El Ministerio Fiscal presentó escrito de adhesión a la demanda en el que solicita que se dicte sentencia estimatoria de la misma.
Es ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. JOSÉ MANUEL IZQUIERDO SALVATIERRA,quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO. -Actos impugnados y alegaciones de las partes.
-Resolución de 15 de febrero de 2023 de la Dirección General de Ordenación y Evaluacion Educativa de la Junta de Andalucía por la que no se autoriza la matrícula al Centro para la Innovación y Desarrollo de la Educación a Distancia (CIDEAD) del alumno de Yerik.
-Resolución de 4 de mayo de 2023 de la Secretaría General de Desarrollo Educativo que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la anterior resolución.
Alegaciones de la parte demandante.
Cuando se dictó la primera de las resoluciones citadas, Yerik se encontraba matriculado en el CEIP " DIRECCION000" en la localidad almeriense de DIRECCION001, estandolo así desde los tres años. Desde esa edad se encuentra escolarizado en el CEIP citado, siendo un centro que imparte educación infantil y primaria. Conforme a la evaluación pisicopedagógica efectuada a dicho alumno, dada su discapacidad precisa de apoyos y recursos educativos
Yerik, sigue terapia ABA indicada preferentemente para alumnos con DIRECCION002 comenzando en septiembre de 2014. Se trata de una terapia que se imparte en el CARE de Oviedo a donde acuden los padres de Yerik trasladándose desde su domicilio de DIRECCION001, al menos una vez cada dos meses y durante dos semanas para realizar la supervisión de dicho programa.
La terapia ABA que recibe Yerik le ha reportado beneficios considerables , precisando de un ambiente tranquilo para la realización de sus tareas educativas.
Los actores solicitaron autorización para matricular a su hijo Yerik en 4º de Educación Primaria en el CIDEAD, y la Dirección General de Ordenación y Evaluación Educativa de la Junta de Andalucía por resolución de 15 de febrero de 2023 la denegó basándose en que estando Yerik en modalidad C (aula especial en centro ordinario)no puede escolarizarse a distancia porque la CIDEAD no tiene en su oferta esta modalidad de escolarización.
Dicha Resolución es combatida en alzada ante la Secretaria General de Desarrollo Educativo de la Consejería de Desarrollo Educativo y Formación Profesional que lo desestima el 4 de mayo de 2023 , sosteniendo básicamente que las enseñanzas en las que se encuentra matriculado en el curso 2022-2023, el alumno Yerik , Formación Básica Obligatoria de 10 años no se ofertan por el CIDEAD, ni en las modalidades semipresencial y a distancia en la Comunidad Autónoma de Andalucía.
Sostiene que se han vulnerado los derechos fundamentales reconocidos en los arts. 14 y 27 de la CE, debiendo interpretarse en relación con la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad ( art. 10.2 de la CE) , aprobada por la Asamblea General de la ONU el 13-12-2006.
Igualmente se ha vulnerado la doctrina del TC y de la jurisprudencia del TS sobre el derecho a la educación, en especial en cuanto a los ajustes razonables.
En el suplico de la demanda interesan los recurrentes, la declaración de nulidad de los actos administrativos impugnados; declarar el derecho del hijo de los actores Yerik a recibir educación a distancia del CIDEAD dependiente del Ministerio de Educación en educación primaria con los ajustes necesarios y en todo caso a través del régimen de educación a distancia, con condena en costas a la Administración autonómica.
Alegaciones el Letrado de la Comunidad Autónoma andaluza.
Manifiesta cuáles son las resoluciones objeto de impugnación, ahora en vía contenciosa, para después plantear la falta de litisconsorcio pasivo necesario, y es que el demandante pretende que el Tribunal condene al Ministerio de Educación, que es de quien depende el CIDEAD, regulado por RD 789/2015, de 4 de septiembre (BOE núm. 228, de 23 de septiembre de 2015).
No se alude al organismo dependiente de la Junta de Andalucía recogido por el Decreto del Consejo de Gobierno nº 359/2011, de 7 de diciembre.
Se trata de una excepción procesal incluso apreciable de oficio por el órgano judicial. Si el Estado, a través del Ministerio de Educación y Formación Profesional ha de responsabilizarse de hacer efectivo el derecho a la elección de centro educativo de los demandandantes debe ser traído al proceso.
En cuanto al fondo del asunto, sostiene que las resoluciones recurridas se ajustan a derecho y es que el alumno D. Yerik dispone de evaluación psicopedagógica y de dictamen de escolarización que indican que debe escolarizarse en una aula de educación especial en el curso 2022-2023 en el CEIP " DIRECCION000" de la localidad almeriense de DIRECCION001. Esta modalidad de escolarización no se oferta en las modalidades semipresencial o a distancia en el Instituto dependiente de la Junta de Andalucía.
Alegaciones del Ministerio Fiscal.
Sostiene la procedencia de estimar la demanda, puesto que la negativa a incluir al menor en el ámbito de la educación a distancia se basa en consideraciones de naturaleza meramente formal, sin atender a razones que materialmente justificarían el cambio en el modelo educativo a tenor de las necesidades especiales del menor y la discapacidad que representa
SEGUNDO.- De los antecedentes necesarios para la resolución del litigio.
Yerik, es hijo de los actores, y cuenta, a fecha de hoy con 12 años de edad, presenta DIRECCION002 ( DIRECCION002) así como DIRECCION003.
Desde los tres años, se encuentra escolarizado en el CEIP DIRECCION000 de DIRECCION001.
Conforme a la evaluación psicopedagógica efectuada a Yerik, dada su discapacidad, precisa de apoyos y recursos educativos.
Obra en el expediente administrativo informe de evaluación psicopedagógica de 13 de mayo de 2019, elaborado por el CEIP DIRECCION000, en el que se dice que Yerik alumno sigue la técnica ABA, los padres trabajan dos horas diarias con él y envían los registros al Centro de Alto Rendimiento Educativo (CARE) de Oviedo, donde acuden aproximadamente dos semanas cada dos meses. En el centro educativo se da continuidad a los aprendizajes realizados. En dicho informe se hace una propuesta de modalidad de escolarización en aula especial en centro ordinario.
Obra en autos informe emitido por la Directora del CARE de Asturias de 7-11-2022, en el que consta que Yerik comenzó terapia ABA desde septiembre de 2014, a dicho centro acuden los padres con el menor al menos una vez cada dos meses y durante dos semanas, y luego los padres aplican esa terapia al hijo durante al menos 3 horas diarias.En el informe se destaca los considerables beneficios que la terapia reporta a Yerik, si bien esta dinámica hace que Yerik no pueda acudir de forma regular al Colegio y se haga incompatible con la modalidad presencial de escolarización, de ahí que la adaptación a una modalidad no presencial facilitaría el aprendizaje.
Obra, igualmente informe del Dr. Tobías, Pediatra del SAS, que asiste al menor Yerik en el Hospital Universitario Poniente, en el que hace constar que Yerik padece un TEA , y que la terapia ABA es muy buena opción de intervención educativa para el desarrollo de sus capacidades potenciales.
Consta en el EA, escrito presentado por los demandantes ante el Delegado de Educación de Almería de 16-1-2023 en el que hacen constar "...PRIMERO; Que Yerik, nacido el NUM000/2012, de 10 años de edad, está escolarizado actualmente en el CEIP DIRECCION000 de DIRECCION001. SEGUNDO: Que debido a su terapia que viene realizando desde el 2014 en Centro Care, en Oviedo (Asturias) y ante los buenos resultados conseguidos y siguiendo las recomendaciones de su neuropediatra, como justificamos en informes adjuntos, nos vemos en la necesidad de aumentar las semanas de terapia intensiva en dicho centro, no pudiendo acudir, por tanto, de forma regular a su colegio, siendo este el motivo por el que solicitamos la educación a distancia de nuestro hijo"
Y solicitan autorización para la escolarización a distancia.
Esta petición es denegada por la Administración educativa andaluza ya que ha sido escolarizado en aula especial y además esta modalidad de escolarización no se oferta en las modalidades semipresencial o a distancia en el Instituto dependiente de la Junta de Andalucía.
TERCERO.- Sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario.
Denuncia la Administración demandada la falta de litisconsorcio pasivo necesario , ya que en su opinión los demandantes pretenden que el Tribunal condene al Ministerio de Educación, que es de quien depende el CIDEAD.
No se alude al organismo dependiente de la Junta de Andalucía recogido por el Decreto del Consejo de Gobierno nº 359/2011, de 7 de diciembre.
Se trata de una excepción procesal incluso apreciable de oficio por el órgano judicial. Si el Estado, a través del Ministerio de Educación y Formación Profesional ha de responsabilizarse de hacer efectivo el derecho a la elección de centro educativo de los demandandantes debe ser traído al proceso.
En relación con la falta de litisconsorcio pasivo necesario , ya la Sentencia del Tribunal Constitucional 44/86, de 17 de abril, se encargó de declarar que en materia contenciosa, al contrario de lo que ocurre en el proceso civil, no cabe la excepción de litis consorcio pasivo necesario. Argumenta dicha sentencia que en todos los procesos, como el contencioso-administrativo, en que se deciden derechos o intereses de naturaleza pública, corresponde al juzgador y no a las partes convocar al proceso a todos los que puedan resultar afectados por la sentencia. Y añade que, en los procesos contencioso-administrativos , se considera parte demandada, con independencia de la voluntad del recurrente o demandante, a las partes a cuyo favor deriven derechos del acto recurrido.
Y en el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1999 y 8 de febrero de 2000, han dicho que la relación jurídico-procesal se constituye, como regla, entre el demandante y la Administración, por lo que, el actor cumple con dirigir la demanda contra la Administración que ha dictado el acto recurrido, porque el recurso no se interpone contra personas determinadas sino contra un acto o actividad.
Las peculiaridades en cuanto al emplazamiento en el proceso contencioso-administrativo . En relación con lo anterior hemos de señalar que, de producirse la concurrencia de terceros interesados, la Administración directamente demandada será la que tenga la obligación legal de emplazar ante el órgano judicial a dichos interesados. Es una obligación que la ley impone a la Administración demandada, sin perjuicio del control posterior judicial, para asegurar que han tenido oportunidad de acudir a defender sus intereses en el recurso todos aquellos con interés en el mismo.
Según el art.49 LJCA «La resolución por la que se acuerde remitir el expediente se notificará en los cinco días siguientes a su adopción, a cuantos aparezcan como interesados en él, emplazándoles para que puedan personarse como demandados en el plazo de nueve días» ... tal obligación se ve complementada por las de control que se encomiendan al órgano judicial, en cuanto conforme al citado precepto, «Recibido el expediente, el Juzgado o Tribunal, a la vista del resultado de las actuaciones administrativas y del contenido del escrito de interposición y documentos anejos, comprobará que se han efectuado las debidas notificaciones para emplazamiento y, si advirtiere que son incompletas, ordenará a la Administración que se practiquen las necesarias para asegurar la defensa de los interesados que sean identificables.»
Mas recientemente el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión, y que se recoge en la sentencia de la Sala Tercera, Sección, de fecha 22 de noviembre de 2021, recurso núm. 60/2020, en la que se hacen las consideraciones siguientes:
"Centrado el debate, conforme a lo antes concluido, con relación a la legitimación pasiva o al litisconsorcio pasivo necesario, el reparo procesal que se denuncia por la defensa de la Administración no puede ser admitido.
En efecto, sabido es que el proceso contencioso tiene, en cuanto su contenido, un doble objeto que se delimitan por el demandante de manera gradual y sucesiva; de una parte, una concreta actividad administrativa, que se delimita en el escrito de interposición ( artículo 45 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ); de otra, unas determinadas pretensiones necesariamente vinculadas a esa actividad administrativa, que se delimitan en la demanda o, en su caso, en la contestación ( artículo 56 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).
Pues bien, esa peculiar configuración del proceso contencioso incide en la relación jurídica procesal que con el mismo se constituye, de tal forma que si es necesaria la vinculación entre actividad administrativa y pretensiones, y la actividad administrativa, que debe haberse provocado o concurrir con anterioridad al proceso, condiciona la relación jurídica procesal, esta solo podrá constituirse entre la Administración, cuya actuación constituye el objeto del proceso, y a la que deben estar vinculadas las pretensiones, esto es, la misma Administración autora de dicha actividad; que es a la que debe imputarse la pretensión.
Si ello es así, indudablemente que la relación procesal no puede afectar ni a otra Administración ni a pretensiones no vinculadas a la concreta actividad impugnada. Y así, demandada, en nuestro proceso, solo puede ser la Administración " contra cuya actividad se dirija el recurso" que es a quien considera como " parte demandada" el artículo 21 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa Ese esquema tiene reflejo en la propia Ley procesal que cuando se refiere a las causas de inadmisibilidad por cuestiones subjetivas en el artículo 69-b ), tan solo se hace referencia a la falta de legitimación de quien hubiera interpuesto el recurso; no por la omisión del llamamiento de terceros que debieran, preceptivamente, intervenir en el mismo (la Administración autora del acto se entiende emplazada por la preceptiva reclamación del expediente, de conformidad con lo previsto en el artículo 50 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Y ello sin perjuicio de que el mismo artículo 21 antes mencionado confiera derecho a intervenir en el proceso, como demandados, pero a instancia propia, aquellos a quienes pudieran verse afectados en su derechos o intereses con la estimación de las pretensiones; porque en dicho supuesto, al margen de no exigir una preceptiva intervención, en modo alguno condiciona la válida constitución de la relación procesal, que es donde ha de suscitarse ahora el debate".
No asiste la razón en este punto a la Administración autonómica, el CIDEAD, Centro para la Innovación y Desarrollo de la Enseñanza a Distancia (en adelante CIDEAD). es como establece el RD 789/2015, de 4 de septiembre (BOE núm 228, de 23 de septiembre) un Centro que como previene su art. 1 , no tiene personalidad jurídica propia, está adscrito al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte a través de la Subdirección General de Aprendizaje a lo largo de la Vida de la Dirección General de Formación Profesional.
Corresponde a CIDEAD la atención educativa a distancia en todo el territorio nacional y la atención educativa a distancia a ciudadanos españoles que residan en el exterior, a excepción de la actividad desarrollada, dentro del ámbito del deporte de alto nivel y la regulación del deporte federado estatal, por los centros de titularidad estatal que impartan las enseñanzas deportivas de grado superior a distancia en todo el territorio nacional, según la disposición adicional cuadragésima tercera de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación.
A las funciones del CIDEAD se refiere el art. 2 de ese RD que establece " 1. CIDEAD desarrollará las siguientes funciones:
a) La enseñanza educativa a distancia de las enseñanzas que ofrece el Sistema Educativo Español recogidas en el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo , a excepción de la enseñanza universitaria, de las enseñanzas deportivas y de la educación infantil.
b) La enseñanza de idiomas a distancia, fomentando el plurilingüismo.
c) La detección y el análisis de las necesidades de educación y formación de los diversos colectivos y el desarrollo de una oferta de enseñanzas a distancia acorde con estas necesidades.
d) El desarrollo de las propuestas técnicas necesarias para la adecuación de los currículos y la elaboración de las medidas de ordenación académica que hagan posible la impartición de las enseñanzas a distancia.
e) El diseño, la elaboración y gestión de la edición, producción y distribución de medios didácticos que posibiliten la impartición de las enseñanzas a distancia.
f) La exploración de nuevas formas de aprovechar el potencial de las Tecnologías de la Información y la Comunicación para extender la oferta de enseñanzas a distancia a nuevos formatos y mejorar la calidad, accesibilidad y equidad de la educación y la formación.
g) La innovación en modelos y metodologías de educación en línea y el desarrollo de tecnologías apropiadas para conseguir su puesta en práctica en entornos virtuales.
h) La formación inicial y continua del profesorado de educación a distancia, en los fundamentos y técnicas de esta modalidad.
i) La colaboración con los centros e instituciones de educación a distancia de las comunidades autónomas.
j) Cuantas otras funciones en el ámbito de la educación a distancia le sean asignadas por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.
2. El Ministerio de Educación, Cultura y Deporte establecerá en cada curso escolar, a propuesta de CIDEAD, el plan de trabajo a desarrollar por el centro."
Pero es más, es la propia Administración autonómica en el informe al recurso de alzada deducido por los ahora recurrentes contra la Resolución de la Dirección General de Ordenación, Inclusión, Participación y Evaluación Educativa de 15-2-2023 dice " Es necesario resaltar que la autorización del traslado al Centro para la Innovación y Desarrollo de la Educación a Distancia (CIDEAD) es un documento requerido por dicho organismo en el trámite de matriculación y que la competencia de dicha autorización del traslado de matrícula al CIDEAD recae sobre la persona titular de la Dirección General de Ordenación, Inclusión, Participación y Evaluación Educativa."
Es la Consejería de Educación de la Comunidad autónoma de residencia del alumno quien ha de conceder autorizacion para matricularse en el CIDEAD,
No pretendiendo en ningún caso los demandantes la condena del CIDEAD, entiende la Sala que no debe ser traída al proceso. Cosa distinta es que concedida autorización por parte de la Consejería para matriculacion en el CIDEAD, este último llegado el momento de la matriculaciòn la deniegue, resolución obviamente que podrá ser recurrida en vía contenciosa agosta la vía administrativa, posibilitando así el control judicial de la actividad de la Administración, cosa que aún no ha ocurrido.
CUARTO- Sobre la alegada vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, no discrimación y a la educación.
Se denuncia violación del artículo 14 de la CE ,derecho a la igualdad; lo que implicaría ser objeto de una discriminación por razón de su discapacidad; pues no se le concede autorización para poder matricularse en el CIDEAD, en modalidad de no presencial lo cual sí que redunda en perjuicio de su desarrollo, y además se le causaría una quiebra del derecho a la educación, inclusiva, del artículo 27 de la CE .
El Tribunal Constitucional, en su sentencia nº 3/2018, de 22 de enero de 2018, recurso de amparo nº 2699/2016 ,resume la doctrina en orden a la importancia de realizar ajustes razonables, para garantizar la integración real de las personas con discapacidad y la efectividad de sus Derechos; reconociendo la importancia que tienen, la normativa y los convenios internacionales, en orden a la interpretación de los derechos fundamentales reconocidos en la CE, como se recoge en el artículo 10.2 de la misma; dicha sentencia recoge:
"... La doctrina de este Tribunal Constitucional también ha reconocido que el padecimiento de una discapacidad constituye una circunstancia personal a la que protege el art. 14 CE , contra cualquier forma de discriminación:
a) Así, la STC 269/1994, de 3 de octubre (EDJ 1994/9202), en relación con la discapacidad física, declara en su FJ 4 que: "La discriminación, tal como es prohibida por el art. 14 de la Constitución , impide la adopción de tratamientos globalmente entorpecedores de la igualdad de trato o de oportunidades de ciertos grupos de sujetos, teniendo dicho tratamiento su origen en la concurrencia en aquéllos de una serie de factores diferenciadores que expresamente el legislador considera prohibidos, por vulnerar la dignidad humana. No siendo cerrado el elenco de factores diferenciales enunciado en el art. 14 C.E ., es claro que la minusvalía física puede constituir una causa real de discriminación".Y señala que las medidas que se instrumentan para procurar la igualdad de oportunidades y la integración social y profesional de las personas con discapacidad, incluyendo aquellas de acción positiva, tiene una estrecha conexión "genéricamente, con el mandato contenido en el art. 9.2 C.E . (EDL 1978/3879), y, específicamente, con su plasmación en el art. 49 C.E ".
Este último precepto señala que: "Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos".
Con alcance a todas las situaciones de discapacidad (física o psíquica), la STC 10/2014, de 27 de enero , FJ 4 (EDJ 2014/3981), precisa que ha de estarse al marco normativo específico del derecho que pretende ejercitar la persona en cada momento, puesto en relación con "el art. 14 CE (EDL 1978/3879) que prohíbe 'discriminación alguna' por 'cualquier circunstancia o condición personal' y el art. 49 CE (EDL 1978/3879) que, sin reconocer derechos fundamentales, sí ordena a los poderes públicos realizar una política de integración de los discapacitados. Estos preceptos, como este Tribunal ha venido afirmando desde la temprana STC 38/1981, de 23 de noviembre , FJ 4 (EDJ 1981/38), han de ser interpretados, en virtud del art. 10.2 CE , a la luz de lo dispuesto en los tratados internacionales que España haya celebrado sobre la materia".
También destacando la importancia del art. 49 CE (EDL 1978/3879), recuerda recientemente la STC 18/2017, de 2 de febrero , FJ 3 (EDJ 2017/5560), que: "de manera más específica para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, el art. 49 CE exige también a los poderes públicos que les ampare 'especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos'...".
b) La aplicación de la cláusula del art. 10.2 CE , nos lleva a otorgar especial relevancia a la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006 (instrumento de ratificación de 23 de noviembre de 2007, BOE núm. 96 del 21 de abril de 2008, entrada en vigor el 3 de mayo de 2008). A los efectos que aquí importa destacar, la Convención protege en su art. 1 a todos aquellos quienes "tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás".Y proscribe de inmediato en su art. 2 la "discriminación por motivo de discapacidad ", ante "cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables"; señalando el art. 5.3 que los Estados partes "adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables".
Por tanto, según el Convenio existe discriminación por razón de la discapacidad tanto si se acredita un propósito de causar perjuicio a la persona por el mero hecho de ser discapacitada, como si se constata que se ha producido un resultado (el "efecto", en palabras del art. 2) debido a la acción de un responsable, que causa la "distinción, exclusión o restricción" de alguno de los derechos de quién es discapacitado, sin que tenga que concurrir la afectación de ninguna otra circunstancia personal.
De allí, la importancia que la propia Convención confiere a quien tiene a su cargo el evitar esas barreras restrictivas, de emplear los "ajustes razonables" que eviten el resultado discriminatorio, esto es, "las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales" (art. 2).
Al menos dos Sentencias de este Tribunal se han referido a la necesidad de adoptar "ajustes razonables" con base en la Convención de diciembre de 2006, aunque a propósito de supuestos distintos de aquel que aquí se plantea:
(i) la STC 10/2014, de 27 de enero (EDJ 2014/3981), antes citada, acerca del derecho a una educación inclusiva para personas con discapacidad, que no dé lugar a su sujeción a un régimen de educación especial excepto cuando la adopción de "ajustes razonables" en el régimen ordinario no resultare suficiente (FFJJ 4 y 6); y
(ii) la STC 77/2014, de 22 de mayo , FJ 2 (EDJ 2014/83470), sobre la salvaguarda del derecho de defensa del presunto discapacitado psíquico durante la instrucción penal, debiendo agotar al efecto el juez las diligencias necesarias (ajuste del procedimiento ex art. 13.1 de la Convención ONU) para poder determinar, previo reconocimiento médico, su nivel de comprensión del procedimiento abierto en su contra y las consecuencias que le puede deparar el ponerse al margen de él y ser juzgado en ausencia, al cumplirse los requisitos legales para ello.
La propia Convención, en lo que interesa a este recurso de amparo, en fin, prevé en su art. 25 que los Estados partes: "Impedirán que se niegue, de manera discriminatoria, servicios de salud o de atención de la salud (...) por motivos de discapacidad" (apartado "f").
c) El modelo de protección jurídica de los derechos de las personas con discapacidad previsto en el citado Convenio de la ONU, ha sido trasladado a nuestro ordenamiento interno por el Real Decreto legislativo 1/2013, de 29 de noviembre (EDL 2013/226664), "por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social" (cuya Exposición de Motivos hace referencia a dicho Convenio). A partir de una definición similar de la discapacidad en el art. 4 (aunque emplea el término "previsiblemente permanente", en vez de "a largo plazo" de la Convención, y reconoce en todo caso como tal, a la que haya sido reconocida en un "grado igual o superior al 33 por ciento", como sucede por cierto con el demandante de este amparo), se consagra también el principio de no discriminación por razón de la discapacidad (art. 3.a), sea directa como indirecta [art. 2 c) y d)], así como la exigencia a las autoridades para la adopción de "los ajustes razonables" que se requieran [arts. 2.m) y 66].
Y a los efectos de este amparo, se garantiza entre otros el derecho a la salud, que incluye "la prevención de la enfermedad y la protección, promoción y recuperación de la salud, sin discriminación por motivo o por razón de discapacidad, prestando especial atención a la salud mental y a la salud sexual y reproductiva" (art. 10.1); disponiendo que las Administraciones públicas "prestarán atención específica a las necesidades de las personas con discapacidad, conforme a la legislación sanitaria general y sectorial vigente" (art. 10.2).
d) Por su parte, en la Sentencia de 30 de abril de 2009, asunto Glor contra Suiza, §80, el TEDH ha declarado que el principio de no discriminación consagrado en el art. 14 CEDH (EDL 1979/3822) se refiere también a los discapacitados, a través de la cláusula final de dicho precepto, incluyéndolo dentro de los grupos que considera como "particularmente vulnerables" (también SSTEDH de 22 de marzo de 2016, asunto Guberina contra Croacia, §73 ; y 23 de marzo de 2017, asunto A.-M.V . contra Finlandia, § 73). A tal efecto, reconoce como fuente para la interpretación de las garantías del CEDH de 1950, a la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad ( STEDH de 23 de marzo de 2017, asunto A.-M.V. contra Finlandia , cit., §74), y toma también de ella la exigencia a los Estados partes para que adopten los "ajustes razonables" que resulten necesarios para evitar la discriminación ( STEDH de 23 de febrero de 2016, asunto Çam contra Turquía , §§ 65 y 69).
e) En lo que concierne al derecho de la Unión Europea, el ya citado art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales incluye también a la discapacidad como uno de los factores expresos de protección contra discriminaciones, mientras que el art. 26 "reconoce y respeta el derecho de las personas discapacitadas" a beneficiarse de medidas para su integración. Por su parte, la Decisión 2010/48/CE , del Consejo, de 26 de noviembre de 2009 (EDL 2009/306752), "relativa a la celebración, por parte de la Comunidad Europea, de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad", ha integrado esta última en el ordenamiento de la Unión.
Como resultado, el propio TJUE, a propósito del planteamiento de cuestiones prejudiciales sobre la Directiva 2000/78/CE (EDL 2000/90175) ya citada, viene utilizando la Convención de la ONU de 2006 como fuente interpretativa del derecho a la no discriminación por razón de la discapacidad en el trabajo, haciendo suyo el concepto de discapacidad que trae ésta: SSTJUE de 11 de abril de 2013, C-335/11 (EDJ 2013/37147 ) y C-337/11 acumulados, asunto HK Danmark y otros contra HK Danmark y otros, FFJJ 37 a 41, 47 y 93; de 18 de marzo de 2014, Gran Sala, C-363/12 , asunto Z. contra A Government department and the Board of management of a community school, FFJJ 76 y 77 (si bien ésta precisa, en el FJ 90, que la Convención de la ONU no es por sí solo un parámetro de validez de la Directiva 2000/78/CE (EDL 2000/90175), pero "debe ser interpretada en la medida de lo posible de conformidad con esta Convención"); 18 de diciembre de 2014, C-354/13 , asunto Fag og Arbejde (FOA) contra Kommunernes Landsforening (KL), FFJJ 53, 54, 64 y 65; 1 de diciembre de 2016, C-395/15 , asunto Mohamed Daouidi contra Bootes Plus, S.L. y Otros, FFJJ 42 a 45, y la de 9 de marzo de 2017, C-406/15 , asunto Petya Milkova contra Izpalnitelen direktor na Agentsiata za privatizatsia i sledprivatizatsionen control, FJ 36.
f) Finalmente, no cabe olvidar que las situaciones de discriminación pueden afectar de manera simultánea a más de un derecho humano, lo que se conoce con el nombre de "discriminación múltiple". Los supuestos más frecuentes se refieren al sexo y al origen étnico, y/o a la condición de inmigrante de los afectados, pero desde luego no cabe descartar otras combinaciones posibles. De estas situaciones advierte el Preámbulo apartado p) y el art. 6.1 de la citada Convención de la ONU de diciembre de 2006, y a nivel institucional lo ha hecho también la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (FRA, por sus siglas en inglés) en su informe de febrero de 2011 presentado al Parlamento europeo (EU- MIDIS 05-2010: "Enquête de l'union européenne sur les minorités et la discrimination"), así como en el más reciente de 2017 ("Informe sobre los derechos fundamentales", apartado 2 "Igualdad y no discriminación", Opinión 2.4).
Aunque sin utilizar esta denominación formal, se conocen al menos dos casos de discriminación múltiple enjuiciados por el TEDH y que han supuesto la declaración de haberse vulnerado el CEDH de 1950: las Sentencias de 24 de julio de 2012, asunto B.S. contra España (discriminación por el origen étnico y ser mujer, vulneración de los arts. 3 y 14 del Convenio, por no investigar eficientemente una denuncia de maltrato policial); y 25 de julio de 2017, asunto Carvalho Pinto de Sousa Morais contra Portugal (discriminación por sexo y edad: reducción indebida de la cuantía indemnizatoria por daños en intervención ginecológica, al tratarse de una mujer de 50 años de edad, vulneración de los arts. 14 y 8 de la Convención)".
El propio Comité de la ONU, sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, encargado del seguimiento de la aplicación de la Convención de 13 de diciembre de 2006, por parte de los Estados signatarios, en su Dictamen nº 6, de 2018, señala:
" ...23. Los ajustes razonables son una parte intrínseca de la obligación, de cumplimiento inmediato, de no discriminar en el contexto de la discapacidad... Algunos ejemplos de ajustes razonables son hacer que la información y las instalaciones existentes sean accesibles para una persona con discapacidad; modificar los equipos; reorganizar las actividades; cambiar la programación de las tareas; adaptar el material didáctico y las estrategias de enseñanza de los planes de estudio; adaptar los procedimientos médicos; o permitir el acceso a personal de apoyo sin imponer cargas desproporcionadas o indebidas...
b) Al ser una obligación ex nunc, los ajustes razonables, deben realizarse desde el momento en que una persona con discapacidad requiera acceder a situaciones o entornos no accesibles, o quiera ejercer sus derechos...
La obligación de realizar ajustes razonables es una obligación reactiva individualizada, que debe atenderse desde el momento en que se recibe una solicitud de ajustes. Los ajustes razonables exigen que el garante de los derechos entable un diálogo con la persona con discapacidad. Es importante señalar que la obligación de proporcionar ajustes razonables no se limita a situaciones en que una persona con discapacidad haya pedido un ajuste o en que se pueda demostrar que el garante de los derechos en cuestión era consciente de que esa persona tenía una discapacidad. También se aplica cuando el posible garante de los derechos debería haberse dado cuenta de que la persona en cuestión tenía una discapacidad que tal vez obligara a realizar ajustes para que esta pudiera superar obstáculos al ejercicio de sus derechos.
25. La obligación de realizar ajustes razonables de conformidad con los artículos 2 y 5 de la Convención puede dividirse en dos partes: la primera impone una obligación jurídica positiva de proporcionar ajustes razonables, que constituyen una modificación o adaptación que sea necesaria y adecuada, cuando se requiera en un caso particular para garantizar el goce o ejercicio de los derechos de una persona con discapacidad. La segunda parte asegura que los ajustes requeridos no impongan una carga desproporcionada o indebida al garante de los derechos. a) "Ajustes razonables" es un único término y "razonables" no debe interpretarse erróneamente como una cláusula de excepción; el concepto de "razonabilidad" no debería considerarse un elemento calificativo o modificador de la obligación. No es un medio de evaluar los costos del ajuste ni la disponibilidad de recursos -esto se hace en una etapa posterior, cuando se estima la "carga desproporcionada o indebida". Por el contrario, la razonabilidad de un ajuste hace referencia a su pertinencia, idoneidad y eficacia para la persona con discapacidad. Por tanto, un ajuste es razonable si logra el objetivo (o los objetivos) para el que se realiza y si está diseñado para satisfacer los requerimientos de la persona con discapacidad; b) La "carga desproporcionada o indebida" debe entenderse como un concepto único que establece los límites de la obligación de proporcionar ajustes razonables. Ambos términos deben considerarse sinónimos, ya que se refieren a la misma idea: que la solicitud de ajustes razonables tendrá como límite una posible carga excesiva o injustificable para la parte que debe atenderla...".
Por su parte el TS en sentencia de 21 de junio de 2019 rec. 4651/2018 ha establecido que "...SEXTO.- Viabilidad del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales en un ámbito como el aquí cuestionado.
Sobre la cuestión sometida a interés casacional debemos traer a colación dos significativas Sentencias de esta Sala y Sección dictadas ambas en el seno del procedimiento de protección de derechos fundamentales que no solo ampararon, bien inicialmente en instancia, bien en sede casacional, las solicitudes formuladas por padres de menores con trastornos sino que aceptaron sin rechazo la utilización de tal vía procedimental.
Así el FJ Tercero de la STS de 12 de diciembre de 2017, casación 2965/2016 que dijo: " Respecto de personas con disfunciones o minusvalías, el derecho fundamental a la igualdad en el acceso a la educación ( artículo 27 en relación con el artículo 14) se desarrolla en los artículos 73 a 75 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (en adelante LOE) . Tal normativa debe aplicarse conforme al mandato constitucional de procurar que la igualdad sea efectiva, de remover los obstáculos que lo impidan o dificulten y de procurar la integración social y laboral de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos ( artículos 9.2 y 49 de la Constitución ). Además, esta normativa interna debe interpretarse conforme a los tratados internacionales ( artículo 10.2 de la Constitución ) en concreto el artículo 24 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, ratificada por España mediante instrumento de ratificación publicado en el BOE el 21 de abril de 2008."
También el FJ Sexto de la STS de 9 de mayo de 2011, casación 603/2010 en que se razona sobre "la efectividad del derecho a la educación . Así es desde el momento en que la educación que se imparte a los niños debe adecuarse a las circunstancias en que se encuentran de manera que los responsables de la misma habrán de tenerlas en cuenta para que sirva realmente al pleno desarrollo de la personalidad humana. A esto responde el Título V de la Ley Orgánica 2/2006, dedicado a la equidad en la educación y, en particular, su capítulo primero que se ocupa del alumnado con necesidad específica de apoyo educativo, y, dentro de él, su sección primera que trata de los alumnos con necesidades especiales...".
Y en el FJ Octavo de la precitada STS 9 de mayo de 2011 respecto del niño que padece un trastorno, en el citado caso el DIRECCION002, se insistió en que " se encuentran en una posición de desigualdad de partida que les hace acreedores de una respuesta de las Administraciones educativas adecuada a sus necesidades, bien particulares. No es la suya, por tanto, una situación comparable a la de los ciudadanos frente a los que, en principio, cabe hacer valer límites a sus pretensiones como los que menciona la sentencia. En este caso, los poderes públicos deben hacer frente a una exigencia cualificada desde el punto de vista constitucional: la propia del derecho a la educación del artículo 27 de la Constitución , reforzada por el principio de protección de los discapacitados que enuncia su artículo 49 y, sobre todo, por el mandato de su artículo 9.2 de remover los obstáculos a una plena igualdad.
Las previsiones legales antes expuestas son coherentes con estos presupuestos constitucionales en tanto se preocupan por asegurar una igualdad efectiva en la educación y exigen a las Administraciones competentes que ofrezcan a cada alumno el tratamiento acorde con sus necesidades para desarrollar su personalidad."
Aquí no se produjo el rechazo " a limine litis " que enjuicia, con amplia cita jurisprudencial, la STS de esta Sala y Sección de 1 de octubre de 2015, casación 2413/2014 . Así se tramitó el recurso hasta el dictado de la sentencia que declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo objeto del presente recurso de casación.
Mas tal pronunciamiento debe ser revocado en razón de la doctrina jurisprudencial manifestada en las SSTS de 9 mayo de 2011 y 14 de diciembre de 2017 , a que más arriba hemos hecho referencia.
Es cierto que no ha acontecido una negativa absoluta de la administración a la pretensión ejercitada, se reconoce la educación inclusiva pero no en el centro elegido por los padres.
Estamos, como indica la STS de 9 de mayo de 2011 , ante exigencias cualificadas que exigen un tratamiento acorde con sus necesidades para desarrollar la personalidad del niño que exigen una valoración circunstanciada. Posición que se ve reforzada por el argumento esgrimido por el ministerio fiscal al reproducir, en parte, el contenido de la STC 74/2018, de 5 de julio , reflejado en el fundamento quinto.
Procede, pues, aceptar la conclusión de la parte recurrente y del ministerio fiscal en orden a responder a la pregunta de interés casacional que no cabe afirmar como regla general que la elección de centro educativo en un supuesto como el que nos ocupa sea cuestión de legalidad ordinaria sino que entra en el ámbito del proceso especial de protección de los derechos fundamentales.
SÉPTIMO.- La lesión de los arts. 14, 27.1.2.4.y 24 CE en relación con el Convenio Internacional de las personas con discapacidad, arts. 2 y 24 .
Sentada la viabilidad del proceso especial de protección de los derechos fundamentales en el supuesto sometido a casación debemos examinar, a la vista de las argumentaciones realizadas en instancia engarzadas con lo vertido en sede casacional más las pruebas practicadas ante el TSJ de la Rioja, documentales y periciales, si ha habido o no lesión de los preceptos constitucionales (no discriminación de las personas con discapacidad, tutela judicial efectiva, derecho a la educación) en que se ampara el proceso.
Resulta relevante encuadrar el examen de los artículos constitucionales partiendo del art. 2 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006:
Por "discriminación por motivos de discapacidad" se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables;
Por "ajustes razonables" se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales;
También el punto 1 del art. 24. Sobre el derecho a la educación.
"1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a la educación. Con miras a hacer efectivo este derecho sin discriminación y sobre la base de la igualdad de oportunidades, los Estados Partes asegurarán un sistema de educación inclusivo a todos los niveles, así como la enseñanza a lo largo de la vida, con miras a:
a) Desarrollar plenamente el potencial humano y el sentido de la dignidad y la autoestima y reforzar el respeto por los derechos humanos, las libertades fundamentales y la diversidad humana;
b) Desarrollar al máximo la personalidad, los talentos y la creatividad de las personas con discapacidad, así como sus aptitudes mentales y físicas;
c) Hacer posible que las personas con discapacidad participen de manera efectiva en una sociedad libre."
Tiene, pues, razón el ministerio fiscal cuando aduce que la delimitación del alcance del derecho de los padres a elegir un centro educativo es correlativa al contenido de la descripción de "ajustes razonables" que no conlleven carga desproporcionada, conceptos sobre los que no hubo pronunciamiento en la instancia.
La norma internacional ha de ser integrada en el marco del art. 84. 1 y 2 de la LO 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , norma de rango ordinario que también fue considerada en la STS de 9 de mayo de 2011 , aunque allí a la vista de las circunstancias del caso (inactividad de la administración por no dotar de medios necesarios para la educación de niños con DIRECCION002 a dos centros públicos) con referencia los arts. 71, 72, 73, 74, a fin de totalizar el contenido del derecho a la educación plasmado en el art. 27 CE con la no discriminación, garantizado en el art. 14 CE a fin de hacer efectiva la educación de estos niños en condiciones de igualdad.
Nos dice el Artículo 84. Admisión de alumnos.
"1. Las Administraciones educativas regularán la admisión de alumnos en centros públicos y privados concertados de tal forma que garantice el derecho a la educación, el acceso en condiciones de igualdad y la libertad de elección de centro por padres o tutores. En todo caso, se atenderá a una adecuada y equilibrada distribución entre los centros escolares de los alumnos con necesidad específica de apoyo educativo.
2. Cuando no existan plazas suficientes, el proceso de admisión se regirá por los criterios prioritarios de existencia de .... padres, madres o tutores legales que trabajen en el mismo, .... "
A la vista de las normas internacionales engarzadas con las nacionales tiene razón el ministerio fiscal al subrayar la relevancia de que en el centro peticionado por los padres trabaje como profesora la madre del niño cuya escolarización en tal centro se pretende no ha sido tomada en consideración por razón de la declaración de inadecuación de procedimiento"
QUINTO.- Sobre la aplicación de la anterior doctrina al presente caso.
Ya ha quedado reflejada la discapacidad de la que adolece Yerik; también ha quedado acreditado en los informes obrantes en autos y en expediente administrativo que el menor va a terapia de ABA en el Centro CARE de Oviedo, y se desplaza allí físicamente junto a sus padres, al menos una vez cada dos meses, permaneciendo dos semanas.
La terapia le beneficia enormemente porque según los profesionales que le han atendido y asistido así lo dicen, la Directora del CARE, y el Pediatra del Hospital de Poniente.
El día 15 de enero de 2014, se celebró en esa Sala testifical de Dª. Ingrid - Medica de familia con función también en Pediatría-quien manifestó que Yerik padece DIRECCION002, acudiendo a Oviedo para terapia en CARE. A la vista de sus patologías es preferible la educación a distancia.
Por su parte también testificó Dª. Fabiana , Directora del Centro CARE de Oviedo, quien ratificó el informe que emitió el 7-11-2022, exponiendo que cuando Yerik empezó la terapia en septiembre de 2014 acudía junto a sus padres una vez cada dos meses por período de 14 días, pero desde 2023 acude dos semanas al mes siguiendo también la terapia en su domicilio con tareas que se proporcionan a los padres.
Gracias a la terapia recibida se han conseguido avances muy significativos con habilidades de escucha. Que duda cabe que ello redunda significativamente en beneficio del menor, de ahí que la escolarización en modalidad no presencial o a distancia sea adecuada a las circunstancia de Yerik.
Conclusión. Todos los informes, de profesionales que han tratado a Yerik, así como las testigos que ha depuesto en esta Sala han sido contundentes, claras y precisas. Han vertido un testimonio totalmente creible sin contradicciones o matices que hagan a esta Sala dudar de su credibilidad.
La terapia ABA que recibe Yerik en Oviedo, no es un capricho, sino una necesidad de acuerdo con sus circunstancias, y los resultados son claramente favorables.
También ha quedado acreditado que la modalidad de escolarización presencial que actualmente tiene Yerik, desde luego, no facilita la terapia ABA, lo que cual obviamente no redunda en su beneficio.
Así las cosas, el presente recurso ha de ser estimado; ya que, el recurrente fue objeto de una violación de sus derechos fundamentales de los artículos 14 y 27 de la CE ,al negarsele al no concedersele autorización por parte de la Dirección General de Ordenación y Evaluación Educativa, para poder matricularse en CIDEAD, lo cual ha quedado sobradamente demostrado redunda en su beneficio y desarrollo
Lo anterior lleva a esta Sala a estimar el recurso contencioso-administrativo deducido contras las resoluciones impugnadas.
SEXTO - Costas procesales.
Pese a estimarse el presente recurso, no se realizará pronunciamiento en costas; puesto que, la cuestión es jurídicamente muy compleja, como se desprende de los anteriores razonamientos; y, sin que pueda prescindirse de los intentos de la demandada de ofrecer ajustes por su especial situación, así como buscar sedes alternativas y próximas al lugar de residencia ( artículo 139.1 LJCA ).
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente .
