El anterior recurso se tuvo por interpuesto ante esta Sala por medio de decreto de fecha 4 de noviembre de 2022, luego que remitidas las actuaciones por la Sala homóloga de Granada en aplicación de las reglas de reparto de asuntos, se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.
Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 21 de noviembre 2022, en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se reconociera al recurrente la condición de funcionario fijo o un régimen estatutario en condiciones de fijeza equiparables.
Por medio de escrito de fecha 27 de septiembre de 2023 el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de MINISTERIO DE EDUCACION compareció y contestó a la demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.
PRIMERO.- El presente recurso se dirige frente a la resolución de la Subdirección General de Personal de Ministerio de Educación de fecha 14 de enero de 2020 por la que se deniega la reclamación de que se reconozca su condición de funcionario de carrera o subsidiariamente empleado público fijo equiparado en condiciones de inamovilidad a la condición de funcionario de carrera, al haber concatenado nombramientos para el desempeño de un mismo empleo de carácter estructural durante un dilatado período de tiempo, verificándose así un fraude en la utilización de fórmulas de empleo temporal no justificadas por razones objetivas de necesidad y urgencia. De forma más subsidiaria solicita se le abone una indemnización con cargo al Estado para resarcirlo por la utilización fraudulenta de formulas de contratación temporal, posponiendo a la ejecución de sentencia la concreción del perjuicio.
La Administración demandada se opone a la estimación del recurso y defiende la legalidad de la resolución impugnada, razonando que las categorías de funcionario fijo o indefinido no fijo no existen en el ordenamiento jurídico funcionarial; que no existe fraude en la utilización de la figura del funcionario interino en el ámbito de la administración docente puesto que ésta por sus singulares características merece una mayor flexibilidad acorde a sus mudables necesidades tal y como reconoce la jurisprudencia europea; En relación con una eventual discriminación de los trabajadores temporales, afirma que la equiparación con los fijos es exigible en el marco de las condiciones objetivas de trabajo, pero no en lo que se refiere al acceso al empleo público, a ello se refiere entre otras la STJUE de 19 de marzo de 2020.
SEGUNDO.- Desde un punto de vista factual ha de salirse al paso de las alegaciones defensivas del servicio Jurídico de la Junta de Andalucía que descansan en lo esencial sobre lo razonado por el TJUE en su sentencia de TJUE de 26 de noviembre de 2014 (C-22/13 y acumulados, asunto Masolo), pues aun admitiendo las especialidades que rigen en el marco de la contratación en el sector educativo marcadas por la mudabilidad de las necesidades de un período docente a otro, en nuestro caso se hace referencia a una sucesión encadenada de contratos durante un período ininterrumpido de 16 años, lo que apunta, no a la concurrencia de variables circunstancias coyunturales entre diferentes cursos académicos, sino a una situación estructural y permanente necesitada de cobertura estable.
Como ya hemos dicho en otras ocasiones, la Unión Europea se propone entre sus fines de contenido social garantizar un nivel de empleo elevado, una adecuada protección social, la lucha contra la exclusión social y un nivel elevado de formación, educación y protección de la salud, en suma, un desarrollo óptimo del individuo en el plano social, y a este objetivo se dirige la promoción de una contratación laboral fija como medio de vida estable que permita el desarrollo de un proyecto vital personal y familiar. Así lo razonábamos en nuestra sentencia de 11 de noviembre de 2016 ( Rec. 2145/2015) "Se trata en definitiva de conseguir desincentivar un modelo de contratación temporal, equiparando las condiciones de trabajadores fijos y temporales, para que los empleadores, incluidas las Administraciones, abandonen prácticas perniciosas para el mercado laboral como la utilización masiva de contratados temporales a la que particularmente nos vienen acostumbrando las Administraciones mediante la utilización fraudulenta de la excepcional figura del funcionario interino, para que de este modo resulten persuadidos que estas fórmulas no reportan ventajas económicas, potenciando así un modelo de contratación laboral estable en orden a agotar los fines sociales que la Unión persigue ex art. 9 del TFUE , para la satisfacción en último extremo de los intereses de los ciudadanos europeos."
Nos resulta inviable cohonestar estos fines con la prolongada sucesión de contratos temporales que ha descrito la recurrente, sin réplica por la Administración, y que se acomodan a ese denunciado fenómeno de abuso de la contratación temporal que amputa al ciudadano su derecho a la estabilidad laboral, condicionando de forma sustancial su desarrollo, no solo profesional, sino también personal.
En el concreto caso examinado se ha verificado una sucesión ininterrumpida de contratos temporales para prestar servicios como maestro de educación infantil y primaria desde 2003, en este período dilatado el recurrente no ha prestado servicios de carácter accidental o eventual para paliar deficiencias puntuales en plantillas correctamente configuradas de funcionarios de carrera conforme a las necesidades del servicio, sino que su situación se encuadra en el marco de una situación patológica extendida en la Administración autonómica, y muy singularmente en el ámbito docente, en el que han existido durante décadas importantes bolsas de vacantes funcionariales no proveídas por los procedimientos legalmente previstos, y cubiertas de forma sistemática con personal contratado en régimen de temporalidad.
La cuestión de la calificación y efectos del encadenamiento fraudulento de nombramientos temporales sucesivos para el ejercicio de un puesto de trabajo en la función pública ha sido abordada por la STJUE de 19 de marzo de 2020 (C- 103/18 y acumulados), y si bien se insiste en la idea de la infracción del derecho europeo que implica el abuso de formas de contratación temporal cuando ello no responde a circunstancias objetivas al razonar el Tribunal Europeo que " la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo", de modo que "la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada conforme a la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco".
Continua el Alto Tribunal europeo descartando que la solución a esta infracción sea la de asignar de modo automático al empleado interino la condición de contratado fijo por equiparación a los funcionarios de carrera tal y como pretende la recurrente, y así se expone que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada", pero en cualquier caso se descarta que " tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo."
Las posibilidades que el TJUE admite como fórmulas que permiten compatibilizar el derecho de la UE con el derecho interno son la convocatoria de procedimientos de provisión de plazas vacantes provisionadas de forma irregular con abuso de fórmulas de empleo temporal, la catalogación del empleado incurso en el fenómeno de la contratación temporal fraudulenta como indefinido no fijo, o el reconocimiento de una indemnización, todo ello a criterio de los órganos nacionales.
Por ello aun cuando admitamos que la situación descrita por la demandante, y no negada por la Administración, de encadenamiento no interrumpido de diferentes contratos de duración determinada para el desempeño de puestos de trabajo estructurales, no podríamos acceder a la pretensión blandida por la recurrente de que se le reconozca la condición de funcionario fijo.
Esto es abiertamente contrario al sistema de acceso a la función pública previsto en nuestro orden jurídico y por ende infringe lo previsto en el art. 23.2 de CE, que exige que el acceso a la función pública se verifique en condiciones de igualdad por razones de mérito y capacidad, exigencias que no se cumplirían si se avalara una pretensión como la argüida principalmente por la actora, en la medida que el sistema de acceso a los sucesivos nombramientos temporales no resulta objetivamente respetuoso con estos principios al no garantizarse un proceso selectivo de valoración de méritos previo al ejercicio del empleo público con carácter temporal.
Ya nos hemos referido a esta ineludible garantía constitucional en el acceso a la función pública en otras sentencias de esta Sala como la de 17 de septiembre de 2018 (Rec. 375/2017) en la que explicamos que "En nuestro caso nos movemos en el marco del acceso al empleo público de carácter permanente, ámbito diferenciable del de las condiciones laborales del personal fijo y temporal en el ejercicio del empleo, en el ingreso en la función pública apreciamos que la garantía de igualdad de trato la confiere la superación de un proceso de ingreso inspirado en la regla de la concurrencia competitiva, en el que con respeto al principio de igualdad, los aspirantes hagan valer los méritos que los hacen merecedores del empleo al que optan. Este axioma se inspira en motivos loables que persiguen la satisfacción del interés público asegurando el acceso a la función pública de quienes reúnen mejores condiciones para ello entre los libremente concurrentes, asegurando mediante la objetividad en la selección la igualdad de oportunidades de los ciudadanos."
En esa misma línea también en nuestra Sentencia de 10 de octubre de 2019 (Rec. 555/2018) en la que hacíamos una llamada a la jurisprudencia del TJUE y recordábamos la objetiva diferenciación que merecen los funcionarios públicos y los interinos utilizando los términos empleados por el TJUE en su sentencia de 20 de septiembre de 2018 ( C-466/17) asunto Motter según la cual "responden a un objetivo legítimo. A este respecto conviene señalar que, según las observaciones del Gobierno italiano, el ordenamiento jurídico nacional atribuye especial importancia a las oposiciones. En efecto, con objeto de garantizar la imparcialidad y la eficacia de la administración, la Constitución italiana dispone, en su artículo 97 , que a los puestos de trabajo en las Administraciones Públicas se accederá mediante oposición, salvo en los supuestos que la ley establezca.". Por otra parte añadíamos que "la STJUE de 8 de mayo de 2019 (C-494/17) asunto Rossato , abunda en la noción de la discriminación inversa de los funcionarios de carrera, y expone que "conviene recordar que el Derecho de la Unión no obliga a los Estados miembros a tratar del mismo modo a los funcionarios de carrera nombrados mediante oposición y los nombrados a través de una selección por méritos, sobre la base de la experiencia profesional adquirida en virtud de contratos de trabajo de duración determinada, ya que esta diferencia de trato se debe, por una parte, a la necesidad de tener en cuenta las cualificaciones requeridas y la naturaleza de las funciones cuya responsabilidad deben asumir los funcionarios de carrera y, por otra parte, a la necesidad de evitar una discriminación inversa en contra de estos últimos"
Por lo que se refiere a la pretensión subsidiaria de que se le designe como empleado indefinido no fijo, es cierto que algunas Salas de lo Contencioso Administrativo han optado por esta solución luego que constatado el abuso de la fórmula de empleo temporal, y a la luz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Décima) de 14 de septiembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15, adoptan como solución jurídica aplicable la de conversión de la relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, siguiendo el modelo de la jurisprudencia de la jurisdicción social.
Esto no obstante, la STS de 26 de septiembre de 2018 (rec. 1305/17) ha descartado esta fórmula por no acomodarse a las peculiaridades del estatuto del funcionario público, y se ha decantado por otra medida efectiva en orden a garantizar los fines propuestos por el Estatuto Marco y en particular asegurar la eficacia disuasoria de las medidas de derecho nacional dirigidas a desincentivar el abuso de la contratación laboral de duración determinada, así para un caso como el presente, en el que se observa una sucesión de nombramientos durante un prolongado periodo de tiempo para el desarrollo de un mismo puesto de trabajo, se impone a la Administración el mantenimiento del empleado en el puesto de trabajo hasta que la Administración empleadora verifique si este puesto tiene carácter estructural, y dado ese caso, provea su cobertura por los mecanismos reglados, en el caso de que considere por contra que no se trata de una plaza estructural, deberá justificar puntualmente cada nombramiento en base a alguna de las razones que habilita el art. 10.1 de EBEP.
Así lo expresa la referida STS cuando afirma que "la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
Al dar cumplimiento a esa norma, en un caso como el enjuiciado, en que el nombrado cubrió necesidades que, de hecho, no tenían carácter provisional, sino permanente y estable, debe valorarse, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones que prestó, si procede o no la ampliación de la relación de puestos de trabajo de la plantilla municipal, observado después las consecuencias jurídicas ligadas a tal decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas."
Esa solución que entonces se patrocinó en base a la jurisprudencia del Tribunal Supremo conserva su vigencia en la medida que la STJUE de 3 de junio de 2021 (C- 726/19) en el marco de un procedimiento principal del orden jurisdiccional social ha proclamado respecto del personal laboral al servicio de las Administraciones públicas que " 71 A este respecto, procede señalar que el Tribunal de Justicia ha precisado que, habida cuenta de la jurisprudencia citada en el apartado 48 de la presente sentencia, para que pueda considerarse conforme con el Acuerdo Marco una normativa nacional que en el sector público prohíbe transformar en contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de duración determinada, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contener, en dicho sector, otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada ( auto de 30 de septiembre de 2020, Câmara Municipal de Gondomar, C-135/20 , no publicado, EU:C:2020:760 , apartado 24 y jurisprudencia citada).
72 Por tanto, si el órgano jurisdiccional remitente constatara que no existe, en la normativa nacional de que se trata en el litigio principal, ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusos eventualmente constatados respecto de los empleados del sector público, esa situación vulneraría el objetivo y el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo Marco y sería, por tanto, contraria a dicha cláusula (véase, en este sentido, el auto de 30 de septiembre de 2020, Câmara Municipal de Gondomar, C-135/20 , no publicado, EU:C:2020:760 , apartado 25 y jurisprudencia citada).
73 En este contexto, procede señalar que el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que no exista ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los "trabajadores indefinidos no fijos" podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15 , EU:C:2016:680 , apartado 53)."
En nuestro modelo de función pública la medida efectiva orientada a garantizar el efecto útil de la directiva se deduce de la solución jurisprudencial aportada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la precitada sentencia de 26 de septiembre de 2018, y en sus sucesivas hasta la más reciente de 1 de diciembre de 2021 (7494/2019), que contempla una concreta fórmula empleada para corregir el abuso de la temporalidad en los supuestos de vacante funcionarial, permitiendo en caso de constatar la utilización fraudulenta de una sucesión de contratos temporales, la continuación de la prestación de servicios de forma ininterrumpida y con todos los derechos inherentes a la condición de funcionario de carrera hasta la cobertura de la vacante estructural por los procedimientos reglados de provisión de puestos de trabajo en el sector público.
En esta solución insiste el TS en su sentencia de 1 de diciembre de 2021 (rec. 7494/2019) que ha seguido aplicando su doctrina sin referir incidencia alguna del anterior pronunciamiento prejudicial del TJUE emitido en el marco de un procedimiento del orden social, y así mantiene que "En la sentencia dictada por esta misma Sala y sección el día 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 1305/2017 ) ya se declaró que en la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
Es evidente que en esa decisión y en otras posteriores en el tiempo, estaba presente que nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo."
En conclusión la Sala no puede admitir la primera pretensión de que le sea reconocida al recurrente la condición de funcionario de carrera, y respecto a la pretensión ejercitada como subsidiaria, tampoco es posible acceder a ella en su literal, sino que debemos acomodarla a la doctrina emanada del Tribunal Supremo, de manera que se reconozca al recurrente el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que ocupaba a la fecha de la interposición del recurso, hasta que por la Administración se examine si esta plaza tiene carácter estructural, y en el caso de que así sea hasta que proceda a su expresa consignación en el correspondiente catálogo de puestos de trabajo, y la provea por las vías legal y reglamentariamente previstas, salvo que proceda su amortización. Si la Administración concluyera que esta plaza no tiene carácter estructural, procederá el cese del interino y solo cabrá un nuevo nombramiento si concurren y así se justifican los motivos previstos en el art. 10.1 de EBEP.
Más recientemente la STS de 12 de mayo de 2022 (rec.6712/2020) ha insistido en la naturaleza fraudulenta de la concatenación de nombramientos de funcionarios del ámbito docente al afirmar que " la concatenación de nombramientos no se ajusta ni a las previsiones de la legislación española sobre función pública, ni a las exigencias del Acuerdo Marco que, por cierto, deben ser cumplidas en contra de lo que parece sostener el escrito de interposición. Es un abuso en los términos de la cláusula 5 de aquél.
(...) de cuanto se ha expuesto se desprende que las necesidades no son coyunturales sino permanentes, estructurales, y que se utilizan las listas de aspirantes a interinos de forma sistemática. Ciertamente, la Administración riojana subraya que los nombramientos son para cursos académicos y para el ejercicio de programas temporales, iguales a un curso académico. Sin embargo, el recurso continuado a este procedimiento que se viene produciendo revela lo que, por otra parte, parece suficientemente claro: un déficit estructural de profesorado al que se le quiere poner remedio parcial con una suerte de cuerpo de aspirantes a la interinidad al que es preciso acudir regularmente por no haber funcionarios de carrera. Falta de los mismos la cual, a su vez, guarda relación con la inexistencia de convocatorias de los procesos selectivos en las especialidades del caso.
Tal estado de cosas, hay que insistir, no responde a las exigencias del artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público, ni muestra que se hayan tomado medidas eficaces para poner fin a la utilización de nombramientos de duración determinada --que, tiene razón el escrito de interposición, no están prohibidos-- pero que no son los que han de utilizarse para atender necesidades permanentes. Tanto el Derecho interno cuanto el de la Unión Europea lo excluyen."
Por último insiste la meritada Sentencia TS de 12 de mayo de 2022 que "no es contrario a Derecho que la relación mantenida en dicho régimen de interinidad se prolongue en el tiempo hasta tanto la plaza sea ocupada por funcionario de carrera o se amortice.", descartando la fórmula propuesta por la recurrente del reconocimiento del derecho a un empleo en las condiciones de fijeza e inamovilidad de un funcionario de carrera.
Del mismo modo debe rechazarse la pretensión de abono de una indemnización por daños y perjuicios cuyo origen no se ha precisado, y que aparentemente asociada a una cese definitivo y efectivo de la relación laboral, sin embargo no consta que este se haya verificado al haberse prestado servicios para la administración de forma continuada en el tiempo, esto es, se quiere el reconocimiento automático del derecho a la indemnización por el solo hecho de haber quedado sometido a una situación ilegal de abuso en la contratación temporal, reclamación desconectada de cualquier perjuicio concreto personal vinculada a su relación de servicios, que ni se justifica ni se acredita de ningún modo.
Recuerda a este respecto la STS de 30 de noviembre de 2021 (rec. 6302/18) "En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.
OCTAVO .- En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una "naturaleza sancionadora". Dice textualmente:
"[...] En consecuencia, el abono de una indemnización debe considerarse como una consecuencia inmediata y objetiva de la situación de abuso en la contratación. No es, por lo tanto, una simple indemnización por daños y perjuicios que precisen de prueba y concreción, el hecho de haber sufrido la situación de abuso en la contratación (que conlleva el trabajo durante muchos años sometido a inestabilidad, peores condiciones que los trabajadores fijos, perjuicio evidente en la carrera profesional, etc.) es en sí mismo suficiente para devengar la indemnización; además, tiene una naturaleza sancionadora, no se abona solo para compensar unos posibles daños, sino para disuadir a la administración de la utilización de formas de contratación o nombramientos abusivas.[...]".
Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.
Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C- 429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79)."
Se estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto, reconociendo a la recurrente en derecho a la continuación de la prestación de servicios de forma ininterrumpida y con todos los derechos inherentes a la condición de funcionario de carrera hasta la cobertura de la vacante estructural por los procedimientos reglados de provisión de puestos de trabajo en el sector público, o en su caso hasta la amortización de la plaza.
TERCERO.- En cuanto al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de LJCA, conforme a la redacción dada por la Ley 37/2011 de Medidas de Agilización Procesal, en los casos de estimación parcial del recurso las costas no se impondrán a cargo de ninguna de las partes de manera que cada una de ellas hará frente a las causadas a su instancia y a las comunes por mitad.
Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad emanada del pueblo
