PRIMERO. Constituye objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución dictada en Expediente NUM000) por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 30 de septiembre de 2019, por la que se deniega la inscripción en la Sección B del Registro de Aguas del aprovechamiento comunicado por D. Pascual, en representación de Triturados Puerto Blanco en la DIRECCION000, del término municipal de Beas de Granada, prohibiendo la captación de aguas del mismo y con obligación de retirar todo elemento que haga suponer la detracción de aguas subterráneas.
El recurso de dirige también contra la resolución de 21-11-2019 que desestima el recurso de reposición contra aquella resolución
SEGUNDO. Alegaciones de las partes.
Funda el recurrente la pretensión en los siguientes puntos, expuestos sucintamente:
Que es titular de una concesión directa de explotación de la sección C) de la Ley de Minas desde el 23-12-2005, por compra al anterior titular Sr. Alonso, quien a su vez lo adquirió a la entidad " DIRECCION001 CB" en 1998, y el 22- 07- 1998 lo cedió a la recurrente. El título concesional concedido lo fue el 21-04-1992, sobre una extensión de cuatro cuadrículas mineras, comprendiendo dicho título como medidas especiales las de cumplimentar las medidas protectoras, correctoras y restauradoras contempladas en el Estudio Ambiental aprobado por la Agencia del Medio Ambiente el 31-08-1993, así como los condicionantes impuestos por ese organismo en dicha Resolución. La condiciones fueron aceptados por todos los titulares y los está cumpliendo la recurrente.
Tanto en el Proyecto de Explotación, como en Estudio de Impacto Ambiental de la Concesión Minera, se recogen de forma expresa, la construcción de un sondeo de captación de aguas subterráneas, imprescindible para la concesión, siendo un elemento vitar para cualquier explotación minera a cielo abierto.
El art. 105.2º de la Ley de Minas determina que el otorgamiento de una concesión llevará implícita la declaración de utilidad pública, por lo que la actora la tiene "per se". El Plan Hidrológico de la DH del Guadalquivir en su art.8.2º e) II que determina el orden de preferencia del uso industrial para la industria extractiva en particular (minería) limitándose su aprovechamiento consuntivo a un máximo de 3 hm3/año por cada explotación.
Informe de la guardería fluvial concluye que la actividad solicitada no es en principio perjudicial para el dominio público hidráulico. Tras la petición de la ejecución del sondeo previsto en los proyectos de explotación y restauración de la cantera, el 30-10-2002 se procedió a la autorización previa de obras de captación de aguas subterráneas, del que se desprende que cuando el volumen de aprovechamiento sobrepasa los 7.000 m3/año deberá solicitarse la Concesión del Organismo de Cuenca.
El 17-01-2019 efectuó la comunicación de aprovechamiento de aguas subterráneas con consumo anual inferior a 7.000 m3 a los solos efectos de su inscripción en la Sección B del Registro de Aguas, contestándose por el Presidente de la CHG que la captación está dentro de perímetro de protección de cantidad La Peza establecido en el Plan Hidrológico de la Demarcación. Se interpuso recurso de reposición que fue desestimado. La contestación se refiere al año 2019, no al año que se proyectó y ejecutó el sondeo.
Desde 2002 ha venido utilizando el agua captada para las necesidades básicas de la explotación minera, publicándose el Plan Hidrológico el 19-01-2016, que contempla una vigencia de enero de 2016 a diciembre de 2021. El art. 49 bis del Reglamento de Dominio Público Hidráulico (RDPH) establece una de las excepciones con preferencia sobre el agropecuario, el de la industria extractiva.
Error de interpretación por la CHG del art. 54.2 del TRLA y del RDPH
Este artículo dispone que en las condiciones que reglamentariamente se establezcan, se podrán utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en el aguas subterráneas, cuando el volumen anual no sobrepase los 7.000 m3, siendo el aprovechamiento de la actora de 6.800 m3, y el acuífero no ha sido declarado sobreexplotado o en riesgo de estarlo, ni se invoca en la resolución recurrida.
Nulidad, por falta de motivación, de la resolución que ordena y deniega la inscripción del sondeo realizado por la actora, en el Registro de Aguas de la Sección B. Concurre la causa de nulidad del art. 47.1º e) y f) de la Ley 39/2015.
La resolución recurrida afirma que en el presente caso, trasladadas las coordenadas UTM de la captación del aprovechamiento comunicado a cartografía, se ha podido determinar que se encuentra dentro del perímetro de protección de cantidad de la masa de aguas 05.31.00 La Peza establecido en el Plan Hidrológico de la Demarcación . No se concreta el motivo o razón explicativa, ni se aporta prueba o soporte técnico, por la que conduce a la denegación de la inscripción, teniendo en cuenta que el 2001 se prestaba conformidad con la ubicación, proyecto y ejecución del sondeo proyectado, ignorándose el porqué del cambio de criterio.
Vulneración de los principios de buena fe, seguridad jurídica, confianza legítima y de la prohibición de ir contra los propios actos.
La CHG dio el visto bueno en 2001 a la construcción del proyecto, y la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, órgano sustantivo en materia de explotaciones mineras, comunica a la actora la autorización previa de obras de captación de aguas subterráneas.
En enero de 2019 instó, tan solo a los meros efectos de inscripción en el Registro público de aguas en la Sección B que fue denegada, cuando fue autorizado en 2002.
Concurren los presupuestos para que opera el principio de confianza legítima: Generación por parte de la Administración de signos externos concluyentes para orientar a la actora a una determinada conducta, previsibilidad de la acción de la Administración, y drástico cambio de actitud de entre los años 2001 y 2019.
La Abogada del Estado se opone a la demanda, con base, en síntesis:
Son argumentos de la demandante la inexistencia de compatibilidad y la falta de motivación de la resolución denegatoria, motivo éste que debe ser rechazado con base a los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, que manifiesta que "trasladadas las coordenadas UTM (HUSO 30, ETRS89) de la captación del aprovechamiento comunicado a cartografía, se ha podido determinar que se encuentra dentro del perímetro de protección ES050ZPROTZCCM053100005 de la Masa de Agua 05.31.00 La Peza establecido en el Plan Hidrológico de la Demarcación".
En función de los criterios establecidos en el Plan Hidrológico de la Demarcación, aprobado por RD 1/2016, sería de aplicación el art. 16.1 que dispone que No son compatibles con el Plan Hidrológico nuevas concesiones o modificaciones de las características existentes que impliquen un incremento de la superficie en regadío de los Sistemas de Explotación Abastacimiento Sevilla, Córdoba y Jaén, ni en aquellos sistemas de explotación de recursos deficitarios. Dada la interrelación de todo el ciclo hidrológico, este criterio se extiende tanto a las aguas superficiales como a las subterráneas. Existe, por tanto, suficiente motivación.
Con la finalidad de garantizar el interés público y dada la incompatibilidad existente entre la concesión solicitada y los planes hidrológicos vigentes en el momento de resolverse la solicitud presentada, y acreditada a través del informe de compatibilidad emitidos por la OPH, es procedente denegar la misma.
Dada la incompatibilidad acreditada en el expediente administrativo a través de los correspondientes informes, las modificaciones de coordinadas operadas en la finca para la que se solicita el riego que ampara la concesión y atendiendo a las circunstancias concurrentes en la concesión solicitada en el momento de dictarse la resolución, es pertinente su denegación, según dispone el art. 59 TRLA.
TERCERO. Hemos de destacar que el artículo 54.2 de la Ley de Aguas dispone que "en las condiciones que reglamentariamente se establezcan, se podrán utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas, cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos. En los acuíferos que hayan sido declarados como sobreexplotados, o en riesgo de estarlo, no podrán realizarse nuevas obras amparadas por este apartado sin la correspondiente autorización".
Este derecho al uso privativo de las aguas de un predio por disposición legal, se desarrolla en los artículos 84 y siguientes del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril. El artículo 85 del Reglamento citado expresa que "a efectos administrativos de control, estadísticos y de inscripción en el Registro de Aguas, el propietario de la finca o, en su nombre, el que ejercite el derecho reconocido en el artículo anterior, viene obligado a comunicar al Organismo de cuenca las características de la utilización que se pretende, acompañando documentación acreditativa de la propiedad de la finca".
De los indicados preceptos legales, se desprende el reconocimiento a los propietarios de las fincas de un derecho al aprovechamiento de las aguas subterráneas, sin superar los 7.000 m³ anuales, con las limitaciones que recoge. Es decir, es el propio legislador el que confiere al propietario, cuando concurran las condiciones impuestas reglamentariamente y siempre que no se trate de acuíferos declarados sobreexplotados, el derecho al aprovechamiento de un caudal con el límite que el mismo precepto impone (7.000 m³), derecho que no queda sometido a concesión, sino a la comunicación del titular al Organismo de Cuenca a los efectos procedentes.
Ahora bien, el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho del propietario de una finca a aprovechar las aguas subterráneas existentes en la misma, siempre que su consumo no supere el volumen mencionado de 7.000 m³ anuales, puede verse limitado no sólo cuando el acuífero estuviera declarado sobreexplotado, o en riesgo de estarlo, sino también cuando concurran alguna de las circunstancias previstas en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico que impidan ese aprovechamiento ( sentencia de 15 de febrero de 2012, dictada en el recurso de casación 458/2009 ).
En este sentido debe tomarse en consideración lo dispuesto en el artículo 173.1 a 4 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, en virtud del cual:
"1. El Organismo de cuenca podrá determinar perímetros de protección del acuífero en los que será necesaria su autorización para la realización de obras de infraestructura, extracción de áridos u otras actividades o instalaciones que puedan afectarlo (art. 54.3 de la LA).
2. Los perímetros a que se refiere el apartado anterior tendrán por finalidad la protección de captaciones de agua para abastecimiento a poblaciones o de zonas de especial interés ecológico, paisajístico, cultural o económico...".
3. La delimitación de los perímetros se efectuará por la Junta de Gobierno del Organismo de cuenca, previo informe del Consejo de Agua. El procedimiento se iniciará de oficio en las áreas de actuación del Organismo de cuenca, o a solicitud de la autoridad medioambiental, municipal o cualquier otra en que recaigan competencias sobre la materia.
4. Dentro del perímetro establecido, el Organismo de cuenca podrá imponer limitaciones al otorgamiento de nuevas concesiones de aguas y autorizaciones de vertido, con objeto de reforzar la protección del acuífero. Dichas limitaciones se expresarán".
CUARTO.- De lo expuesto en los artículos precedentes resulta que la denegación de la inscripción o anotación en el Sección B del Registro de Aguas por parte del Organismo de cuenca, cuando se pretende un aprovechamiento de aguas subterráneas sin superar el volumen de 7000 metros cúbicos anuales en la misma finca por parte de su propietario, como aquí sucede al amparo del artículo 54.2 del TRLA y concordantes del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, puede acordarse, efectivamente, en virtud de lo establecido en el citado artículo 88.3 de ese Reglamento, pero es preciso ---para que esa denegación quede acreditada--- que, por dicho Organismo se justifique, de manera suficiente, que no concurren las circunstancias para el ejercicio del derecho a ese aprovechamiento por parte del titular de la finca.
Ello ha acontecido en este supuesto. Efectivamente, en este caso la Administración ha denegado la inscripción en la Sección B del Registro de Aguas del aprovechamiento de aguas subterráneo para la finca de que se trata, solicitado por la parte recurrente con un consumo inferior a 7000 m3 anuales, al considerar que la captación del aprovechamiento se encuentra dentro del perímetro de protección ES050ZPROTZCCM053100005 de la Masa de Agua 05.31.00 La Peza establecido en el Plan Hidrológico de la Demarcación", pudiendo el Organismo de Cuenca, según el art. 173.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico determinar perímetros de protección de la masa de aguas subterránea, para proteger captaciones de agua para abastecimiento a poblaciones o de zonas de especial interés ecológico, paisajístico, comercial o económico.
Sobre que el Plan Hidrológico fue publicado en enero de 2016, recogiendo el perímetro de protección de "La Peza", fecha muy posterior a la captación efectuada, debe traerse a colación la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 2023, dictada en Recurso 8575/2021, que dice lo que sigue:
"A).- La cuestión que debemos resolver es la de cuál sea la normativa aplicable en los supuestos en los que un particular interesa, mediante una comunicación, el ejercicio de un derecho de aprovechamiento o uso privativo de aguas obtenido por disposición legal al amparo del art. 54.2 TRLA y de los arts. 84 y ss. del RDPH, si la vigente en el momento de la presentación de la comunicación o la vigente en el momento de la resolución.
"El art. 54.2 TRLA que debemos interpretar reconoce al dueño de un predio, "[E]n las condiciones que reglamentariamente se establezcan", el derecho a utilizar las aguas procedentes de manantiales situados en su interior, así como las subterráneas, cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos, con las salvedades que el precepto establece en relación con los acuíferos que hayan sido declarados como sobreexplotados, o en riesgo de estarlo. Establece, por tanto, el legislador a favor del dueño del predio un derecho al uso privativo de un bien de dominio público (arts. 1.3 TRLA) y, en concreto, de las aguas subterráneas y de las procedentes de los manantiales que en él se encuentran en los términos expuestos.
"En este caso se trataba de un aprovechamiento para el uso privativo de aguas subterráneas consistente en un pozo para uso de riego para una superficie de 4,50 hectáreas de olivar en una finca situada en el término municipal de Almonte (Huelva) con un volumen anual de 6.133,82 m3/año que fue comunicado el 3 de abril de 2009, para su inscripción en la Sección B del Registro de Aguas. Esta comunicación fue resuelta negativamente por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir con fecha 31 de marzo de 2017 (confirmada en reposición el 28 de septiembre de ese año), porque el uso pretendido de regadío agrícola no era compatible con las restricciones para nuevos aprovechamientos que establecen el art. 16 y Apéndice 8.1 del Plan Hidrológico del Guadalquivir cuya revisión fue aprobada por Real Decreto 1/2016, de 8 de enero , por encontrarse ubicado el aprovechamiento en la Masa de Agua La Rocina contemplada en el Plan Especial de Ordenación de las zonas de regadío ubicadas al norte de la Corona Forestal de Doñana en los términos municipales de Almonte, Bonares, Lucena del Puerto, Moguer y Rociana del Condado (Huelva), aprobado por Decreto 178/2014, de 16 de diciembre, en cuya virtud, "no se permitirán nuevos aprovechamientos de aguas, ni superficiales ni subterráneas para regadío en las explotaciones que no estén incluidas como suelos agrícolas regables (...)" (art. 30.4 ), resultando que el predio de la mercantil recurrente había sido declarado como suelo agrícola no regable por dicho Plan Especial de 2014.
"Es decir -y de ahí la pregunta que nos formula al auto de admisión-, son las determinaciones establecidas en el Plan Hidrológico del Guadalquivir de 2016, en relación con el Plan Especial de Ordenación de las zonas de regadío ubicadas al norte de la Corona Forestal de Doñana de 2014, las que justifican la denegación, en unas resoluciones dictadas en el año 2017, de un aprovechamiento previsto en el art. 54.2 TRLA que fue comunicado en abril de 2009.
"Antes de pasar a resolver la cuestión que se nos formula, quizás no esté de más recordar para enmarcar debidamente tal cuestión, que este Plan Espacial de Ordenación de las zonas de regadío ubicadas al norte de la Corona Forestal de Doñana aprobado en 2014, al que se remite el Plan Hidrológico del Guadalquivir de 2016, según reza su preámbulo, se había iniciado en su tramitación en el año 2007, y se elabora en desarrollo del Plan de Ordenación del Territorio del Ámbito de Doñana aprobado por Decreto 341/2003, de 9 de diciembre, para compatibilizar el desarrollo de ese territorio, agrícola y turístico, con la protección de sus excepcionales valores naturales y el uso racional del agua, siendo su objetivo principal establecer un equilibrio entre el desarrollo de la actividad agrícola en el entorno de Doñana, y las consecuencias de esta actividad en el medio ambiente y, fundamentalmente, en las aguas subterráneas que inciden en el Espacio Natural. Y es la incompatibilidad con este plan la que, en definitiva, fundamenta la denegación del aprovechamiento pretendido.
"B).- Retomando el hilo argumental de la cuestión que se nos plantea, justifica la Sala de instancia la aplicación de estas disposiciones administrativas que no estaban vigentes al tiempo de presentarse la comunicación (año 2009), sino al tiempo de resolverla (año 2017), en la jurisprudencia de esta Sala representada por la sentencia que cita (sentencia de 7 de octubre de 2011, rec. 4455/2007 ) en la que, efectivamente, en relación con una concesión de aguas públicas para riego, hemos sostenido que "[L]as concesiones deben otorgarse conforme a la normativa vigente en el momento en que se resuelve y según las previsiones de los planes hidrológicos (artículo 59.4 LA)", afirmación que se sustenta en que antes de obtener la concesión de uso privativo de aguas para riegos "el solicitante no goza de derecho alguno a su otorgamiento, sino un mero interés legítimo individualizado a que se resuelva su petición por la Administración en un correcto ejercicio de su discrecionalidad y atendiendo al interés público. Por ello carece de consistencia postular la aplicación a estas solicitudes de la prohibición de retroactividad del art. 9.3 CE .". En similares términos nos hemos pronunciado en la sentencia de 22 de marzo de 2012, rec. 2283/2009 , FJ 5, y las que allí se citan.
"Ahora bien, debemos convenir con la recurrente en la inaplicación al caso de autos de dicha jurisprudencia porque no nos encontramos aquí ante el ejercicio de una potestad discrecional, como es el otorgamiento de una concesión para el uso privativo de aguas públicas (art. 59.4 TRLA) que, de conformidad con tal naturaleza, se rige por la legislación vigente cuando la Administración la materializa mediante el otorgamiento de la concesión, sino ante una potestad reglada, pues es el legislador (art. 54.2 TRLA) el que ha reconocido a favor del dueño de un predio, "en las condiciones que reglamentariamente se establezcan", un derecho al uso privativo de las aguas subterráneas y de manantiales que en él se encuentran hasta un determinado límite volumétrico y con las salvedades que indica en relación con los acuíferos sobreexplotados.
"No es, pues, esta jurisprudencia, formulada para las concesiones de aguas, la que puede fundamentar que en este caso la decisión denegatoria del aprovechamiento de aguas aquí concernido se haya sustentado en una normativa que no estaba vigente al tiempo de formularse la comunicación, sino al tiempo de resolverla. Aquí estamos ante una potestad reglada y no discrecional, existe un derecho legalmente previsto al aprovechamiento que sólo puede ser denegado en los términos que establezca la legislación vigente. Por tanto, volvemos a encontrarnos en el punto de partida, pues es necesario determinar si debe tratarse de la legislación vigente al tiempo de presentar la comunicación o al tiempo de resolverla.
"C).- Ocurre, sin embargo, que la discusión acerca de cuál sea la normativa aplicable a las solicitudes de carácter reglado que los interesados formulan a la Administración cuando se produce un cambio normativo durante el curso de su tramitación -cuestión sobre la que existen abundantes y muy matizados pronunciamientos de esta Sala en función de los intereses concernidos, pronunciamientos a los que se alude en el escrito de interposición (v.gr. sentencia de 17 de julio de 2018, rec. 4562/2017 , sobre las licencias VTC, o sentencias de 30 de noviembre de 2004, rec. 3200/2002, FJ 5 , y de 18 de enero de 2010, rec. 6378/2005 , FJ 3, sobre licencias urbanísticas)-, deja de cobrar sentido cuando nos encontramos ante la previsión de un régimen transitorio, pues en ese caso será ese régimen transitorio el que resulte de aplicación, siempre que se respeten, lógicamente, los márgenes que en relación con la retroactividad establece el art. 9.3 CE .
"Y eso es lo que ocurre en este caso en el que son las propias normas vigentes al tiempo de resolver, y muy especialmente, la disposición transitoria segunda del Real Decreto 1/2016, de 8 de enero , por el que se aprueba la revisión, entre otros, del Plan Hidrológico de la demarcación del Guadalquivir, las que establecen este régimen transitorio.
"La citada DISPOSICIÓN TRANSITORIA SEGUNDA del Real Decreto 1/2016 , establece lo siguiente:""En la tramitación de expedientes que todavía se encuentren pendientes de resolución final, la Oficina de Planificación de la correspondiente Confederación Hidrográfica o la unidad que desempeñe esas funciones en la Comunidad Autónoma del País Vasco dentro de su ámbito competencial, deberá ratificar aquellos informes de compatibilidad con el plan hidrológico que hubiera realizado con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto. En caso de no ratificación, deberá emitirse un nuevo informe de compatibilidad, procediéndose según el caso de conformidad con el artículo 108.3 y 4 del RDPH".
"Es decir, es la propia norma la que configura el régimen que haya de aplicarse a los expedientes que se encuentran pendientes al tiempo de su entrada en vigor, exigiendo su conformidad con el nuevo planeamiento hidrográfico, cualquiera que haya sido su fecha de iniciación, debiendo, por tanto, en los términos del art. 108.3 y 4 del RDPH, denegarse aquellos aprovechamientos pendientes de resolución, cualquiera que sea su naturaleza discrecional o reglada, que sean incompatibles con este nuevo plan aprobado en 2016, cuyas previsiones, en este caso, se complementan con las del Plan Especial de Ordenación aprobado por Decreto 178/2014.
"La disposición transitoria mencionada, en la medida en que prevé su aplicación a situaciones surgidas antes de su entrada en vigor, pero cuyos efectos aún no se han producido o consumado, tiene ciertos efectos retroactivos, pero se trata de una retroactividad de grado mínimo o medio (retroactividad impropia) plenamente compatible con la prohibición constitucional de retroactividad de las disposiciones restrictivas de derecho individuales contenida en el art. 9.3 CE , como ha tenido ocasión de declarar tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala. Sirva de exponente cuanto razonamos en nuestra Sentencia de 15 de febrero de 2017, rec. 40/2015 , FJ 4:
"En relación con la irretroactividad, conviene destacar que el límite expreso de la retroactividad, denominada in peius, de las leyes se circunscribe a las leyes ex postfacto sancionadoras o restrictivas de derechos individuales. Fuera de estos dos ámbitos, nada impide, a tenor del artículo 9.3 de la CE , al legislador dotar a la ley del grado de retroactividad que considere necesario, ya que de lo contrario se podrían producir situaciones de congelación o petrificación del ordenamiento jurídico ( STC 49/2015, de 5 de marzo ), que impedirían dar respuesta a los problemas o dificultades aparecidas. En este sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional ( SSTC 42/1986, de 10 de abril , y 65/1987, de 21 de mayo ), al destacar que lo que prohíbe el citado artículo 9.3 de la CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya cerrados, ya producidos de situaciones anteriores. La irretroactividad sólo es aplicable a los derechos que ya han sido consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los todavía pendientes, futuros, condicionados y expectativas, por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio , y 178/1989, de 2 de noviembre . De modo que una norma es retroactiva, con lesión del artículo 9.3 de la CE , cuando incide sobre relaciones ya consagradas y afecta a situaciones terminadas y agotadas.
"Por el contrario, en el caso de la retroactividad impropia, que incide en situaciones no concluidas, hay que reconocer al legislador un amplio margen de libertad, de suerte que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida por el citado artículo 9.3 de la CE , las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso, según declara la STC 270/2015, de 17 de diciembre ".
"Y ésta es la situación en la que aquí nos encontramos ya que, a pesar de cuanto argumenta la recurrente, su derecho al aprovechamiento pretendido aún no se había consolidado ni integrado en su patrimonio cuando entra en vigor el Plan Hidrológico del Guadalquivir de 2016, al estar pendiente su comunicación del pronunciamiento de la Administración al respecto, tras el correspondiente control sobre tal solicitud. El hecho de que se trate de un uso privativo establecido por disposición legal y cuyo reconocimiento constituya una potestad reglada no significa, como parece deducirse de la argumentación de la recurrente, que dicho reconocimiento sea automático tras la comunicación del aprovechamiento.
"Como hemos tenido ocasión de recordar en nuestra reciente sentencia de 13 de octubre de 2020, rec. 5307/2019 , FJ 7 (referida igualmente a un uso privativo por disposición legal del art. 54 TRLA relativo a un aprovechamiento de aguas pluviales del apartado 1 de dicho precepto ubicado en el mismo término municipal de Almonte) con referencia a nuestra anterior Sentencia de 10 de mayo de 2012, rec. 5871/2009 , FJ 7:
"...Y tal vez no resulte superfluo sino conveniente recordar que el dueño de un predio no es dueño de las aguas pluviales que las nubes descargan sobre el predio. Como dispone el art. 1.3 TRLA "las aguas continentales superficiales, así como las subterráneas renovables, integradas todas ellas en el ciclo hidrológico, constituyen un recurso unitario, subordinado al interés general, que forma parte del dominio público estatal como dominio público hidráulico". ( Artículos 52, 54 TRLA; 84, 85 Y 86 RDPH, y 416 Cc ).
"Y no resulta superfluo sino conveniente la anterior afirmación, porque la recurrente pretende convertir sus solicitudes de inscripción de aprovechamiento de aguas pluviales en un mero trámite, sin ejercicio alguno de control por el Organismo de Cuenca competente. Así, el Informe Técnico acompañado como documento pericial de la recurrente lleva por título "Informe Técnico relativo a expediente de comunicación de uso privativo por disposición legal de aguas pluviales en la Finca La Cañada". Pero no se trata de una mera comunicación que debe automáticamente producir la inscripción, pues como claramente establecen los artículos 84, 85.1 y 86 RDPH antes transcritos en el FD Quinto, el Organismo de Cuenca efectúa el control de dicha solicitud de inscripción. Y así lo dijimos en la sentencia de esta Sala y Sección de 10 de mayo de 2012 (rec. 5871/2009 ), "El derecho al uso privativo de aguas previsto en el actual artículo 54 TRLA no puede materializarse sin intervención de la Administración Hidrológica, pues aunque en este caso la Administración no ejercita competencias discrecionales, como es el caso de la concesión (ex artículo 59.4 TRLA), no por ello los usos privativos por disposición legal están exentos en su ejercicio de control administrativo, como se deduce claramente de la propia normativa prevista en la Ley de Aguas ".
"En suma, la aplicación de esta norma, el nuevo Plan Hidrológico del Guadalquivir de 2016, a una solicitud anterior a su entrada en vigor resultaba obligada por mor del régimen transitorio en ella previsto y tal aplicación no conlleva ninguna retroactividad prohibida por el art. 9.3 CE porque el derecho de la recurrente al aprovechamiento no había llegado a materializarse cuando entra en vigor la citada norma que ha fundamentado su denegación.
"[...] La interpretación que fija esta sentencia.
"Conforme a los anteriores razonamientos, nuestra respuesta a la cuestión que nos formuló el auto de admisión debe ser que en un caso en que un particular interesa, mediante una comunicación, el ejercicio de un derecho de aprovechamiento o uso privativo de aguas obtenido por disposición legal (art. 54 TRLA) y se produce un cambio de la normativa aplicable antes de su resolución, cuando exista un régimen transitorio, hay que estar al mismo."
QUINTO.- En definitiva, como se afirma en la anterior sentencia el derecho de uso privativo de aguas previsto en el actual art. 54.2 del TRLA no puede materializarse sin la intervención de la Administración Hidrológica, pues aunque en este caso la Administración no ejercita competencias discrecionales, como es el caso de la concesión (ex articulo 59.4 TRLA), no por ello los usos privativos por disposición legal están exentos en su ejercicio de control administrativo, como se deduce claramente de la propia normativa prevista en la Ley de Aguas".
En efecto, el artículo 54.2 remite a normas reglamentarias las condiciones para el ejercicio de tal derecho, que son las indicadas en los artículos 87 y 88 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril. Con arreglo a estos preceptos, quien quiera ejercitar este derecho debe comunicarlo a la Administración, aportando la documentación que refiere el artículo 87.3.
En esta facultad de control, como se dice por el Abogado del Estado, se ha podido determinar que se encuentra dentro del perímetro de protección ES050ZPROTZCCM053100005 de la Masa de Agua 05.31.00 La Peza establecido en el Plan Hidrológico de la Demarcación", y por ello se ha denegado la inscripción, con la finalidad de garantizar el interés público y dada la incompatibilidad existente entre la concesión solicitada y los planes hidrológicos vigentes en el momento de resolverse la solicitud presentada, y acreditada a través del informe de compatibilidad emitidos por la OPH, sin que frente a este argumento puedan prevalecer los esgrimidos por la parte recurrente en cuanto a que la autorización se tenga "per se" o a que concurran razones de buena fe, seguridad jurídica, confianza legítima y de la prohibición de ir contra los propios actos, que no se aprecian, ni justifican la revocación de la resolución recurrida, que se confirma.
SEXTO.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al desestimarse la demanda, se hace imposición de costas a la parte demandante, limitándose los honorarios de Letrado a 1.500 euros, IVA, en su caso, excluido.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
