Sentencia Contencioso-Administrativo 331/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1763/2020 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de 5 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Jaén en el procedimiento n º 187/19, que desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por Dª Nicolasa contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Jaén, recaída en el expediente NUM000 que desestimó la solicitud de autorización de residencia de larga duración .

Señala la Sentencia apelada que no queda acreditado de modo indubitado que la recurrente fuera española de origen, pues no todos los saharauis fueron en su día españoles, no acreditando este hecho el recibo de Minurso, y sin que tampoco quede acreditado por otros documentos aportados que carecen de fuerza probatoria. Además la actora entró en España con visado no válido.

SEGUNDO.- Se apoya el presente recurso de apelación en que del recibo de Minurso, único documento con el que cuenta la recurrente tiene garantía de autenticidad y analizado el certificado de nacimiento expedido por la República Saharaui Democrática de la recurrente la identificación coincide con el Recibo de Minurso, y puede demostrarse que la recurrente nació en territorio español. En cuanto a la validez del certificado de subsdanación, lo cierto es que la demandante nació en territorio español. Respecto a la interpretación que se da de la Disposición Adicional Cuarta de la LOE, se discrepa de la misma.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso en cuanto que se limita a reiterar los argumentos planteados en la vista, sin crítica de la sentencia.

TERCERO.- Debemos partir de la autorización solicitada por la interesada de residencia de larga duración anudada al art. 148.3.d) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX), que dispone que pueden acceder a la residencia de larga duración : "Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española".

Por tanto, son dos los requisitos exigidos, primero que el solicitante fuera español de origen, y que posteriormente hubiera perdido la nacionalidad española. En la sentencia apelada se dice que no fue española de origen y perdió su nacionalidad española.

En cuanto a la nacionalidad española de origen tenemos que acudir a lo dispuesto en el art. 17 del Código Civil, que establece:

"1. Son españoles de origen:

a) Los nacidos de padre o madre españoles.

b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos, hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España.

c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.

d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español.

Pero la acreditación de la nacionalidad española de origen de un ciudadano exige la inscripción en el Registro Civil español, que puede hacerse no solo en las oficinas de dicho Registro, sino también en un Consulado español. Esta inscripción es obligada y debida en aplicación no solo de la vigente Ley 20/2011, 21 de julio, del Registro Civil ( LRC), que así lo dispone en su art. 4.5º, sino que también lo era en la derogada Ley de Registro Civil de 1957, que así lo disponía en su art. 1.7º. Pero tal inscripción no solo es una obligación, sino que la Ley 20/2011, establece en el art. 18 que " La inscripción en el Registro Civil sólo tendrá eficacia constitutiva en los casos previstos por la Ley", y en el art. 68.1 establece el carácter constitutivo de la inscripción de la nacionalidad, estableciendo el carácter declarativo para su pérdida. Lo que implica la exigencia de inscripción en el Registro Civil para la consideración de español de origen.

En el caso de la actora debe tenerse en cuenta que nace, según la documentación aportada por la misma, en 1965, sin que se aporte certificado de nacimiento o inscripción en Registro Civil español. Por otra parte, no consta que el actor, se acogiera a la opción de la nacionalidad española que durante el plazo de un año le otorgó el R. Decreto 2258/1976, de 10 de agosto. De manera que si no se acogió ella, a esta opción de nacionalidad española, cuyo plazo finalizó en agosto de 1977, y sin inscripción en el Registro Civil español, no es posible que pueda acreditar ser española de origen, como sostiene.

Para que consideremos que la interesada fuera español de origen se exige la inscripción en el Registro Civil español, que tiene carácter constitutivo respecto a la nacionalidad, (no surte efectos si no es objeto de inscripción), dada la eficacia constitutiva que le otorga la LRC/2011. También en la anterior LRC/57 la inscripción en el Registro Civil tenía carácter preferente al disponer el artículo 2 LRC/57 que " El Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos. Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible certificar del asiento, se admitirán otros medios de prueba; pero en el primer supuesto será requisito indispensable para su admisión que, previa o simultáneamente, se haya instado la inscripción omitida o la reconstitución del asiento." Lo que también se considera en la vigente ley 20/2011, que en su art. 17.1 establece que la inscripción en el Registro Civil constituye prueba plena de los hechos inscritos.

En la Ley del Registro Civil de 1957 se concibe su inscripción como la prueba de los hechos que han de inscribirse (Exposición de Motivos, apartado II), y en la Ley del Registro Civil de 2011 como la que da fe de los hechos y actos del estado civil (Exposición de Motivos, apartado IV). Por lo que la prueba para la consideración de española de origen de la actora debe venir por certificación del mismo.

La legislación del Registro Civil también regula para los supuestos de que el Registro Civil no pueda proporcionar prueba de la nacionalidad española por varias causas, la adquisición por otras vías, así contempla la atribución de la nacionalidad por mera presunción iuris tantum. Tal presunción se encuentra regulada en el Decreto de 14 de noviembre de 1958, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil en cuanto a su procedimiento en los artículos 335 al 340 de esta norma reglamentaria.

Realizar, sin la prueba de inscripción en el Registro Civil español, la consideración de ser nacional de origen a la recurrente, como aduce, que es el primer requisito del art. 148.3.d) del RLOEX, supone una suerte de sustitución procedimental de consideración de nacionalidad española de origen que no resulta admisible en un procedimiento meramente administrativo de autorización de residencia, en el que ha de partirse de que sea indubitada la nacionalidad de origen de la actora, lo que no ocurre ante la ausencia de inscripción de tal nacionalidad española de origen en el Registro Civil español. En otro caso se estaría reconociendo una presunción de nacionalidad española de la solicitante, al margen del procedimiento administrativo regulado y que debe seguirse mediante el correspondiente expediente gubernativo, expediente en el que ha de oírse el Ministerio Fiscal, y que se tramita ante la Dirección General de Registros y del Notariado.

En el recurso de apelación se opone, al igual que en la resolución objeto del recurso, que la actora no dispone de inscripción en el Registro Civil español, por lo que no puede considerarse acreditado que fuera española de origen, que es lo que exige el art. 148.3.d) RLOEX.

El art. 149.2.e) RLOEX exige que se acredite la condición de español de origen solicitada para adquirir la autorización de residente de larga duración. Acreditación que por aplicación del ordenamiento jurídico español viene por su acreditación de inscripción en Registro Civil español de la condición de nacionalidad española, pues lo único que puede acreditar la parte actora y ahora parte apelada es la nacionalidad marroquí.

CUARTO.- En relación con la nacionalidad de origen de los naturales del Sahara Occidental, circunstancia de la que parte la sentencia apelada, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo de 28 de noviembre de 2008 (recurso 2515/2005), manifestó que:

"Es obvio que el Ministerio del Interior se mantiene en un evidente condicional sin afirmar que, en este momento, el Reino de Marruecos puede reconocer a la recurrente como marroquí; y ello porque -aunque realmente así fuera conforme a la normativa marroquí- lo que consta en las actuaciones es, de una parte, la falta de voluntad de la recurrente en tal sentido, y, de otra, la ocupación por parte del Reino de Marruecos del territorio que, hasta 1975, ocupaba la recurrente. Existe un cierto consenso en el derecho internacional, en relación con la cuestión concreta relativa a la sucesión de Estados, de conferir -en orden a la nacionalidad- un derecho de opción entre la nacionalidad del Estado predecesor y el sucesor en el territorio. Mas tal posibilidad no resulta de aplicación en el supuesto de autos en el que -en realidad, y como ya sabemos- los saharauis (1) no contaban, como regla general, con la nacionalidad española en el momento de la ocupación de territorio por Marruecos, contaron (2) en determinados supuestos, con poder acogerse a la nacionalidad española, pero (3), sobre todo, de forma tácita pero evidente, se negaron a optar por la nacionalidad del -dicho sea sin valoración jurídica- país sucesor, pasando a la condición de refugiados en otro país vecino."

Interpretación que ha de hacerse de conformidad con el Preámbulo de la Ley 40/1975, sobre descolonización del Sahara, de conformidad con los criterios interpretativos que señala el art. 3.1 del Código Civil, que dice así: " El Estado Español ha venido ejerciendo, como Potencia administradora, plenitud de competencias y facultades sobre el territorio no autónomo del Sahara, que durante algunos años ha estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial y que nunca ha formado parte del territorio nacional."

La jurisprudencia citada trae causa de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de fecha 7 de noviembre de 1999 (recurso de casación nº 6266/1995, Ponente: Ilmo. D. Francisco González Navarro), que en su fundamento de derecho cuarto dice:

"Pues bien, Guinea, Ifni, y Sahara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional. Y porque esto era así es por lo que no se quebrantaba la integridad del territorio nacional por la realización de aquellos actos jurídicos y políticos que determinaron la independencia de Guinea (que hasta ese momento fue una dependencia de España), la cesión o, si se quiere, la "retrocesión" de Ifni a Marruecos, y la iniciación del proceso de autodeterminación del Sahara.

Y es que solamente puede considerarse "territorio nacional" aquel que, poblado de una colectividad de ciudadanos españoles en la plenitud de sus derechos, constituye una unidad administrativa de la Administración local española -en su caso, de parte de una de ellas- y que, cualquiera que sea su organización, no goce de otra personalidad internacional ni de otro derecho de autodeterminación que el que a la nación corresponda como un todo.

Repetimos: el Sahara español -y otro tanto ocurría con Ifni y Guinea ecuatorial- era, pese a su denominación provincial, un territorio español - es decir: un territorio sometido a la autoridad del Estado español- pero no era territorio nacional."

Si bien en dicha sentencia de 1999 se reconoce el derecho del demandante a obtener la nacionalidad española, fue en aplicación del art. 22 CC, que no se refiere a español de origen, sino a la adquisición por residencia legal, que sí hace referencia a territorio español, mientras que la denominación que se hace en el art. 17 CC es España, que es el territorio en el que España ejerce su soberanía efectiva, y en consecuencia se trata de conceptos jurídico-políticos diferentes, según se desprende de esta última sentencia, lo que enlaza con el Preámbulo de la Ley 40/1975 que tiene un indudable valor en orden a su interpretación ( art. 3.1 Código Civil), cuando dice que el territorio no autónomo del Sahara nunca ha formado parte del territorio nacional. Por tanto, español de origen por razón de " ius soli", como alegó la actora, y confirmó la sentencia de instancia, exige el nacimiento probado en territorio nacional español, no en territorio español, concepto que abarcó antiguas colonias.

Además de lo anterior que prueba que no puede considerarse a la parte apelada como español de origen, y que nos lleva a estimar el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado, tampoco permite tal consideración la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera de 7/11/1999, recurso núm. 6266/1999 , antes citada), que también es seguido por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la reciente sentencia del T. Supremo de fecha 29 de mayo de 2020, (recurso 3226/2017), en la que el Pleno de la Sala de lo Civil considera que el Sahara Occidental no formaba parte de España a los efectos de lo dispuesto en el art. 17.1 del Código Civil. En la interpretación del precepto, la Sala de lo Civil se atiene a la normativa española más específica sobre la materia, constituida por la Ley 40/1975, de 19 de noviembre, sobre descolonización del Sahara, y el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara. Pues el preámbulo de dicha ley, tras constatar que el territorio no autónomo del Sahara había estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial, declaraba rotundamente que el Sahara " nunca ha formado parte del territorio nacional".

Esta sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su fundamento de derecho sexto declara que no formaba parte de España el Sahara Occidental a los efectos del art. 17.1.c) Código Civil, manifestando:

"Centrada la controversia en casación, según reconocen tanto la demandante y el centro directivo demandado como el Ministerio Fiscal, en si procede o no declarar la nacionalidad española de origen de la demandante al amparo del art. 17.1c) CC , la respuesta debe ser negativa y, por tanto, el recurso ha de ser estimado.

La estimación del recurso se funda en que el Sahara Occidental no formaba parte de España a los efectos de dicha norma, y las razones de esta interpretación son las siguientes:

1.ª) Es cierto que algunas consideraciones de la sentencia de esta sala 1026/1998, de 28 de octubre , especialmente las relativas a la "provincialización" del Sáhara, parecen apoyar la tesis de la demandante, y lo mismo sucede con la sentencia de esta sala de 22 de febrero de 1977 en cuanto consideró que El Aiún era España en el año 1972, pero la primera no versa sobre la nacionalidad de origen, sino sobre la posesión de estado de nacional español y su utilización continuada durante al menos diez años ( art. 18 CC ), y la segunda trató del inicio del plazo de caducidad de la acción de impugnación de la filiación conforme al párrafo segundo del art. 113 CC en su redacción originaria.

2.ª) En cambio, la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1999, aun siendo cierto que tampoco trata del art. 17 CC sino de su art. 22, distingue entre territorio español y territorio nacional para concluir, aunque la demandante invoque esta sentencia a su favor transcribiendo incluso un pasaje que más bien le perjudica, que "Guinea, Ifni y Sáhara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional", de modo que su "provincialización" habría constituido "un perfeccionamiento del Régimen colonial".

3.ª) A la anterior distinción cabría ciertamente oponer que dentro del propio art. 17 CC, como se argumenta en la sentencia de primera instancia, la expresión "territorio español" aparece como equivalente a "España".

4.ª) Existiendo, pues, argumentos normativos y jurisprudenciales a favor de una u otra tesis, lo mismo que respetables opiniones doctrinales en uno u otro sentido, el camino más seguro para llegar a la interpretación más correcta es, como propone el Ministerio Fiscal, atenerse a la normativa española más específica sobre la materia, constituida por la Ley 40/1975, de 19 de noviembre, sobre descolonización del Sahara, y el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara.

Mediante el artículo único de dicha ley se autorizaba al gobierno "para que realice los actos y adopte las medidas que sean precisas para llevar a cabo la descolonización del territorio no autónomo del Sahara, salvaguardando los intereses españoles", al tiempo que su disposición final y derogatoria acordaba que la ley entrara en vigor el mismo día de su publicación en el BOE (20 de noviembre de 1975), "quedando derogadas las normas dictadas por la administración del Sahara en cuanto lo exija la finalidad de la presente Ley", y su preámbulo, tras constatar que el territorio no autónomo del Sáhara había estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial, declaraba rotundamente que el Sáhara "nunca ha formado parte del territorio nacional".

El RD 2258/1976, por su parte, arbitraba el sistema para que los naturales del Sahara que cumplieran determinados requisitos pudieran optar por la nacionalidad española en el plazo máximo de un año.

5.ª) En consecuencia, cualquiera que sea la opinión que merezca esa normativa específica y cualquiera que sea la opinión sobre la actuación de España como potencia colonizadora a lo largo de toda su presencia en el Sahara Occidental, lo indiscutible es que se reconoce la condición colonial del Sahara -algo por demás difícilmente cuestionable incluso durante la etapa de "provincialización"- y que, por tanto, el Sahara no puede ser considerado España a los efectos de la nacionalidad de origen contemplada en el art. 17.1c) CC . En otras palabras, no son nacidos en España quienes nacieron en un territorio durante la etapa en que fue colonia española.

6.ª) La anterior interpretación, además, es armónica con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo que a partir de las sentencias de 20 de noviembre de 2007 y 18 de julio de 2008 viene reconociendo el estado de apátridas a las personas nacidas en el Sahara Occidental antes de su descolonización y cuyas circunstancias son similares a las de la demandante del presente litigio."

Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que se ha visto confirmada y reiterada su doctrina por la misma Sala en la también reciente sentencia de 20 de julio de 2020 (recurso 4321/2017), que, en el fundamento de derecho tercero, vuelve a sostener:

" La STS de pleno, 207/2020 de 29 de mayo , sobre un territorio históricamente singular como el Sáhara Occidental, según es notorio, considera que no formaba parte de España a los efectos de nacionalidad.

Cita, en apoyo de la tesis que mantiene, la STS de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1999 que, aun siendo cierto que no trata del art. 17 CC , sino de su art. 22, distingue entre territorio español y territorio nacional para concluir que "Guinea, Ifni y Sahara Occidental eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional", de modo que su "provincialización" habría constituido "un perfeccionamiento del Régimen colonial".

Reconoce la sala que existen argumentos normativos y jurisprudenciales a favor de una u otra tesis, lo mismo que respetables opiniones doctrinales, en uno u otro sentido, pero entiende que el camino más seguro para llegar a la interpretación correcta es atenerse a la normativa española más específica."

En consecuencia, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la normativa específica sobre el Sahara (Ley 40/1975 y RD 2258/1976) no permite considerar el Sahara como territorio nacional español a los efectos de la nacionalidad de origen contemplada en el art. 17.1 CC , por lo que debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado por no existir prueba de que la actora fuera española de origen y que posteriormente perdiera la nacionalidad española, ni por ius sanguinis, ni por ius soli podía acreditar la nacionalidad de origen, debiendo en consecuencia estimar el recurso de apelación.

La anterior interpretación, además, es congruente con la jurisprudencia de la Salas de lo Civil (29/5/2020, y 20/7/2020) y Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera de 7/11/1999, recurso núm. 6266/1999 ) a la que antes nos hemos referido.

Doctrina aplicable respecto a la consideración de española de origen por razón de iure sanguinis, pues tampoco sus progenitores pueden considerarse españoles por el hecho de su nacimiento en el Aaiún, en aplicación de la doctrina jurisprudencial citada. Y en cuanto a la documentación aportada del padre, la misma lo que servía era para poder optar por la nacionalidad española ofrecida por el R. Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, en cuyo artículo 1 se cita como documento el documento nacional de identidad bilingüe, como valido para la opción, pero no como prueba de nacionalidad española, que es lo que sostiene por la actora y se acoge en la sentencia apelada. Se trata de documentos que la administración española del Sahara otorgaba a los residentes en dicho territorio, pero que no pueden tener la virtualidad de nacionalidad española.

QUINTO.- La otra cuestión a resolver dilucidar si la exigencia de encontrarse el extranjero que solicita una autorización de residencia de larga duración en situación de regularidad en territorio español para tener derecho al trámite procedimental, es conforme con lo dispuesto en la legalidad, en una solicitud de residencia de larga duración como fue la solicitada por la actora. Para ello debemos analizar el precepto aplicado por la Administración que es la Disposición Adicional 4ª de la LOEX, que permite a la Administración la inadmisión de solicitudes relativas a procedimientos regulados en la misma " cuando se refieran a extranjeros que se encontrasen en España en situación irregular".

Sobre esta cuestión se pronunció esta misma Sala y sección en sentencia de fecha 15 de abril de 2021, dictada en Rollo de Apelación núm. 578/2020, por lo que se van a reproducir los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto de dicha sentencia, como fundamentos de la presente resolución:

A juicio de esta Sala la Disposición Adicional 4ª es clara, pues generaliza la inadmisión de las solicitudes, con la única excepción de los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la misma LOEX, que establece que "La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado." Como puede verse este precepto solo se refiere a la residencia " temporal", mientras que la solicitud del actor fue de larga duración (ex art. 148.3.d, RD 557/2011 ), distinguiendo el legislador claramente entre la residencia temporal que puede obtenerse desde una situación de estancia irregular, pero que no admite la residencia de larga duración desde una situación de estancia irregular.

La Disposición Adicional 4ª de la LOEX, por tanto, solamente se refiere a determinados supuestos de residencia como excluidos de la inadmisión, se trata de los supuestos previstos en el Titulo V del RD 557/2011 (artículos 123 a 146), supuestos relativos a "Residencia temporal por circunstancias excepcionales", que abarca supuestos de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público, residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de mujeres extranjeras víctimas de violencia de género, residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales por colaboración contra redes organizadas, residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de extranjeros víctimas de trata de seres humanos". En cambio, la residencia solicitada por la actora fue la regulada en el Título VI del R.D. 557/2011, relativo a "Residencia de Larga Duración", por tanto fuera del ámbito de la residencia temporal, y sin la cobertura de la excepción -como tal de interpretación restringida- de la Disposición Adicional 4ª de la LOEX, solo referida a residencia temporal, precepto que es de aplicación general a los supuestos de solicitudes de los procedimientos previstos en la ley, con las excepciones contempladas en el mismo. Significa que el legislador ha querido que la residencia de larga duración parta de una situación de regularidad del extranjero, lo que no ocurre en este caso, como incluso reconoce la propia actora en su demanda, al hacer referencia a su visado.

En cambio, la autorización solicitada por la actora fue, según aparece en el expediente administrativo, autorización de residencia de larga duración anudada al art. 148.3.d) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 ( Título VI del RLOEX), que dispone que pueden acceder a la residencia de larga duración :"Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española".

Se trata por tanto de un supuesto no contemplado como excepción para la aplicación de los supuestos de inadmisión contemplados en la D. Adicional 4ª LOEX, que expresamente se refiere, como hemos visto a los supuestos de residencia temporal, desarrollados en el Título V del RD 557/2011. Resulta palmario, pues que el legislador orgánico no ha querido extender esta posibilidad de pasar a una residencia de larga duración desde una situación de irregularidad, debido a que la residencia de larga duración supone la autorización de residir y trabajar "indefinidamente" en España, para la que en condiciones normales se exige una residencia legal de cinco años (art. 32 LOEX). Por tanto, la legislación ha querido que el acceso a la residencia de larga duración sea desde una situación bien de estancia o bien de residencia legal, para ello el art. 148 RLOEX, en su apartado primero exige la previa residencia legal y de forma continuada durante cinco años, y en el apartado tercero se contempla con el término "también" el supuesto al que pretende acogerse la actora, pero que, aunque no exige una residencia legal previa, no se exime del acceso a dicha situación desde una situación de estancia regular, solo excepcionada para la residencia temporal.

Además debe tenerse en cuenta que la residencia contemplada en el art. 148.3.d) del RLOEX, encuentra su apoyo en el art. 32.4 LOEX, cuando señala que "con carácter reglamentario se establecerán criterios para la concesión de otras autorizaciones de residencia de larga duración en supuestos individuales de especial vinculación con España." Distingue el legislador orgánica de modo palmario entre la residencia temporal, y la residencia de larga duración con exigencias distintas.

El art. 29 de la LOEX establece la enumeración de las situaciones de los extranjeros, señalando que pueden ser de estancia o de residencia, regulando la situación de estancia en el art. 30 en donde se dispone:

"1. Estancia es la permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a 90 días, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 33 para la admisión a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

2. Transcurrido dicho tiempo, para permanecer en España será preciso obtener o una prórroga de estancia o una autorización de residencia.

3. En los supuestos de entrada con visado, cuando la duración de éste sea inferior a tres meses, se podrá prorrogar la estancia, que en ningún caso podrá ser superior a tres meses, en un período de seis meses.

4. En los supuestos de entrada sin visado, cuando concurran circunstancias excepcionales que lo justifiquen, podrá autorizarse la estancia de un extranjero en el territorio español más allá de tres meses."

Al no encontrarse la apelada en una situación de estancia regular, circunstancia que no es objeto de disputa entre las partes, resulta acorde con la Disp. Adicional 4ª de la LOEX su inadmisión.

Debe tenerse en cuenta que la L. Orgánica 4/2000, y el RD 557/2011 no exigen una residencia legal previa para el supuesto de residencia solicitado, sino que la exigencia previa sería de una situación de estancia regular previa, incluso garantizando el derecho del solicitante a realizar la tramitación procedimental desde el Consulado correspondiente en el caso de no encontrarse en territorio español, que debe ser de manera regular.

En otro caso, como se desprende de una interpretación contraria a la que aquí hacemos, habría que entender que los supuestos de inadmisión previstos en la propia Disposición Adicional 4ª LOEX no regirían en el supuesto de la residencia de larga duración, prevista en el art. 148.3.d) RLOEX. Supuestos que son los siguientes:

a) Falta de legitimación del solicitante, o insuficiente acreditación de la representación.

b) Presentación de la solicitud fuera del plazo legalmente establecido.

c) Cuando se trate de reiteración de una solicitud ya denegada, siempre que las circunstancias que motivaron la denegación no hayan variado.

d) Cuando conste un procedimiento administrativo sancionador contra el solicitante en el que pueda proponerse la expulsión o cuando se haya decretado en contra del mismo una orden de expulsión, judicial o administrativa salvo que, en este último caso, la orden de expulsión hubiera sido revocada o se hallase en uno de los supuestos regulados por los arts. 31.bis, 59, 59.bis o 68.3 de esta Ley.

e) Cuando el solicitante tenga prohibida su entrada en España.

f) Cuando se trate de solicitudes manifiestamente carentes de fundamento.

g) Cuando se refieran a extranjeros que se encontrasen en España en situación irregular, salvo que pueda encontrarse en uno de los supuestos del art. 31, apartado 3.

h) Cuando dicha solicitud no sea realizada personalmente y dicha circunstancia sea exigida por Ley.

Resulta, por tanto, evidente que el legislador ha querido que la residencia de larga duración, incluso la prevista en el art. 148.3.d) RLOEX, se realice desde una situación de legalidad de la estancia, o bien si ello no es posible desde el Consulado. Exigencia del principio de legalidad previsto en el art. 9.3 CE.

Esta debe ser la interpretación más conforme con el ordenamiento jurídico antes aludido, y que debemos hacer en aplicación del art. 3.1 del Código Civil, en el que debe acudirse en primer lugar a la interpretación gramatical, que en este caso resulta clara, y que significa que la solicitud de residencia de larga duración de un extranjero ha de hacerse desde una situación previa de legalidad, y que en el caso de la estancia del mismo desde la situación de estancia regular. Además, esta interpretación también estaría sostenida por el criterio lógico " a contrario sensu", pues si la Disposición Adicional 4ª solo excluye supuestos de residencia temporal, no estarían excluidos los de residencia de larga duración.

SEXTO.- Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto. En cuanto a costas, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, se imponen a la parte con una limitación de 300 euros.