Sentencia Contencioso-Administrativo 503/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 780/2021 de 09 de marzo del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandante en el recurso contencioso administrativo, la sentencia número 217/2020, de 16 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Almería, cuyo fallo fue el siguiente:

"Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado D. Pedro José García Cazorla, en nombre y representación de Dª. Edurne, frente a la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALMERIA, representada por la Abogada del Estado, y confirmo la resolución recurrida, por ser la misma ajustada a Derecho."

La resolución impugnada y que constituyó el objeto del recurso contencioso administrativo fue la resolución administrativa de fecha 27 de enero de 2020, que denegó la solicitud de declaración de caducidad de la Resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería en Almería, de fecha 6 de junio de 2017, que declaró extinguida la autorización de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión, por entender que la solicitante, nacional de Marruecos, no cumplía las condiciones exigidas en los artículos 7, 8 y 9 del R. Decreto 240/2007.

La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo por la correcta aplicación del art. 40.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), señalando que, al haberse intentado la notificación de la resolución administrativa de extinción de la autorización de residencia, no cabía hablar de caducidad, ni siquiera en caso de notificación defectuosa. Manifestando que, sí cabría hablar de recurrir la resolución en cuestión (la extinción de la tarjeta de residencia), puesto que el recurso estaría en plazo.

SEGUNDO.- La actora apela la sentencia porque la notificación que realizó la Administración de la resolución de 6 de junio de 2017, por la que se declaró extinguida la Tarjeta de residencia temporal de familiar ciudadano de la Unión, se dirigió a un domicilio distinto al que había manifestado para notificaciones en su solicitud de Tarjeta, en concreto fue realizado en CALLE000, nº NUM000, en DIRECCION000, 04116 de Níjar (Almería). Señala que el domicilio al que debió remitirse la notificación debió ser el de CALLE001, núm. NUM001, Campohermoso (Nijar), domicilio que fue el designado para notificaciones, cuando solicitó la tarjeta de residente.

Manifiesta que, aunque la norma no lo diga, los intentos de notificación han de ser adecuados a sus fines, y que no realizar una notificación correcta afecta a la validez de la resolución, pues la actora no ha tenido posibilidad de recibir la resolución administrativa e impugnarla.

Alega que no se sabe de dónde ha salido el domicilio al que se dirigió la notificación, resultando sorprendente que entre los domicilios que tiene la policía no figure el que designó para notificaciones en CALLE001, núm. NUM001, Campohermoso, Níjar (Almería).

TERCERO.- La sentencia de instancia se apoya e incorpora el texto de los fundamentos de derecho de la sentencia de esta Sala de lo Contencioso Administrativo, de fecha 19 de marzo de 2020, número 641/2020, sentencia que a su vez seguía e incorporaba la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2018 (recurso de casación núm. 1121/2017 ), que en su fundamento de derecho quinto decía lo siguiente:

"Expuesto lo anterior, el recurso de casación no puede tener favorable acogida. En este singular supuesto que analizamos, la controversia surge respecto a la validez del intento de notificación realizado a la empresa recurrente "Matadero Frigorífico de Agudo SLU".

Pues bien, figura en el expediente administrativo la notificación de la resolución adoptada por el Director General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa de reintegro de la subvención realizada a "Matadero Frigorífico" en la localidad de Agudo que tuvo lugar el 5 de mayo de 2014 y también figura el precedente intento de notificación realizado el día 25 de abril de 2014. Ambas actuaciones, la notificación que la parte recurrente considera como válida, -que tuvo lugar el 5 de mayo de 2014- y el previo intento -que tuvo lugar el 25 de abril de 2014- se realizaron a través del servicio de correos en la dirección de la empresa en la reseñada localidad y en el certificado de ambas diligencias, consta la identificación y la firma del empleado de correos que acredita su realidad. Las dos -la notificación y el intento previo- se realizaron en la misma dirección de la localidad de Agudo, donde la mercantil tenía su sede. Lugar donde, finalmente, fue recibida por el receptor, que se identifica adecuadamente a través de su DNI y firma.

Así las cosas, cabe entender que el intento de notificación tuvo su efecto y virtualidad a los efectos aquí debatidos, -de considerarla realizada antes de entender resuelto el procedimiento dentro de plazo- como se evidencia por la recepción de la notificación en el mismo lugar unos días después por el representante de la mercantil, notificación que se da por válida a todos los efectos.

Y aun cuando es cierto que en uno de los escritos de alegaciones la recurrente, indicó el domicilio en otra localidad (tras la administración concursal) es lo cierto también, que la Administración continúo remitiendo todas las actuaciones a la empresa beneficiaria, que como figura en el expediente y como se pone de manifiesto con la notificación de 5 de mayo de 2014, continúo recibiendo en su domicilio en Agudo las comunicaciones correspondientes al expediente de reintegro. Esto es, el intento de notificación tuvo lugar en un domicilio válido y no irregular, como se desprende de la correcta recepción de la notificación realizada en la dirección de dicha población, que figuraba desde el inicio en el expediente administrativo. Pues no cabe entender válidamente realizada la notificación en el mencionado domicilio -como acepta la parte- y negar la eficacia al intento de notificación realizado días antes en el mismo lugar."

Lo cuestionado en la anterior sentencia que desestimó el recurso de casación fue el dies ad quem del plazo de 12 meses, de caducidad del procedimiento de reintegro de una subvención, establecido en el artículo 42 LGS. Trayendo a colación el auto de 29 de mayo de 2017 que admitió el recurso por considerar de interés casacional fijar la interpretación de los artículos 58 y 59 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), y sentencias dictadas con anterioridad sobre este asunto. Establece la Sala Tercera que, a los efectos de entender por cumplida la obligación de notificar ha de estarse a la fecha del intento de notificación siempre que éste sea regular y se atempere a las exigencias legales y reglamentarias en cuanto al día, hora y lugar, interpretándolo de forma conjunta con el art. 59 LRJPAC. No sería válido, pues, el intento de notificación realizado sin la observancia de las exigencias previstas en tales normas, como sería la tentativa de notificación en un domicilio inválido por ser manifiestamente irregular o erróneo. En el caso resuelto, no obstante, se considera que la notificación se realizó en un lugar idóneo pues era la sede de la empresa, pese a que no era el domicilio que a efectos de notificaciones había señalado la empresa.

CUARTO.- La cuestión capital en este caso es determinar si el domicilio al que se remitió la notificación a la apelante la resolución administrativa fue correcto o no, pues la doctrina de la sentencia antes referida y que se aplicó por esta Sala en su sentencia de 19 de marzo de 2020, resultará aplicable en este caso, siempre que el domicilio al que se notificó la resolución, de 6 de junio de 2017, que declaró extinguida la Tarjeta de residente familiar de la Unión, fuera el que debió utilizar la Administración en su comunicación.

En los autos remitidos a esta Sala consta que la actora cuando solicitó, el 10 de noviembre de 2015, la Tarjeta de residente familiar de la Unión, señaló como domicilio "a efectos de notificaciones" el de CALLE001, núm. NUM001, Campohermoso, Níjar, (04110 Almería).

El Abogado del Estado alega que el domicilo de CALLE000, nº NUM000, DIRECCION000, Níjar (Almería), al que la Administración notificó la resolución por la que entendía que se había extinguido la Tarjeta de residente, también fue un domicilio aportado por la actora, cuando señaló que era el domicilio habitual de la pareja. Consta, además, en el fichero ADEXTTRA (así consta en los autos), aportado por la Administración, los diversos domicilios de la actora que le constan a la Administración, entre ellos está el de CALLE000, por lo que la notificación a dicho domicilio, uno más de los aportados por la actora no puede considerarse indebido, pues fue el que señaló como domicilio de residencia, aunque señalase como domicilio para notificaciones otro distinto. Y porque es el domicilio que figura en la misma Tarjeta de Residencia que se entregó a la actora, pues fue el domicilio que como residencia señaló la apelante a la Administración.

No puede reputarse de domicilio incorrecto, como alega la actora y apelante el domicilio en España que señaló en su solicitud de Tarjeta de residente familiar de la Unión, y que como consta en el expediente remitido fue e CALLE000, DIRECCION000 (Níjar), provincia de Almería. Domicilio que también señaló que era el de su esposo.

Debe tenerse en cuenta que, si la actora modificó su domicilio, le era exigible el deber de notificarlo a la Administración, en aplicación del artículo 214 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX), que dispone:

"Los extranjeros autorizados a permanecer en España estarán obligados a poner en conocimiento de la Oficina de Extranjería o de la Comisaría de Policía correspondientes al lugar donde residan o permanezcan los cambios de nacionalidad, de domicilio habitual y de estado civil. Dicha comunicación deberá realizarse en el plazo máximo de un mes desde que se produjese el cambio o modificación y deberá ir acompañada de los documentos que acrediten dichos cambios."

Obligación también exigida para los titulares de Tarjeta de residente familiar de la Unión, como era el caso de la apelante, según el art. 14.2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que dispone como obligación:

"En todo caso, la vigencia de los certificados de registro y tarjetas de residencia contemplados en el presente real decreto, y el reemplazo de éstos por un documento acreditativo de la residencia permanente o una tarjeta de residencia permanente, respectivamente, estará condicionada al hecho de que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención. Los interesados deberán comunicar los eventuales cambios de circunstancias referidos a su nacionalidad, estado civil o domicilio a la Oficina de Extranjeros de la provincia donde residan o, en su defecto, a la Comisaría de Policía correspondiente."

Este incumplimiento de su obligación de la comunicación de domicilio a que estaba obligada y el hecho de que la Administración dirigiera la notificación de la resolución a un domicilio que figura en el archivo de la Policía, fichero ADEXTTRA, regulado por Orden INT/1202/2011, de 4 de mayo, por la que se regulan los ficheros de datos de carácter personal del Ministerio del Interior, y que se integra, en este caso por el domicilio de residencia alegado por la misma actora, por los siguientes datos:

"b) Origen de los datos, indicando el colectivo de personas sobre los que se pretende obtener datos de carácter personal o que resulten obligados a suministrarlos, el procedimiento de recogida de los datos y su procedencia:

b.1) Colectivo: Ciudadanos extranjeros, comunitarios o extracomunitarios que accedan o se hallen regular o irregularmente en España y de ciudadanos españoles cuyos actos estén afectados por la normativa sobre extranjería.

b.2) Procedencia y procedimiento de recogida: Grabación de datos a través de terminal a partir de formularios diversos cumplimentados por el ciudadano comunitario o extranjero o su representante; diligencias, trámites o actuaciones policiales o resoluciones de las Autoridades gubernativas o judiciales."

No fue un domicilio ajeno a los proporcionados por la actora en sus relaciones con la Administración, y sin que constara su actualización, que incluso manifiesta su variación en el domicilio que hace constar en su demanda , por lo que debemos desestimar el recurso de apelación, por cuanto el intento de notificación fue realizado al domicilio de residencia aportado por la actora, y que según la Administración era el que había designado como domicilio de pareja. Debe tenerse en cuenta, que, en la propia Tarjeta de residencia de familiar de la Unión, el domicilio que consta fue el manifestado por la apelante como solicitante de la Tarjeta, en CALLE000, DIRECCION000, Níjar (Almería).

En este sentido de obligación de comunicar con diligencia el cambio de domicilio puede citarse la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, de fecha 23 junio de 2021 (recurso 584/2018), en la que se afirma:

Con respecto a la incorrecta notificación de la resolución de extinción del permiso de residencia, hemos de señalar que los defectos de notificación que, el demandante denuncia, no afectarían a la validez de la resolución notificada, sino a su eficacia. De modo que, si el actor consideraba que no le había sido notificada correctamente la resolución que le perjudicaba, pudo acudir a la jurisdicción dándose por notificado cuando tuvo efectivo conocimiento de la resolución y combatir la resolución misma, aduciendo en el proceso los defectos de notificación. Como antes se expuso, la revisión de oficio de actos nulos no permite esgrimir cualquier vicio de procedimiento, sino únicamente aquellos que son determinantes de nulidad radical, no constituyendo un modo alternativo a la impugnación ordinaria de los actos administrativos.

En tal sentido, en nuestra SAN de fecha 22 de febrero de 2017 (recurso de apelación 104/2016 ), rechazamos un argumento similar en los siguientes términos:

"En el presente caso, hemos de atender a que la petición de nulidad de pleno derecho la sustentó el demandante, hoy apelado, en la defectuosa práctica de la notificación de los actos de inicio y término del procedimiento tributario que condujo, primero a la práctica de la liquidación, y luego a la imposición de una sanción en procedimiento independiente.

Pues bien, asiste la razón al Abogado del Estado en cuanto a que los defectos en los que pudiera haberse incurrido en la práctica de la notificación que en la sentencia apelada se relatan, afectarían a la eficacia de los actos notificados, pero no a su validez de acuerdo con lo dispuesto por el art. 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , entonces vigente.

Por esta razón, el interesado podrá tomar por fecha de la notificación el momento en el que tenga conocimiento cabal del acto administrativo de que se trate e iniciar en ese momento el dies a quo del cómputo del plazo para recurrir contra la resolución de que se trate. Pero los defectos en los que pudiera haberse incurrido en la práctica de la notificación no conllevan, por sí e indefectiblemente, la nulidad de pleno derecho de los actos notificados. De ahí que el demandante en el proceso a quo tenía abierta la vía jurisdiccional desde que tomó conocimiento de los actos cuya nulidad pretende por el extraordinario cauce del art. 271 LGT .

La consecuencia de lo anterior es que la resolución impugnada, esto es, la inadmisión de su solicitud de nulidad, es conforme a Derecho en cuanto se dirige frente a unos actos administrativos que, de seguirse el criterio del demandante sobre su defectuosa notificación, no habrían cerrado la posibilidad de ser impugnados en vía jurisdiccional ordinaria.

En definitiva, los vicios de la notificación que el demandante esgrimía en su solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho, de ser ciertos, conducirían a la ineficacia de tales notificaciones, esto es, a que no pudieran ser considerados firmes y a que, en consecuencia, se mantuviese abierta la posibilidad de su impugnación por los motivos de fondo que el interesado considerase convenientes, lo que no hizo."

Por lo demás, conviene advertir que la notificación se practicó en el domicilio que constaba en el expediente señalado específicamente para notificaciones (distinto al que se hizo constar como domicilio en España -folio 42 del expediente-). La notificación se intentó reglamentariamente por dos veces en el domicilio señalado, siendo devuelta por ausente del domicilio, no por desconocido en él, de manera que nada hacía sospechar que el domicilio fuese distinto, acudiéndose por ello correctamente a la notificación edictal, tras no recogerse el aviso de notificación en la oficina de correos.

Es preciso advertir que la relación especial que une a la Administración con quien ha obtenido un permiso de residencia conlleva el cumplimiento de ciertas obligaciones, una de las cuales es la de comunicar los cambios de domicilio, obligación impuesta normativamente en el art. 214 del Reglamento de Extranjerí a, obligación que no cumplió el demandante, quien no se puede doler ahora de las consecuencias que supuestamente han derivado de su propia conducta. Es doctrina constitucional constante que no puede alegar indefensión quien actúa de forma indiligente ( STC 70/2012, de 16 de abril , por todas).

Ciertamente en el acta de declaración policial se hizo constar como domicilio del demandante uno distinto al que se había designado para notificaciones en la solicitud del permiso de residencia. Pero no por ello se enervaba la eficacia del designado en la solicitud a efectos de notificaciones, el cual, además, también era distinto al que se hizo constar como domicilio en España en la solicitud de residencia. La devolución de la notificación por ausente en horas de reparto y no por desconocido en el domicilio no hacían sospechar que el domicilio indicado por el propio actor en su solicitud y no alterado mediante una declaración expresa a la que vendría obligado reglamentariamente, fuese incorrecto.

Estas circunstancias de notificación valida como intento a los efectos de tener por cumplida la obligación de notificar del artículo 58.4 de la Ley 30/1992, o equivalente de la Ley 39/2015 (artículo 40.4), permite, como así señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018, distinguir entre eficacia y validez de la resolución a efectos de su impugnación, pero impide tener por caducado el procedimiento que finalizó con la extinción de la Tarjeta.

QUINTO.- Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por las razones antes expuestas. En cuanto a costas procede su imposición a la parte apelante hasta un máximo de mil euros, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional.