caso se produce en el acceso a la carrera profesional en el SAS, toda vez que el Acuerdo impugnado de 19-04-2022 no limita en ningún caso el acceso y participación del persona temporal, si bien, dicho proceso de certificación de nivel de carrera requiere, como no puede ser de otra manera, la acreditación de unas competencias profesionales, así como la evaluación de aptitud e idoneidad para el ascenso a los distintos niveles de carrera profesional. Dicho sistema de carrera profesional se negoció en la Mesa Sectorial de Sanidad y fue aprobado por Acuerdo y unanimidad de todos los integrantes de la Mesa; y es que el hecho de que se exija un determinado requisito para acceder a un determinado nivel de carrera no puede considerarse discriminatorio, en primer lugar, porque cualquier profesional puede acceder a cualquier nivel siempre y cuando cumpla los requisitos. Sería discriminatorio que el SAS imposibilitase el acceso a la carrera a profesionales-fijos o eventuales-que cumpliesen los requisitos establecidos, pero lo que no puede considerarse como discriminatorio ni si quiera arbitrario, es establecer unos requisitos para poder acceder a cada uno de los diferentes niveles de carrera.

Por su parte el Ministerio Fiscal, considera procedente la desestimación del recurso, pues no se aprecia la existencia de vulneración de derecho fundamental alguna, por las razones expuestas en su escrito de alegaciones que damos por reproducidos.

SEGUNDO - Sobre la alegada vulneración de los derechos fundamentales de igualdad, al acceso en condiciones de igualdad a la función pública así como el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

No hay desde luego, vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE cuya invocación en el caso de autos es meramente instrumental. ¿ Dónde está realmente la citada vulneración cuando el recurrente, precisamente ha acudido a la vía contencioso-administrativa en defensa de su pretensión? En ningún lado se observa la misma, ni tampoco se ha concretado dicha vulneración en el escrito de demanda.

En cuanto a la vulneración del derecho de acceso de acceso a la función publica, del art. 23 de la CE La CE EDL 1978/3879 se inserta en la ya larga tradición constitucional de nuestro país según la cual el sistema de acceso a la función pública viene determinado por la necesaria observancia de una serie de principios constitucionales, en virtud de los cuales, tal y como proclaman los arts. 23,2 y 103,3 EDL 1978/3879 respectivamente, el acceso a las funciones y cargos públicos debe producirse en condiciones de igualdad, y de acuerdo con los principios de mérito y capacidad. Y es que, a diferencia de lo que sucede en el sector privado, donde rige plenamente el principio de libertad de empresa, la selección de los empleados públicos, por contra, ha de realizarse " en virtud de criterios objetivos, pues todos los ciudadanos son iguales ante la Ley y ante su aplicación, de manera que la Administración no puede establecer preferencias discriminatorias o fundadas en razones subjetivas de unos sobre otros, y además, dichos criterios objetivos han de basarse en criterios de mérito y capacidad, puesto que la Administración está obligada a gestionar los intereses públicos con eficacia"

Desde esta perspectiva, se puede afirmar que el cumplimiento de los principios constitucionales en materia de acceso al empleo público tiene una enorme repercusión sobre el conjunto de la función pública, hasta el punto de considerar que éstos constituyen "los pilares de la configuración de una función pública profesional, imparcial en sus actuaciones y siempre orientada al servicio con objetividad de los intereses generales" . Es por ello que, consciente de la trascendencia que tiene el acceso al empleo público en un sistema que pretenda ser eficiente, el legislador se ha encargado de trasladar estas exigencias constitucionales a la normativa sobre función pública. En este sentido, el EBEP dispone en su art. 55 apdo. 1º EDL 2007/17612 que "todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad".

Descendiendo a un plano más concreto, el referido principio de igualdad en el acceso a la función pública presenta las siguientes notas características:

a) Configuración legal. Quiere ello decir que corresponde al legislador establecer los requisitos y las condiciones que deben reunir los aspirantes que pretendan acceder a la función pública , gozando éste de un amplio margen, sin más limitación que "la proscripción de referencias individualizadas y concretas que, por crear desigualdades arbitrarias, sean incompatibles con los principios de mérito y capacidad" (PUERTA SEGUIDO);

b) Naturaleza no sustantiva. La CE EDL 1978/3879 no establece un concepto sustantivo de cargo público, remitiendo esta tarea a la normativa reguladora del cargo en cuestión, de manera que la noción de cargos y funciones públicas aparece estrechamente vinculada a la cuestión de la reserva de ley, debiendo estar a la normativa sustantiva aplicable;

c) Carácter reaccional. El derecho consagrado en el art. 23,2 CE EDL 1978/3879 confiere a todos los españoles un derecho de carácter puramente reaccional para impugnar ante la jurisdicción ordinaria y en último término ante el TC, toda norma o toda aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad (entre muchas otras, SSTC 50/1986 EDJ 1986/50; 30/1997 EDJ 1997/150; 156/1998 EDJ 1998/10014 y 99/1999 EDJ 1999/11264);

d) Extensión del principio a lo largo de la relación laboral o funcionarial. A través de este derecho se garantiza no sólo el acceso igualitario a las funciones y cargos públicos, sino también a mantenerse en ellos sin perturbaciones ilegítimas y a que no se les impida desempeñarlos de conformidad con lo que la ley disponga ( STC 220/1991 EDJ 1991/11195).

¿Hay vulneración del derecho fundamental de acceso al empleo público en el caso de autos?

La respuesta es negativa, pues el personal estatutario temporal sí que está incluido en el ámbito de aplicación del Acuerdo recurrido y en ningún caso se ha limitado su derecho de acceso y participación en el modelo de carrera profesional del SAS.

TERCERO.- Sobre la alegada vulneración del derecho fundamental a la igualdad del articulo 14 de la CE .

El artículo 14 de la CE establece " Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social."

Lo que sostiene la recurrente es que tanto para el personal con mapa de competencias elaborado y aprobado por el SAS y evaluación desarrollada por la ACSA, como para el personal con mapa de competencias elaborado y aprobado por el SAS y evaluación desarrollada por un evaluador externo o a través de una unidad de evaluación del SAS, el acceso a los Niveles II a V de Carrera Profesional sólo está previsto para personal estatutario fijo, después de la superación del correspondiente proceso selectivo, no para temporales lo cual es contrario al principio de igualdad y discriminatorio.

Cita el recurrente diversas SSTS, como apoyo de su pretensión y también de TSJ.

Manifestar que nuestro Tribunal Supremo, ha señalado entre otras, en la reciente sentencia de 18 de febrero de 2020, recurso de casación 4099/2017 , que el derecho a la carrera profesional se halla incluido en el concepto " condiciones de trabajo" de la cláusula cuarta del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE referida al principio de no discriminación, y a los efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicable a los funcionarios interinos y el personal laboral temporal. Y concluye, que existe discriminación del personal interino por condicionar su participación en la carrera profesional a la circunstancia de haber superado un proceso de ingreso y por tanto a la adquisición previa de la condición de funcionario de carrera o personal laboral fijo, al entender que esto no integra una causa objetiva que justifique una diferencia en el tratamiento de este tipo de empleado público.

En esta sentencia, al igual que en otras anteriores, la jurisprudencia de la Sala Tercera recoge la argumentación del auto de 22 de marzo de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictada en el asunto C-315/1, originado por una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número dos de los de Zaragoza, es un procedimiento referido a la exclusión de la carrera profesional horizontal de una funcionaria interina de la Universidad pública de dicha ciudad. Se recogen en estos términos, que aparecen igualmente considerados en la sentencia de instancia: "(...) "1.º) que la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto "condiciones de trabajo" de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación, ello (i) porque incorporando un principio de Derecho social de la Unión no puede ser interpretado de manera restrictiva; (ii) porque el criterio básico que debe utilizarse para ello es el del empleo, es decir, el de la relación de trabajo entre el trabajador y su empresario; (iii) porque el sistema de carrera diseñado por la Universidad tiene por objeto incentivar la progresión profesional y retribuir la calidad del trabajo, la experiencia y conocimientos adquiridos, y el cumplimiento de los fines y objetivos de la Universidad, reconociendo y tomando en cuenta, para ello, la actividad previa y los méritos contraídos en el desempeño profesional del personal; y, (iv) porque la circunstancia de que el sistema de carrera y sus consecuencias estuvieran ineludiblemente vinculados a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo no puede enervar la conclusión de que ese sistema presenta una vinculación con la relación de servicios entre un trabajador y su empleador -puntos 41 a 54-.

2.º) que ante la evidente diferencia de trato que establece el sistema de carrera diseñado entre, por un lado, los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo y, por otro, los funcionarios interinos y el personal laboral temporal que prestan servicios en el marco de una relación de servicio de duración determinada, ello en la medida que excluye a los segundos de la carrera profesional horizontal que reserva para los primeros, será preciso examinar si la situación de unos y otros son comparables y si, en tal caso, existe una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, que justifique la diferencia de trato observada. -puntos 55 a 76-".

También recogíamos en la sentencia n.º 1796/2018 que, a este respecto, el Tribunal de Justicia afirma:

"a) que para la comparación entre ambos tipos de trabajadores habrá que partir (i) del concepto de "trabajador con contrato de duración indefinida comparable" de la cláusula 3, apartado 2, del Acuerdo Marco anexado a la Directiva 1999/70 , caracterizado por realizar un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo y tomando en consideración su cualificación y las tareas que desempeña; (ii) de que para precisar si se realiza un trabajo idéntico o similar deberán comprobarse factores como los citados en las cláusulas 3, apartado 2, y 4, apartado 1 -naturaleza del trabajo, condiciones laborales y de formación-;

b) que si de esa comparación resulta que el único elemento diferenciador es la naturaleza temporal de la relación que vincula al trabajador con su empleador, deberá comprobarse si existe causa objetiva para ello, estableciendo a tal fin los siguientes parámetros: (i) que el concepto de "razones objetivas" de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco de referencia, no permite justificarlo y apreciar la existencia de causa objetiva por el simple hecho de que la diferencia está apoyada en una norma nacional abstracta y general, como una ley o un convenio colectivo. Si eso fuera suficiente se privaría de contenido a los objetivos de la Directiva pues, en lugar de mejorar las condiciones de trabajo y promover la igualdad, se perpetuaría el mantenimiento de la situación desfavorable unida a la contratación de duración determinada; (ii) el concepto "razón objetiva" requiere que la desigualdad de trato esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, a fin de verificar si responde a una necesidad auténtica que permita alcanzar el resultado perseguido y resultando indispensable para ello --en particular, la especial naturaleza de las tareas encomendadas al personal de duración determinada, las características inherentes a ellas, la consecución de objetivos legítimos de política social--".(...)".

Y, concluía finalmente que "(...) Esta doctrina del Tribunal de Justicia, decía la sentencia n.º 1796/2018 echaba por tierra todo el planteamiento del escrito de interposición presentado en aquél proceso y ahora debemos decir que produce el mismo efecto respecto de la fundamentación de la sentencia, en la medida en que la exclusión de los funcionarios interinos y del personal laboral temporal viene esencialmente determinada por la naturaleza temporal de su relación de servicio ya que no se ha discutido la identidad del trabajo realizado por las recurrentes con el de los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo. Por tanto, no hay razones objetivas que justifiquen la diferencia de trato pues, como dijimos entonces y debemos reiterar aquí, se apoya en un aspecto que no guarda relación con elementos precisos y concretos que caracterizan la "condición de trabajo" -- carrera profesional horizontal-- ni resulta indispensable para lograr los objetivos que perseguidos por la Administración balear y tampoco para cumplir con los requisitos generales relativos a los servicios prestados que se valorarán en el diseño de esa carrera profesional.(...)". Por último, se estimaba igualmente que no hay singularidad respecto del personal estatutario de los servicios de salud.

Y, en la sentencia de 18 de diciembre de 2018, añade, "(...) Esta doctrina del TJUE echa por tierra todo el planteamiento del escrito de interposición del recurso y, junto a nuestra anterior decisión, permite la desestimación ya adelantada.

Efectivamente, en las instancias administrativas o jurisdiccionales seguidas hasta este momento el Instituto Catalán de Salud ha venido reconociendo que la exclusión de la carrera profesional del personal estatutario interino, y de la persona concreta afectada por este proceso, es consecuencia exclusiva de la naturaleza temporal de su relación de servicio --personal estatutario interino delartículo 9.2 de Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marcodel personal estatutario de los servicios de salud-y del hecho de que no cumple la condición que para ellos se fijaba en el apartado 7 del artículo 6.1.2 del Acuerdo de la Mesa Sectorial de 19 de julio de 2006, que disponía que "Excepcionalmente, como garantía del compromiso y estabilidad de las plantillas, el personal interino del ICS también podrá optar a los diferentes niveles de carrera profesional, con un total de servicios prestados efectivos y continuados como interino en la categoría correspondiente de un mínimo de 5 años, que no haya tenido la opción de presentarse a ningún proceso selectivo definitivo de esta categoría convocado por el Instituto Catalán de la Salud. Este reconocimiento será efectivo transcurrido un plazo de 6 meses desde la fecha prevista para la correspondiente convocatoria en el calendario recogido en el presente Acuerdo".

En definitiva, ese organismo reconoce la existencia de un trato diferenciado al personal estatutario interino por la mera duración de la relación de servicios, con base en la regulación legal existente, y pretende justificarla por una concreta razón objetiva, representada por la superación o no del sistema de ingreso previsto.

Pues bien, acreditada por no discutida y cuestionada la existencia de un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo y tomando en consideración la cualificación y las tareas que desempeña el personal estatutario interino en el Instituto Catalán de Salud, el rechazo de la "razón objetiva" alegada para justificar la diferencia de trato es consecuencia directa de que, como ya advertía la sentencia recurrida en su fundamento de derecho quinto, se apoya en un aspecto que no guarda relación con elementos precisos y concretos que caracterizan la "condición de trabajo" - carrera profesional horizontal- y que no resulta indispensable (i) para lograr los objetivos que persigue el Acuerdo de la Mesa Sectorial y que según su introducción se concreta en el "diseño de políticas activas dirigidas a los profesionales para incentivar y potenciar su desarrollo personal y colectivo, vinculado a la consecución de los objetivos estratégicos del Instituto Catalán de la Salud", y, (ii) para cumplir con los requisitos generales relativos a los servicios prestados que se valorarán en el diseño de la carrera profesional: "3. Acreditar los años de servicios prestados establecidos en el apartado general, ya sea con nombramiento estatutario fijo o temporal, de acuerdo con los artículos 8 y 9 del estatuto marco, o como laboral o funcionario del Instituto Catalán de la Salud. Asimismo, se computarán los servicios prestados como laboral o funcionario de aquellas personas que obtengan la condición de estatutario como consecuencia de un proceso de integración convocado por el Instituto Catalán de la Salud en los términos que se establezca en las normas de integración. Queda excluido el tiempo de formación del personal residente. Los servicios prestados a tiempo parcial se computarán proporcionalmente."; y "4. El tiempo de servicios a computar, a efecto de carrera, tendrá que corresponder al grupo profesional de la categoría para la que se solicita el reconocimiento de nivel. Asimismo, en el cómputo de tiempo se considerarán los tres primeros años de la excedencia para cuidar un hijo, a contar desde la fecha de su nacimiento. En este último caso, la Comisión de seguimiento del Acuerdo propondrá las modificaciones que sean adecuadas en el cómputo de servicios de acuerdo con las modificaciones que se puedan producir en la normativa reguladora de esta situación administrativa."

