Sentencia Contencioso-Administrativo 536/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1214/2020 de 09 de marzo del 2023

PRIMERO. Constituye objeto del presente recurso contencioso administrativo las resoluciones dictadas por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 26 de febrero de 2019 que desestiman el recurso de reposición contra las resoluciones de 31 de octubre de 2018 de denegación de la solicitud de un expediente tendente a la inclusión de un aprovechamiento en el catálogo de aguas privadas.

SEGUNDO. Alegaciones de las partes.

Funda el recurrente la pretensión en los siguientes puntos, expuestos sucintamente:

En enero de 1989 el representante de la Agrupación de Vecinos de la Colonia Minera de La Cruz y la S.A.T. Cruces de Santa Joaquina solicitó la acreditación de unos derechos de Aguas Privadas, a efectos de su inscripción en los Registros de Aguas Privadas en el Organismo de Cuenca, para los mismos usos como Aguas Sobrantes que desde tiempos inmemoriales se han venido realizando en el marco de la antigua Colonia Minera de la Cía Minas La Cruz SA, es decir, lavado de mineral, riego de olivar y abastecimiento doméstico sin bebida, de entre cinco Pozos, las del antiguo Pozo Minero de La Unión, cuya única toma y desde tiempos inmemoriales, es el que ha venido manteniendo tanto la actividad minera de la compañía como el resto de aprovechamientos de aguas de las fincas que conforme la Colonia.

Se deniega la inscripción porque conforme al art. 195 del Reglamento de Dominio Público Hidrálico (RDPH) y en relación al catálogo de aguas privadas, la inclusión en el mismo habrá de solicitarse en el plazo de 3 años a partir de la entrada en vigor de la Ley de Aguas.

Siendo ello cierto, la Disposición Transitoria 2ª, que remite a la 3ª establece que transcurrido el plazo de 3 años, sin que los interesados hubieran acreditado sus derechos, aquellos mantendrán su titularidad en misma la forma que hasta ahora, peno no podrán gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el registro de aguas. En la D.T. 4ª se establece la obligación para todos los organismos de cuenca de mantener un catálogo de aguas privada en el que, previo conocimiento de las características y aforos se inscribirán los aprovechamientos de aguas privadas de la cuenta.

No procede la denegación en el catálogo de aguas conforme la D. Transitoria 2ª de la Ley 10/2001, porque estamos ante un aprovechamiento cuya inscripción fue interesada en 1989, conforme la D. Transitoria 2ª de la Ley del año 1985.

Se ha producido un error en la tramitación del expediente mezclando la inscripción en el registro con el catálogo de aguas privadas. Pese a que el primer paso se inició erradamente por el representante de la SAT y presidente de la Agrupación de Vecinos para la inclusión de los aprovechamientos en el registro temporal de aguas privadas, después, sí se desarrolló correctamente para su inscripción en el Catálogo Estadístico de Aguas Privadas.

El expediente se resuelve denegando la inscripción como registro temporal por extemporáneo, y estableciendo que queda como única opción la inclusión de los aprovechamientos en el Catálogo Estadístico de Aguas Privadas, en virtud del apartado 2 de la Disposición 2ª de la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional.

La Administración conocía estos aprovechamientos inmemoriales de aguas, que emanaban de la habilitación del uso de unas aguas sobrantes procedentes de la actividad minera desarrollada por la compañía en terrenos de su propia colonia minera, al amparo de la concesión minera que ostenta conforme al art. 74.1 de la Ley de Minas, que faculta al concesionario minero utilizar para otros usos las aguas sobrantes y cederlas a terceros que conforman su propia colonia minera, con la facultad de poner término a la habilitación concedida en cualquier momento y por cualquier causa, sin expresar ésta. Por ello la Confederación Hidrográfica ha debido completar el expediente de Aguas Privadas, citando para su reconocimiento sobre el terreno a todos los titulares, resolviendo a la vista de la habilitación precarial de estos aprovechamientos e inscribir en el Catálogo Estadístico de Aguas.

Si estimaba que la solicitud inicial no era la adecuada a las condiciones reales de los aprovechamientos debió haber subsanado la solicitud, durante los 30 años transcurridos, informando a los administrados que debían acogerse a otro régimen resolviendo la inscripción en el Catálogo y no resolver de forma equivocada.

Ha de estarse a la interpretación que hace de la disposición transitoria 4ª de la Ley 29/1985 la jurisprudencia que cita.

Lo que la Administración hace constar en el Catálogo Estadístico de Aguas Privadas, no son derechos, sino situaciones de hecho lo que justifica que no se otorgue a los aprovechamientos incluidos obligatoriamente en el Catálogo de Aguas Privadas, la protección administrativa que sí se deriva de la inscripción de éstos en el régimen temporal del Registro de Aguas.

Reconocimiento de la jurisdicción civil ordinaria de la posesión y existencia de estos aprovechamientos de aguas. La sentencia 79/2018 verifica la posesión de los mismos con anterioridad a enero de 1986 por los titulares entre otros de esas 3 pequeñas fincas agrícolas colindantes al desarrollo urbanístico de nueva construcción objeto de un intento de despojo de los mismos, obligando a la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000, a restituirlos, independientemente de los derechos que estos titulares tuvieran o no inscritos respecto a la legislación de aguas.

Vulneración del principio de confianza legítima, que obliga a la Administración. De lo expuesto y de la resolución de la jurisdicción civil resulta una obviedad la existencia del uso de esta agua sobrantes de la actividad de Minas La Cruz SA en terrenos que pertenecieron a su propia Colonia Minera desde antaño y el uso ininterrumpido de los aprovechamientos, que unido a la falta de oposición de la CHG y de la Consejería de Medio Ambiente han generado en estos administrados unas legítimas expectativas en la inscripción de sus aprovechamientos de aguas privadas en el Catálogo Estadístico. Solapado con el principio de confianza legítima está el de buena fe.

Nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida al no respetar el procedimiento administrativo recogido en la Ley de Aguas, RDPH, Ley 39/2015 y Ley 40/2015, por los siguientes motivos:

- Error en la interpretación de la solicitud inicial sobre inscripción de un aprovechamiento, y no uso por parte de la Administración de los medios de subsanación establecidos en la derogada Ley 30/1992. En la tramitación del procedimiento se han mezclado la inscripción en el Registro Temporal con el Catálogo de Aguas Privadas. Lo que se inició como registro, luego pasó a ser considerado catálogo como la propia Agencia así lo explicaba en sus resoluciones. Si la solicitud no era la adecuada, la Administración debió haber subsanado.

- No se ha tenido en cuenta que la documentación presentada era suficiente para la obtención de una resolución favorable a la inscripción en el Catálogo, como así lo ha considerado la jurisdicción civil. El art. 74.1 de la Ley de Minas permite a los concesionarios de las actividades mineras utilizar para otros usos las aguas sobrantes, entre ellos el de cederlas a un tercero.

El Abogado del Estado se opone a la demanda, con base, en síntesis:

Pretende la actora que se declare su derecho a la inscripción del aprovechamiento de aguas privadas en el Registro de Aguas Privadas, cuando en la solicitud de la inscripción se hizo para la Sección C del Registro de Aguas, el Registro de aprovechamientos temporales de aguas privadas, y se presentó fuera de plazo de 3 años que preveía la Ley de Aguas 29/1985, en su D. Transitoria 3ª.

Como se dice en la sentencia del TSJ de Murcia de 29-06-2011, los titulares de aprovechamientos de aguas privadas procedentes de manantiales, pozos o galerías, según la legislación anterior a la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, pueden optar entre el aprovechamiento temporal de las mismas durante 50 años, solicitando en el plazo de 3 años contados desde la entrada en vigor de la Ley (1-1-86), la inscripción en el Registro de Aguas; o conservar la propiedad privada de las mismas solicitando la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas, supuesto en el que no gozan de la protección del Organismo de Cuenca. En este caso, se mantienen sus derechos en los mismos términos que regían con anterioridad a la aprobación de la Ley de Aguas, de forma que solamente cabria aprovechas los incrementos de caudal que se produjeran con posterioridad mediante la oportuna concesión administrativa (D.T. 2ª, 3ª y 4ª).

Continúa diciendo la sentencia que el hecho de que el interesado incumpla la obligación de realizar la solicitud en el plazo de 3 años, solo puede dar lugar a la comisión de la citada infracción y a la imposición de la sanción correspondiente, pero no a la imposibilidad de que pueda realizar la petición con posterioridad a la anotación en el Catálogo de Aguas Privadas.

El apartado 2º de la D. Transitoria 2ª de la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico, dice que no se reconocerá, transcurrido el plazo de 3 meses del apartado 1º, ningún aprovechamiento de aguas calificadas como privadas "si no es en virtud de resolución judicial firme".

Por consiguiente, habiéndose presentado la solicitud que inicia el expediente de inscripción en la Sección C del Registro de Aguas, e interesarse así en el suplico de la demanda, no cabe sino confirmar la resolución impugnada.

La CHG al desestimar el recurso interpuesto, mantiene el criterio puesto de manifiesto en la resolución dictada el 31-10-2018, en la que se declara, no solo que la solicitud se formuló fuera de plazo, sino que tampoco queda acreditado en el expediente la propiedad de todos los usuarios, lo que supone que no se cumplen con todos los requisitos que exige la inscripción en el Catálogo de Aguas privadas, pues en ésta se debe hacer constar la titularidad del aprovechamiento.

TERCERO. La resolución recurrida parte de que el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de julio de 2010 expresa que no cabe duda de que el régimen jurídico del Registro de Aguas y el del Catálogo es diferente, lo que se deduce de las Disposiciones Transitorias 3ª y 4ª de la Ley de Aguas 29/1985, y artículos 189 a 197 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, siendo la más trascendental diferencia que no podrán los aprovechamientos incluidos en el Catálogo gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas. Además, mientras en las Disposiciones Transitorias 2ª y 3ª se exige el derecho a la utilización del agua, en la 4ª, apartado 2, se alude a la declaración del titular legítimo del aprovechamiento y al conocimiento por el Organismo de Cuenca de sus características y aforo, lo que el RDPH traduce en su art. 195.2 en una declaración acompañada del título que acredite su derecho al aprovechamiento haciendo constar sus características y destino de las aguas. El TS distingue, pues, entre la inscripción de los aprovechamientos en el Registro, donde es necesario acreditar el derecho al aprovechamiento y la no afección a otros aprovechamientos, de la inclusión del aprovechamiento en el Catálogo, donde basta justificar su existencia y titularidad de hecho así como sus características y aforo.

Además, continúa la resolución, conviene precisar que en el régimen transitorio de la Ley de Aguas de 1985, los titulares de aprovechamientos de aguas privadas procedentes manantiales, pozos o galerías, según la legislación anterior, pueden optar entre el aprovechamiento temporal de los mismos durante 50 años, solicitando en el plazo de 3 años contados desde la entrada en vigor de la Ley, la inscripción en el Registro de Aguas, o conservar la propiedad privada de las mismas, solicitando la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas.

El art. 195 del RDPH, en su redacción originaria, establecía que los organismos de cuenca llevarán un catálogo de aguas privadas, disponiendo que a los efectos de la inscripción en dicho catálogo, los titulares legítimos de aguas calificadas como privadas, que optasen por mantenerlas en tal régimen, deberán declarar su existencia al organismo de cuenca en el plazo de 3 años a partir de la entrada en vigor de la Ley de Aguas.

La resolución recurrida, tras recoger las alegaciones de la parte recurrente, coincidentes con los recogidos en la demanda, pone de manifiesto que con los datos obrantes en el expediente, se comprueba que la solicitud de SAT Cruces Santa Joaquina, tuvo entrada en el Organismo de cuenca el 10-02-1989, fuera de plazo para poder inscribir los aprovechamientos en la Sección C del Registro de Aguas.

La petición del aprovechamiento se formula al amparo de la D. Transitoria 3ª de la vigente Ley de Aguas, que establecía un plazo de 3 años contados a partir de la entrada en vigor de la Ley 29/1985, para que los interesados soliciten y acrediten el derecho a las aguas privadas amparadas en la Ley de Aguas de 1879, por lo que el plazo de solicitud de inscripción de aguas privadas en la Sección C del Registro de Aguas comenzó a correr a partir de 1 de enero de 1986 y concluyó el día 31 de diciembre de 1988.

Rechaza la resolución que se haya vulnerado la doctrina de los actos propios de la Administración, ya que la Administración no ha generado una situación de confianza que haya creado confusión en el proceder del interesado, y continúa apuntando que solo queda como opción la inclusión del aprovechamiento solicitado en el Catálogo de aguas privadas de la cuenca.

Respecto de la acreditación de la existencia y uso con anterioridad al 1 de enero de 1986 lo presentado al respecto son manifestaciones de los propios solicitantes, sin basarse en datos obrantes en los archivos de los Organismos referidos.

Finalmente la resolución rechaza causa de nulidad alguna.

CUARTO.- Como se ha expuesto, los argumentos esgrimidos por la parte demandante en apoyo de su pretensión son el que la propia Administración incurriera en un error en la tramitación del expediente mezclando la inscripción en el registro con el catálogo de aguas privadas, admitiendo que la solicitud formulada en su día lo fue par la inclusión de los aprovechamientos en el registro temporal de aguas. Se argumenta que la Administración conocía estos aprovechamientos inmemoriales de aguas y que debió de completar el expediente de Aguas Privadas, debiendo haber subsanado la solicitud informando sobre el régimen a que habrían de acogerse los solicitantes y resolver la inscripción en el Catálogo en lugar de resolver de forma equivocada, teniendo en cuenta que la documentación presentada era suficiente para ello. Se alude igualmente por los demandantes al principio de confianza legítima y al hecho de que en la jurisdicción civil se reconociera la posesión y existencia de esos aprovechamientos de aguas.

QUINTO.- Debe ponerse de manifiesto que los argumentos de la demanda fueron básicamente los que se alegaron el formular el recurso de reposición, cuya resolución desestimatoria de 26 de febrero de 2029, es el objeto del presente recurso, y tales alegaciones merecieron en la referida resolución una respuesta suficientemente motivada, argumentos que de forma sintetizada se recogen en la contestación a la demanda y que esta Sala hace suyos para desestimar la demanda, sin necesidad de reiterarlos nuevamente.

Básicamente, el motivo de la denegación de la solicitud es su presentación fuera del plazo de 3 años que preveía la Ley de Aguas 29/1985, en su Disposición Transitoria Tercera, que dice lo que sigue: 1. Los aprovechamientos temporales de aguas privadas procedentes de pozos o galerías, inscritos en el Registro de Aguas al amparo de la disposición transitoria tercera 1 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , serán respetados por la Administración, durante un plazo de cincuenta años a contar desde el 1 de enero de 1986, en lo que se refiere al régimen de explotación de los caudales, y derecho preferente para la obtención de la correspondiente concesión administrativa de conformidad con lo previsto en la citada Ley.

2. Si los interesados no hubiesen acreditado sus derechos, de conformidad con la disposición transitoria tercera 1, mantendrán su titularidad en la misma forma que hasta ahora, pero no podrán gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas.

3. En cualquiera de los supuestos anteriores, el incremento de los caudales totales utilizados, así como la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento, requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación, según lo establecido en la presente Ley.

4. En todo caso, a los aprovechamientos de aguas privadas a que se refiere esta disposición transitoria, les serán aplicables las normas que regulan la sobreexplotación de acuíferos, los usos del agua en caso de sequía grave o de urgente necesidad y, en general, las relativas a las limitaciones del uso del dominio público hidráulico.

En este caso, los titulares de aguas privadas procedentes de manantiales, pozos o galerías, según la legislación anterior a la Ley de Aguas podían optar entre el aprovechamiento durante 50 años, solicitándolo en el plazo de 3 años desde la entrada en vigor de la Ley, la inscripción en el Registro de Aguas, como así hicieron los recurrentes, si bien fuera del plazo de 3 años, pues la solicitud tuvo entrada en la Confederación el 10 de enero de 1989 y el plazo expiró el 1 de enero de ese año.

La Disposición Transitoria Segunda de la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico otorgaba a los titulares de aprovechamientos de aguas privadas afectados por lo regulado en la D. Transitoria 4ª de la Ley 29/1985, un plazo improrrogable de 3 meses a partir de la entrada en vigor de esta ley para solicitar su inclusión en el catálogo de aguas de la cuenca, y transcurrido ese plazo sin haberse cumplido la obligación no se reconocerá ningún aprovechamiento de aguas calificadas como privadas si no es en virtud de resolución judicial firme.

Es por ello que la demanda debe ser desestimada sin que las alegaciones sobre el reconocimiento de los aprovechamientos en la jurisdicción civil o los principios de confianza legítima, o la vulneración de la doctrina de los actos propios puedan hacer nacer unos derechos para los que se exigen unos requisitos no cumplidos, como de forma detallada y precisa razona la resolución recurrida que debe ser confirmada, sin que se aprecie infracción procedimental alguna ni vicio de nulidad.

SEXTO. Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al desestimarse la demanda se hace imposición de costas a la parte demandante, si bien se limitan a la cantidad de 1.500 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.