La sentencia del Tribunal Constitucional 71/16 ha establecido que " de la jurisprudencia constitucional, se deduce un criterio de igualación ( STC 59/1982, de 28 de julio , FJ 3) entre los trabajadores con contratos de duración determinada y los trabajadores fijos comparables, de tal suerte que el mero hecho de tener un contrato de duración determinada no puede justificar un trato diferente que no aparezca fundado en razones objetivas suficientes".

En el mismo sentidos la STS de 6 de julio de 2021 que fija como doctrina legal " A la luz de cuanto hemos dicho, hemos de precisar que el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia reside, no en establecer si hay o no una discriminación en el acceso a la carrera profesional entre el personal estatutario interino y el personal estatutario eventual, sino en declarar que es discriminatorio para este último, en las circunstancias expuestas, su exclusión de dicho acceso, frente al personal fijo por no concurrir razones objetivas, en el sentido de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE , que la justifiquen, como lo pone de manifiesto que se haya reconocido al personal estatutario temporal interino".

Encontrándose el derecho a la carrera profesional incluido en el concepto " condiciones de trabajo" de la cláusula cuarta del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE referida al principio de no discriminación. La interesada ha desempeñado un trabajo como Médico de familia FEA de Cardiología idéntico al desempeñado por sus compañeros estatutarios fijos, de modo que la única razón para la denegación al acceso a la carrera profesional es el carácter de la relación temporal eventual, frente al personal estatutario fijo y al interino, lo que supone una discriminación no admisible, sin que por el SAS se haya dado ninguna razón objetiva de la diferenciación de trato salvo la naturaleza del vínculo temporal. Por lo que debemos desestimar el recurso en dicho punto.

El TS en sentencia de 13 de julio de 2021 rec. 878/2020 en donde la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia no era otro que " Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la atinente a Determinar si existe o no discriminación en el acceso a la carrera profesional en aquellos supuestos en que el personal estatutario eventual del SERMAS resulta excluido de la posibilidad de realizar dicha carrera profesional en relación con el personal estatutario interino."

En la citada sentencia concluye que Pues bien, volviendo a la controversia que tenemos ante nosotros, el caso es que, entre los interinos y los eventuales del artículo 9 del Estatuto Marco del Personal Estatutario, no median diferencias que justifiquen un tratamiento distinto en materia de carrera profesional una vez que sabemos que su respectiva debida temporalidad se ha transformado en una permanencia duradera efectiva desde la que ambos contribuyen a la prestación del servicio de salud. Si, además, como sucede en el caso de la Sra. Camino, lo hacen realizando la misma labor en el mismo lugar, esa falta de justificación se hace más patente.

Es menester reparar también, en que, pese a la apariencia, la demanda no esgrime la diferencia de trato entre interinos y eventuales como causa de la pretensión de la recurrente sino que acude a ella como muestra de la discriminación prohibida por el Acuerdo Marco y la Directiva 1999/70/CE , la cual, naturalmente, no es la que se da entre dos tipos de personal temporal sino la que tiene lugar entre el personal temporal y el personal fijo.

Es de esto de lo que trata el pleito, del distinto e injustificado trato dispensado a una variedad de personal estatutario temporal respecto del personal estatutario fijo, la cual se hace más clara una vez que se ha reconocido a otro personal estatutario temporal, el interino, el derecho a la carrera profesional, ya que, como se ha explicado, no hay diferencia sustantiva entre éste y el eventual que justifique el distinto trato respecto de la carrera profesional. Y, desde luego, la razón no puede estar en que la negociación colectiva se limitase al personal estatutario interino, ya que se halla en juego un aspecto importante del régimen jurídico del personal temporal eventual en un contexto normativo en el que, como bien dice la recurrente, la Ley 55/2003, al reconocer en su artículo 40 el derecho a la carrera profesional del personal estatutario, lo predica de todo él, sin distinguir ni excluir a ninguna de sus variedades. Son, pues, plenamente aplicables la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo Marco .

Frente a las consideraciones anteriores, las que utiliza la sentencia de apelación son meramente formales y no atienden ni a la verdadera pretensión hecha valer en la instancia, ni a la realidad de la relación de la Sra. Camino con el Servicio Madrileño de Salud, ni tampoco a la entidad material de la diferencia trazada por el artículo 9 de la Ley 55/2003 entre el personal estatutario temporal interino y el personal estatutario temporal eventual.

QUINTO.- La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.

A la luz de cuanto hemos dicho, hemos de precisar que el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia reside, no en establecer si hay o no una discriminación en el acceso a la carrera profesional entre el personal estatutario interino y el personal estatutario eventual, sino en declarar que es discriminatorio para este último, en las circunstancias expuestas, su exclusión de dicho acceso, frente al personal fijo por no concurrir razones objetivas, en el sentido de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE , que la justifiquen, como lo pone de manifiesto que se haya reconocido al personal estatutario temporal interino.

Por su parte el TS más recientemente en sentencia de 21 de abril de 2022 rec. 652/2021 viene a señalar que "... .SEXTO.- La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.

A la luz de cuanto hemos dicho, debemos precisar, tal como hicimos en la inicial sentencia n.º 1011/2021, de 13 de julio (recurso de casación n.º 878/2020 ), que el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia reside, no en establecer si hay o no una discriminación en el acceso a la carrera profesional entre el personal estatutario interino y el personal estatutario eventual o sustituto, sino en declarar que es discriminatorio para el personal estatutario temporal eventual y sustituto en las circunstancias expuestas, su exclusión de dicho acceso, frente al personal fijo por no concurrir razones objetivas, en el sentido de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE , que la justifiquen, como lo pone de manifiesto que se haya reconocido al personal estatutario temporal interino."

La Sala resuelve si a efectos de carrera profesional, debe de considerarse equiparable el personal estatutario temporal (eventual y sustituto) al personal fijo, igualdad que se reconoce al personal estatutario interino. Y ello desde la óptica de la Directiva 1999/70/CE, y debe considerarse discriminatorio la limitación de acceso a la misma del personal fijo sin destino definitivo y del personal temporal con respecto a los grados I a IV al exigirse tener destino definitivo como personal fijo. La Sala confirma la doctrina de las sentencias de 8 de julio de 2021 (recurso de casación 5928/2019) y en las allí citadas, y la de 13 de julio de 2021 (recurso de casación 878/2020) y en la más reciente de 7 de abril de 2022 (recurso de casación 7773/2019). Se aplica lo previsto en la sentencia n.º 1011/2021, de 13 de julio (recurso de casación n.º 878/2020,aunque en ese caso se tratara de personal eventual y no sustituto, como en el caso ahora examinado, en dicha sentencia la cuestión giraba entre el personal con relación de servicio permanente y el vinculado por una relación temporal y que, en ese contexto, carece de justificación objetiva y razonable excluir de la carrera profesional, que es una condición de trabajo en el sentido del artículo 3 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, al personal eventual. La sentencia examinada concluye que es discriminatorio para el personal estatutario temporal eventual y sustituto, su exclusión de la carrera profesional y del Acuerdo.

Elartículo 14.c) del Real Decreto Legislativo 5/2015 , de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en cuanto señala que los empleados públicos tiene, derecho, de carácter individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio dispone :

Articulo 14 c) ....."A la progresión en la carrera profesional y promoción interna según principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación".

Elartículo 16 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, dispone que "1.

"1. Los funcionarios de carrera tendrán derecho a la promoción profesional. 2. La carrera profesional es el conjunto ordenado de oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad. ... .", y luego establece que "3. A) Carrera profesional horizontal consiste en la progresión de grado, categoría, escalón u otros conceptos análogos, sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo y de conformidad con lo establecido en la letra b) del artículo 17 y en el apartado 3 del artículo 20 de este Estatuto".

Según estas remisiones normativas, se deberán valorar "la trayectoria y actuación profesional, la calidad de los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos y el resultado de la evaluación del desempeño. Podrán incluirse asimismo otros méritos y aptitudes por razón de la especificidad de la función desarrollada y la experiencia adquirida" -artículo 17.b-; y, "Las Administraciones Públicas determinarán los efectos de la evaluación en la carrera profesional horizontal, la formación, la provisión de puestos de trabajo y en la percepción de las retribuciones complementarias previstas en el artículo 24 del presente Estatuto" -artículo 20.3-.

El Estatuto Marco del Personal Estatutario del Servicio de Salud, ley 55/2003, de 16 de diciembre, articulo 9.5 ) en cuanto dispone ...".al personal le es aplicable el personal estatutario temporal le será aplicable en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal estatutario fijo".

El Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre trabajo de duración determinada, incluido como anexo en la Directiva 1999/70/CE del Consejo , de 28 de junio, y, más concretamente sus cláusulas 1, 2, 3 y 4, disponen.

"Principio de no discriminación (cláusula 4).

1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

2. (...) (...).

3. Las disposiciones para la aplicación de la presente cláusula las definirán los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, según la legislación comunitaria y de la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales.

4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas".

En el caso de autos, el acceso a los niveles II a V, viene determinado por la exigencia del personal temporal de la superación previa de un proceso selectivo, que les permita adquirir la condición de personal estatutario fijo.

¿Y ello supone una discriminación entre el personal estatutario fijo y el temporal? Entiende la Sala que efectivamente hay discriminación y vulneración del principio de igualdad, que duda cabe que en el proceso de ascenso por niveles sería: Nivel I aplicable tanto a personal estatutario fijo como eventual.

Pero los Niveles II a V requieren una permanencia en el Nivel inferior durante un plazo de 5 años y la evaluación favorable de la competencia, aptitud e idoneidad acreditada a través de la superación de un proceso selectivo para obtener la condición de personal estatutario fijo en la correspondiente categoría y mediante la superación de los correspondientes procesos selectivos.

Pues bien aplicando la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, hay vulneración del principio de igualdad y no discriminación en la medida en que se priva al personal estatutario temporal, sea interino, eventual, de dicho nivel de carrera profesional en donde única y exclusivamente se habla de personal estatutario fijo. Al temporal se le estaría condenando a permanecer ab initio sólo en el Nivel I, no podría en ningún caso progresar de Nivel, porque los subsiguientes hasta el 5 estarían sólo pensados para personal estatutario fijo y no temporal.

¿En base a qué razón objetiva se establece que la evaluación favorable de la competencia, aptitud e idoneidad se acreditará a través de un proceso selectivo para obtener la condición de personal estatutario fijo.?

No se determina, lo que nos lleva a un conclusión. Es contraria al principio de igualdad dicha previsión, pues se priva la personal estatutario temporal de progresar de Nivel, permaneciendo siempre en el I, mientras que al personal estatutario fijo, si que se le permite la progresión de nivel.

Lo anterior lleva a esta Sala a estimar el recurso contencioso-administrativo deducido el Acuerdo impugnado

CUARTO - Costas procesales.

En cuanto a las costas, el artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.".

Se imponen las costas procesales a la demandada Servicio Andaluz de Salud , si bien esta Sala haciendo uso de la atribución del apartado 4 del art. 139 de la LJCA, en atención a la complejidad del asunto, limita las costas a 1000 euros, por todos los conceptos.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente