Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 636/2012 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SEVILLA

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso contencioso administrativo 636/2012 y acumulados 94/2014, 354/2015 y 472/2016

Ilmos. Srs. Magistrados:

José Santos Gómez

Ángel Salas Gallego

Pedro Marcelino Rodríguez Rosales (ponente)

DEMANDANTES:D. Guillermo y D. Laureano, doña Rosario, don Sabina, doña Salvadora, doña Sara, don Marcos, don Mario, doña Teodora, doña Vanesa y D. Nicolas

Procurador:D. Francisco Javier Macarro Sánchez del Corral

DEMANDADOS:

1º) Junta de Andalucía

Abogado y representante:letrado de sus servicios jurídicos

2º) Ayuntamiento de El Puerto de Santa María

Procurador:don Luis Garrido Gómez

DISPOSICIONES GENERALES IMPUGNADAS:

1º) Orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía de 21 de febrero de 2012, que aprueba definitiva y parcialmente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de El Puerto de Santa María y suspende o deniega el resto del acuerdo del pleno del Ayuntamiento de El Puerto de Santa María de 31 de marzo de 2011 sobre aprobación provisional tercera de dicha revisión

2º) Orden de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 5 de noviembre de 2013, que dispone la publicación de la Normativa Urbanística de la revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de El Puerto de Santa María

3º) Orden de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 6 de marzo de 2015, que dispone la publicación de la normativa urbanística del documento de levantamiento de las suspensiones de la revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de El Puerto de Santa María

4º) Orden de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 17 de febrero de 2016, que dispone la publicación de la Orden de 14 de abril de 2015, por la que se aprueba el Anexo Complementario II: documento de levantamiento de las suspensiones de la revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de El Puerto de Santa María

CUANTÍA:indeterminada

Sevilla, 27 de septiembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- Las personas identificadas en en el encabezamiento interpusieron recurso contencioso administrativo contra las órdenes enumeradas de 1 a 4, que el tribunal admitió a trámite sucesivamente en distintos procedimientos acumulados al presente.

SEGUNDO.- El tribunal reclamó los expedientes administrativos correspondientes a cada caso y el emplazamiento de los interesados a la Administración demandada.

TERCERO.- Admitidos los recursos y seguidos los trámites que su acumulación exige, la parte actora solicita la declaración de nulidad de los actos administrativos del encabezamiento.

CUARTO.-Las Administraciones demandadas han contestado a las demandas, se han practicado las pruebas pertinentes y las partes han presentado conclusiones.

QUINTO.- El tribunal ha dado traslado a las partes por la posible concurrencia de un motivo de estimación de la demanda. Presentadas alegaciones por las partes, se señaló día para votación y fallo en la que efectivamente tuvieron lugar.

SEXTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La posibilidad de inadmitir el presente recurso contencioso queda descartada con los argumentos recogidos en la sentencia que dictamos en el proceso ordinario 344/12:

TERCERO.- Centrados como cuestión previa en la causa de inadmisibilidad planteada por las defensas de las demandadas es claro que ésta ha quedado sin objeto sobrevenido por mor de lo acontecido durante la tramitación de este proceso judicial; y es que fundándose aquéllas en la falta de publicación, y por ende de vigencia, de las normas urbanísticas del Plan, lo cierto es la misma se produjo constante la sustanciación de esta causa en virtud de la Orden de 5 de noviembre de 2013 de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio por la que se dispuso la publicación de la Normativa Urbanística de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de El Puerto de Santa María (BOJA nº 237 de 3 de diciembre de 2013).

La parte actora interesó la ampliación del recurso respecto a dicha Orden ex artículo 36 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, acordándose en tal sentido por auto de 14 de enero de 2014; presentando seguidamente escrito de ampliación de la demanda en el que pedía que se anulara y dejara sin efecto la referida Orden de 5 de noviembre de 2013 y el Anexo que a la misma se acompañaba conteniendo la Normativa Urbanística de la Revisión.

Por tanto, cualquier defecto del que pudiera padecer en origen el recurso por el motivo planteado por la demandadas ha quedado superado y sanado por los acontecimientos procesales señalados, una vez publicada la normativa del Plan e impugnada ésta por la actora en sede judicial.

SEGUNDO.-Los demandantes consideran que la aprobación provisional III, que da lugar a la Orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía de 21 de febrero de 2012 de aprobación definitiva de la revisión del plan general que nos ocupa, debió ser sometida a información pública por implicar cambios sustanciales respecto de la precedente.

El artículo 32.3ª de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía dispone:

La Administración responsable de la tramitación deberá resolver, a la vista del resultado de los trámites previstos en la letra anterior, sobre la aprobación provisional o, cuando sea competente para ella, definitiva, con las modificaciones que procedieren y, tratándose de la aprobación definitiva y en los casos que se prevén en esta Ley, previo informe de la Consejería competente en materia de urbanismo.

En el caso de Planes Generales de Ordenación Urbanística y Planes de Ordenación Intermunicipal, será preceptiva nueva información pública y solicitud de nuevos informes de órganos y entidades administrativas cuando las modificaciones afecten sustancialmente a determinaciones pertenecientes a la ordenación estructural, o bien alteren los intereses públicos tutelados por los órganos y entidades administrativas que emitieron los citados informes. En los restantes supuestos no será preceptiva la repetición de los indicados trámites, si bien el acuerdo de aprobación provisional deberá contener expresamente la existencia de estas modificaciones no sustanciales.

No es discutible que existen diferencias entre la aprobación provisional II y la III, mas, de acuerdo con la norma transcrita, sólo exigirán la apertura del trámite de información pública cuando afecten a la estructura del plan. Es decir, su modelo territorial, no a los intereses particulares de los dueños del suelo por mucho que lo hagan.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 explica: A la hora de determinar el carácter sustancial de las alteraciones efectuadas por el plan y, por tanto también, la procedencia de practicar una nueva información pública (en cuanto que la precedente pasa a tener un carácter meramente formal), no es a sus eventuales repercusiones sobre los particulares a lo que hay que estar, sino a su grado de afección sobre el modelo territorial escogido inicialmente por el plan, tal y como tiene reiteradamente establecido nuestra jurisprudencia, esto es, se producen tales alteraciones sustanciales cuando se modifican de manera esencial las líneas y criterios básicos del plan y su propia estructura, quedando por ello afectado el modelo territorial dibujado en el mismo, de tal modo que parezca un plan nuevo.

TERCERO.-Los demandados citan diversas sentencias de este tribunal rechazando, dicen, que exista entre la aprobación provisional II y III la modificación sustancial que exige esa información pública, pero el examen de esos casos revela que el planteamiento era bien diferente.

Así, en la sentencia dictada en el recurso 344/12, la negativa se basó en la carencia del Obligado detalle y justificación técnica en lo que respecta a su afirmación de que la aprobación provisional tercera ha incorporado al documento modificaciones de tal carácter; al punto que, según hemos visto, sus alegatos sobre el particular los centra principalmente en las variaciones producidas entre las aprobaciones provisionales primera y segunda; al igual que aconteció con las preguntas que formuló a su perito. Seguidamente alude al informe de 28 de marzo de 2011 del Secretario General del Ayuntamiento a la aprobación provisional tercera como el de 13 de febrero de 2012 de la Dirección General de Urbanismo de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, pero que en ese supuesto no fue contrarrestado por otro, como aquí sí se ha hecho.

Las sentencias de los procedimientos 86 y 92/14 se basan en que se aprovechaba el recurso contra otra resolución para reprochar el defecto exclusivo de la Orden de febrero de 2012; la del 91/14, en que la allí actora no imputó más que una diferencia irrelevante entre las dos aprobaciones, atinente además solo a sus intereses particulares; y la del 102/14 en la extemporaneidad del recurso contencioso, algo evidentemente ajeno al tema que nos ocupa.

A tenor de lo expuesto más arriba, no hemos de tener en cuenta para decidir sobre esta cuestión las modificaciones que conciernen exclusivamente a los derechos de los actores, a su integración en una u otra área de reparto, sectorización, sus aprovechamientos (ligera reducción según el perito) y su materialización de éstos; aunque sí en las modificaciones estructurales que haya sufrido el plan, lo que haremos seguidamente.

CUARTO.-El Equipo redactor del plan entrega el documento para la Aprobación Provisional III al Ayuntamiento el 15 de marzo de 2011, tras el trámite de información pública e informes de organismos al que se sometió la Aprobación Provisional II.

Las diferencias entre los planes sometidos a una y otra aprobación las examina la decimotercera sesión de la Comisión de Seguimiento de la Revisión Adaptación del Plan de 4 de marzo de 2011, que responde a las 564 alegaciones formuladas a la segunda aprobación provisional.

De acuerdo con el acta, la modificación de la clasificación del suelo solo afecta a una parcela y lo mismo la del suelo urbano sectorizado, ambas identificadas por su nombre. La regulación de los Sistemas Generales de Espacios Libres se concreta para favorecer su protección; se aumentan cien viviendas en un punto para compensar la reducción en otro; desaparecen las Áreas Transitorias como tales, pero conservan su régimen; una parte pequeña de una Área de Reparto pasa a suelo urbano por su configuración; se crean las Áreas de Reparto 13 y 14, limitadas a un hotel y unas bodegas, en otra dos dunas se convierten en SGEL y en otra se excluye una duna; ajustes pequeños en la densidad de específicas áreas de reparto; incrementos de aprovechamientos en espacios de suelo urbano no consolidado (un colegio, un restaurante y otro establecimiento de ocio); mantenimiento del uso hotelero predominante en otra área, añadiendo la construcción de más de un centenar de viviendas; ampliación del plazo de ejecución en otra; aclaración de los usos compatibles en suelo urbano consolidado; incremento de la protección del suelo no urbanizable; y ampliación de una zona industrial.

A ello se añade la protección de las vías pecuarias, promocionando alternativas; el mantenimiento del corredor verde; la delimitación del dominio público en una área; la protección de dos arroyos; y el cumplimiento de las previsiones del Plan de Ordenación Territorial de Andalucía sobre viviendas.

En síntesis, la clasificación del suelo se mantiene salvo en una superficie inferior al 2%, no hay cambios en la densidad de los sectores y son mínimos los que se producen en los aprovechamientos. La modificaciones respetan y conservan la estructura y la configuración de la ciudad porque recaen sobre aspectos concretos y desconectados de espacios muy limitados, lo que hace innecesaria una nueva información pública.

La asesoría jurídica y la secretaría general del ayuntamiento tampoco la consideraron necesaria por los mismos motivos.

Otra cosa es lo que ocurrió posteriormente con lo aprobado provisionalmente, pues como veremos fue sometido a tales rectificaciones que puede decirse quedó desfigurado.

QUINTO.-Puede ser conveniente, antes de concluir este apartado, tener en cuenta que el plan inicialmente proyectado había sufrido anteriormente modificaciones muy importantes.

El condicionado impuesto a la declaración previa ambiental de 2005 en su Anexo IV, que comprendía numerosas exigencias que modificaron el modelo urbanístico, al exigir, entre otras cosas, que un número importante de pinares, en conjunto más de 75 Ha de suelo arbolado, sean incluidos en SGEL, manteniendo el carácter forestal, con muy limitadas instalaciones; también han de pasar a SGEL suelo urbano y urbanizable (pinares, suelo arenoso, retama, hábitat natural de especies amenazadas) y además formar una red de espacios verdes para crear un corredor ecológico, evitando la construcción de viales; han de pasar a SGEL múltiples sectores; se ordenan diversas medidas para la protección de lagunas, creando franjas y evitando la proliferación urbana; se ha de eliminar un PAU por incompatibilidad con el espacio natural protegido y su impacto visual y paisajístico; impone la creación de una normativa sobre proyectos de campos de golf; la prohibición de viviendas no agrarias en suelo no urbanizable; respecto de las áreas forestales al ejecutar sistemas generales; especificar las viviendas unifamiliares aisladas autorizables en suelo no urbanizable, vinculadas a la explotación agraria; limitaciones a la segregación de parcelas agrarias; prohibición de actividades industriales fuera del suelo asignado a este uso, salvo imposibilidad; acreditación de las actuaciones de interés público; sistemas de saneamiento con separación de aguas pluviales y residuales, con conducción de éstas a depuradoras; prohibición de fosas sépticas; régimen de instalación de talleres de automóviles; manejo de escombros; clasificación de áreas de sensibilidad acústica; o creación de pantallas vegetales.

Es decir, el plan había quedado suficientemente estructurado en su fase municipal.

SEXTO.-Los actores mantienen que las modificaciones que la Orden de la Junta de Andalucía de 21 de febrero de 2012, publicada el 7 de marzo siguiente, manda practicar en la aprobación provisional III, 11 subsanaciones, 15 suspensiones y 9 denegaciones, privan al plan del carácter integral que exige el artículo 10 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

El artículo 33.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, permite a la Administración autonómica aprobar definitivamente el instrumento de planeamiento, en los términos en que viniera formulado, o parcialmente, suspendiendo o denegando la aprobación de la parte restante o requiriendo la subsanación de sus deficiencias. Lo mismo recoge el artículo 132.3 del Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

Pero el plan debe ofrecer en algún momento una visión general y comprensiva de la ordenación urbanística del municipio, sus objetivos, medios y desarrollo porque es inherente a su naturaleza y razón de ser, algo que no se consigue si partes esenciales se incorporan sucesivamente, modificando lo inicialmente previsto, esto es, el modelo de ciudad.

Los demandantes se apoyan en el informe pericial del arquitecto D. Saturnino, aportado al recurso 636/2012.

Hay que reconocer que esa prueba entra en valoraciones jurídicas sobre la cuestión litigiosa y la validez o nulidad de las resoluciones impugnadas que están fuera de su ámbito y no podemos tener en cuenta; pero esto no le hace desmerecer en lo que sí lo está.

Ya dentro de sus aspectos técnicos, el perito afirma que la aprobación provisional III afecta a la clasificación del suelo, los sistemas generales, edificabilidad, delimitación de sectores y áreas de reparto, reserva de suelo para viviendas protegidas, aprovechamiento medio y protección del suelo no urbanizable, patrimonio y dominio público.

SÉPTIMO.-La defensa del Ayuntamiento de El Puerto de Santa María responde al apartado anterior de forma detallada para concluir en que, no obstante su extensión, los efectos reales son mínimos.

Aduce que los puntos que la Orden de 2012 deniega, donde la Administración autonómica ejerce su función de control de la legalidad, simplemente fueron suprimidos del plan. Cabe oponer a este argumento que la eliminación de una norma también supone un cambio en la regulación.

Respecto de los apartados supeditados a subsanación, el ayuntamiento garantiza que se limitó a cumplir los trámites que la Consejería de Medio Ambiente le había ordenado: ajustarse a la Declaración de Impacto Ambiental de 2011, informe de la Secretaría General del Agua, del Servicio de Vivienda, Dirección General de Sostenibilidad de la Costa del Ministerio de Medio Ambiente, Dirección General de Infraestructuras Ferroviarias del Ministerio de Fomento, Dirección General de Aviación Civil, consideración de actividad de interés público de las instalaciones de CLH e informes de la Dirección General de Urbanismo del Consejería de Obras Públicas.

El Ayuntamiento de El Puerto de Santa María carece de discrecionalidad en estos 11 asuntos, de manera que, si quería que su revisión del plan general recibiera la aprobación definitiva de la Junta de Andalucía, debía atenerse estrictamente a lo que ésta le había marcado. Lo mismo sucedía con los denegados.

Añade que la superficie prevista para el crecimiento de la ciudad se reduce el 1,72%, de donde habría que descontar el domino público portuario, que se incorporará cuando concluya su desafectación. Comprende 225 viviendas de 23 151, realmente 154 porque 71 ya están construidas; respecto de las de protección oficial, 147 de 8872.

Desaparece un Sector de SUNC, Doña Begoña, por inundable, aislado y alejado del núcleo urbano; también una área de reforma interior, La Puntilla, pendiente de la desafectación de la zona portuaria; una de las 48 Áreas de Regularización, San Cristóbal, donde se suprimen 79 viviendas, si bien existen ahora 71; mantiene los 30 sectores de suelo urbanizable sectorizado, con aumento de la edificabilidad para usos turísticos de acuerdo con el Plan Subregional de la Bahía; del sistema ambiental periurbano únicamente se suprime el parque arqueológico de la Sierra de San Cristóbal según la propuesta de la Consejería de Cultura; en el sistema general de equipamientos, una parcela pasa de uso dotacional a parque urbano, por estar rodeado por éste, y otra pasa a sistema general portuario, la reseñada Ciudad Deportiva La Puntilla; los usos globales se modifican en un 1% por ajustes impuestos por las zonas inundables y los núcleos alejados antes mencionados.

Por otro lado, no se modifican las Áreas de Incremento de aprovechamiento, las de reforma interior transitoria, el suelo urbanizable ordenado, el no sectorizado, el sistema viario, las infraestructuras básicas, la red ferroviaria ni el número de parques, cuya superficie aumenta.

Para la parte demandada, no se requieren nuevos informes sectoriales, sino que el plan se ajuste a los ya emitidos.

OCTAVO.-No obstante lo expuesto en el fundamento anterior, no puede negarse que las cuestiones de que los informes se ocupan comprenden la totalidad del plan general, no aspectos ni zonas específicos.

Los peritos de la Administración autonómica no pueden negar que la suspensión afecta al 53% del SUNS, suelo urbanizable no sectorizado en el apartado b), punto 9, de la Orden de 21 de febrero de 2012, que ordena justificar los criterios objetivos para la clasificación de los ámbitos SUNS-2, SUNS-3, SUNS-4, SUNS-5 y SUNS-8 en el marco del modelo territorial propuesto, o en su defecto clasificarlos como suelo no urbanizable.

Para esos peritos, la exigencia es irrelevante porque en ningún caso van a poder desarrollarse esos ámbitos, sean SUNS o SNU, ni se podrán adscribir a ellos sistemas generales, afirmación que no compartimos porque sí hay una diferencia esencial respecto del modelo de ciudad, ya que el primero es susceptible de transformación, mediante su adscripción a la categoría de suelo urbanizable sectorizado o, en su caso, ordenado, mediante iniciativa del interesado. Es decir, su destino es integrarse en el proceso urbanizador, algo excluido para el otro. Por mucho que se quiera, la diferencia principal entre las clases de suelo es la existente entre urbano, en cualquiera de sus formas, y no urbanizable.

Este importante cambio impide considerar, entendemos, que la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de El Puerto de Santa María impugnada se haya llevado a cabo respetando el principio de integridad y la unidad del modelo de ciudad.

NOVENO.-Siguiendo con el tema analizado en el apartado anterior, la Orden de 21 de febrero de 2012 exige la subsanación de las deficiencias señaladas en la Declaración de Impacto Ambiental de 2 de noviembre de 2011, que afectan a aspectos esenciales del plan porque establecen el siguiente condicionado: la determinación de las zonas de transición de las áreas de sensibilidad acústica; medidas correctoras respecto de la A-491, que atraviesa en una longitud considerable el municipio; mapa de ruido del municipio; clasificación como sistemas generales de espacios libres de las superficies forestales; clasificación como suelo no urbanizable de especial protección de los cauces y del dominio público hidráulico y la zona de servidumbre asociada, de las zonas inundables, con mención específica de diversos sectores y áreas; protección de la masa subterránea de agua Sanlúcar-Chipiona-Rota-El Puerto de Santa María; medidas sobre suficiencia y ahorro de recursos hídricos; infraestructuras de saneamiento y depuración, condicionando futuros desarrollos; y plantas de tratamiento de aguas. La Declaración de Impacto Ambiental echa en falta información sobre la colaboración entre administraciones y la parte de la financiación que corresponde a la autonómica.

DÉCIMO.-Los argumentos de los fundamentos anteriores permiten asumir el motivo de impugnación basado en la falta de integridad del plan por su aprobación mediante actos sucesivos, ya que el originariamente aprobado deja pendientes cuestiones sustanciales y estructurales, entre ellas prácticamente todas las objeciones medioambientales. Esta forma de conducirse es difícilmente compatible con el modelo de ciudad compacta, previsible y vertebrada que la legislación urbanística propugna.

UNDÉCIMO.-Los demandantes formulan unas extensas alegaciones sobre el perjuicio que les causa la aprobación provisional III comparada con la II.

Los propietarios del suelo no adquieren derechos por la tramitación del plan general, de modo que no pueden invocar su situación respecto de una aprobación provisional que no prospere.

Por el mismo motivo no cabe hablar de reformatio in peiuspor la merma de expectativas entre la segunda aprobación provisional y la definitiva.

La finca de los actores tenía la clasificación de suelo no urbanizable, parte como de especial protección forestal.

La aprobación provisional II la incluía en el Suelo Urbano Sectorizado R10, Crecimiento Costa Oeste, que comprendía los SGEL-PU-07 Recreo Mazantini y 08.1 Parque de los Pinos.

La III, en cambio, lo excluye del SUS R10, pero no inmotivada ni arbitrariamente; sino porque la Declaración de Impacto Ambiental de la Consejería de Medio Ambiente había establecido que todo el espacio forestal fuera incluido en los sistemas generales de espacios libres y no como zonas verdes ni suelo urbanizable y que debían conectarse entre sí los espacios verdes para crear corredores ecológicos. Esto obligaba a casi duplicar la superficie del pinar de Mazantini, ahora SGEL, en la SUS R10, lo cual, como explica la Administración, imposibilitaba la equidistribución.

El aprovechamiento medio pasa de 0,2834 UA/m² a 0,2804 UA/m², el que corresponde al Área de Reparto AR-1 Crecimiento Costa Oeste, donde está integrado, por tanto también con el mismo aprovechamiento medio, el SUS-R-10.

Los demandantes obtienen sus aprovechamientos en el propio SUS-R-10 y en los SUS-R-11 y SUS-R-9.

La decisión del Ayuntamiento de El Puerto de Santa María, en cualquier caso, viene determinada por las actuaciones y las indicaciones expresas de la Junta de Andalucía, a la vista de las alegaciones formuladas por otros interesados, las características naturales del terreno y, sobre todo, de la necesidad de alcanzar la mejor protección para las zonas forestales.

Luego la resolución está suficientemente motivada en este punto.

DUODÉCIMO.-Las partes coinciden en que la revisión del plan impugnada carece de informe de sostenibilidad económica, defendiendo la actora que esto constituye causa de nulidad.

Este asunto no aparece en la demanda del procedimiento 636/12; sin embargo, las demandadas no plantean su extemporaneidad.

El artículo 15.4 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, introdujo ese informe en el planeamiento urbanístico al establecer que La documentación de los instrumentos de ordenación de las actuaciones de urbanización debe incluir un informe o memoria de sostenibilidad económica, en el que se ponderará en particular el impacto de la actuación en las Haciendas Públicas afectadas por la implantación y el mantenimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes, así como la suficiencia y adecuación del suelo destinado a usos productivos.

Este precepto pasó al texto refundido de la ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008.

También lo recoge el artículo 3 del Reglamento de valoraciones de la Ley de Suelo (Real Decreto 1492/2011, de 24 de octubre).

La Ley 2/2012, en vigor desde el 28 de enero de ese año, introdujo una norma equivalente en el artículo 19.1 a) 3ª de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2018 sentó que Su carácter preceptivo se incorporó a la legislación estatal en la Ley 8/2007, y lo ostenta con independencia del momento en que la legislación autonómica lo reconozca.

Y acerca de la aplicación temporal del requisito que nos ocupa, advierte que No puede dejar de tomarse en consideración que la modificación de la legislación autonómica se produjo, en todo caso, antes de la aprobación definitiva del Plan, tras recordar sus sentencias de 27 de octubre de 2015 , por las que se declaró la nulidad del Plan General de Marbella del año 2010, entre otras razones, por la ausencia del informe de sostenibilidad económica.

DECIMOTERCERO.-Hemos de examinar si la revisión del plan impugnado requería de informe de sostenibilidad económica.

Las normas estatales que lo imponen son posteriores a su tramitación y la autonómica entró en vigor el 28 de febrero de 2012, pasados cinco días de su aprobación definitiva, frente al criterio de aplicación temporal a que apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2018.

La primera actuación para la aprobación del plan que nos ocupa (formulación e inicio) tuvo lugar bajo la Ley 6/1998, cuya Disposición transitoria tercera, titulada Planeamiento general en tramitación, decía:

1. El planeamiento general en tramitación a la entrada en vigor de esta Ley podrá seguirse tramitando sin adaptar sus clasificaciones de suelo a la misma.

2. Se entenderá que se encuentra en la situación prevista en el apartado anterior al planeamiento general, o su revisión, en cuya tramitación haya recaído acuerdo de aprobación inicial.

Dado que la aprobación inicial de la revisión se produjo en enero de 2003, la ley de 1998 no es aplicable.

La Ley 1/1997, de 18 de junio, por la que se adoptan con carácter urgente y transitorio disposiciones en materia de régimen de suelo y ordenación urbana, forzada por la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, entendemos que no se ocupa de la transitoriedad de las normas de elaboración de los planes urbanísticos, ni directamente ni por la remisión que hace a la ley estatal de 1992.

La Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, titulada Planes e instrumentos en curso de aprobación, establece: Los procedimientos relativos a los Planes y restantes instrumentos de ordenación urbanística en los que, al momento de entrada en vigor de esta Ley, haya recaído y a aprobación inicial continuarán tramitándose conforme a la ordenación de dichos procedimientos y de las competencias administrativas contenidas en la legislación sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, General y Autonómica, vigente en el referido momento.

Luego de lo expuesto podríamos inferir que el régimen de elaboración del plan aplicable es el vigente al tiempo de su aprobación inicial, de forma que al que nos ocupa no le es exigible el informe de sostenibilidad económica porque no lo era en 2003.

Ahora bien, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2018 recuerda que el informe es imperativo desde que la legislación estatal lo establece el primero de julio de 2007, cuando entra en vigor la Ley 8/2007.

Más relevante nos parece que la misma sentencia avise de que No puede dejar de tomarse en consideración que la modificación de la legislación autonómica se produjo, en todo caso, antes de la aprobación definitiva del Plan. Donde, dado lo que acaba de decir respecto de la norma autonómica, habrá que trasladarlo a la estatal. Esto es, la clave residirá en si la aprobación definitiva de la norma de planeamiento tiene lugar con posterioridad al primero de julio de 2007.

A propósito del desarrollo urbano sostenible, pero con argumentos aplicables a la materia de que tratamos por referirse a la aplicación transitoria de la legislación básica estatal que afecta al planeamiento, la sentencia 1428/2018 del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2018 (recurso 2339/2017) resuelve que No tiene ninguna duda de que dicha modificación(la de un plan urbano) no respeta claramente estos principios del urbanismo español, que ya se encontraban en vigor desde el año 2007 y que debieron ser tenidos en cuenta y aplicados al aprobar dicha modificación.

Llamamos la atención sobre la última frase: si la fecha de la aprobación, que interpretamos se refiere a la definitiva, es la que ha de tenerse en cuenta y aquí la primera es de 2012, debemos concluir, entendemos, que tanto ella como las siguientes adolecen del motivo de nulidad de carecer de informe de sostenibilidad económica. Sin olvidar que el supuesto que nos ocupa fue objeto de sucesivas aprobaciones definitivas, la última en 2015.

No ignoramos que el Tribunal Supremo se ha planteado cuál ha de ser el alcance que la omisión de este informe, o de otros, pueda tener sobre el plan y si debe abocar a su nulidad de pleno derecho ( auto del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2019, recurso 7745/2018), pero hemos de estar al criterio sentado por ahora.

En consecuencia este motivo de la demanda ha de prosperar.

DECIMOCUARTO.-Los demandantes aducen que la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de El Puerto de Santa María debió someterse a Evaluación Ambiental Estratégica.

La omisión no es discutida, como tampoco que no existió declaración expresa sobre su inviabilidad, y su consecuencia no puede serlo a la vista de la jurisprudencia sobre este tema.

Sí oponen las demandadas que la alegación es extemporánea porque debió figurar en la primera demanda, la dirigida contra la Orden de 21 de febrero de 2012 y única que podría adolecer de ese defecto, no contra las posteriores como han hecho los recurrentes.

Hemos considerado oportuno plantear esta cuestión por la vía del artículo 33 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dada la existencia de una conocida jurisprudencia sobre ella y la posición primordial de la protección del medio ambiente en la planificación urbanística. La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2010, entre otras muchas, destaca La prevalencia de los valores constitucionales de preservación y protección del medio ambiente sobre aquellos otros valores a los que sirve la planificación urbanística.

Sin olvidar que la demanda del proceso 636/12 aboga por que la Declaración de Impacto Ambiental se repute insuficiente y extemporánea.

De esta manera quedan superados los reparos de índole procesal de las Administraciones, que no obstante no estimamos del todo procedentes porque las órdenes de los apartados 2º a 4º del encabezamiento no son más que desarrollo y sobre todo complemento de la primera, a las que se extienden sus aciertos y carencias. No hay por tanto obstáculo al examen del asunto.

DECIMOQUINTO.-La Directiva 2001/42/CE, de 27 de junio de 2001 impuso la evaluación medioambiental de los planes y programas que pudiesen tener efectos significativos en el medio ambiente, durante su preparación y antes de su adopción.

Su artículo 13 dispone:

1. Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva antes del 21 de julio de 2004. Informarán inmediatamente de ello a la Comisión.

2. Cuando los Estados miembros adopten dichas medidas, éstas harán referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia.

3. La obligación a que hace referencia el apartado 1 del artículo 4 se aplicará a los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea posterior a la fecha mencionada en el apartado 1. Los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea anterior a esta fecha y cuya adopción o presentación al procedimiento legislativo se produzca transcurridos más de 24 meses a partir de esta fecha serán objeto de la obligación a que hace referencia el apartado 1 del artículo 4, salvo cuando los Estados miembros decidan, caso por caso, que esto es inviable e informen al público de su decisión.

La Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, desarrolló la Directiva, además de ampliar la protección del medioambiente. Su Disposición transitoria primera, titulada Planes y programas iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la ley, dispone en lo que aquí interesa:

2. La obligación a que hace referencia el artículo 7(Evaluación Ambiental) se aplicará a los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea anterior al 21 de julio de 2004 y cuya aprobación, ya sea con carácter definitivo, ya sea como requisito previo para su remisión a las Cortes Generales o, en su caso, a las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, se produzca con posterioridad al 21 de julio de 2006, salvo que la Administración pública competente decida, caso por caso y de forma motivada, que ello es inviable.

En tal supuesto, se informará al público de la decisión adoptada.

3. A los efectos de lo previsto en esta disposición transitoria, se entenderá por el primer acto preparatorio formal el documento oficial de una Administración pública competente que manifieste la intención de promover la elaboración del contenido de un plan o programa y movilice para ello recursos económicos y técnicos que hagan posible su presentación para su aprobación.

La Disposición Transitoria Primera, Planes y programas iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la ley, del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de Proyectos, dispone:

1. La obligación a que hace referencia el artículo 7 se aplicará a los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea posterior al 21 de julio de 2004.

2. La obligación a que hace referencia el artículo 7 se aplicará a los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea anterior al 21 de julio de 2004 y cuya aprobación, ya sea con carácter definitivo, ya sea como requisito previo para su remisión a las Cortes Generales o, en su caso, a las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, se produzca con posterioridad al 21 de julio de 2006, salvo que la administración pública competente decida, caso por caso y de forma motivada, que ello es inviable.

En tal supuesto, se informará al público de la decisión adoptada.

3. A los efectos de lo previsto en esta disposición transitoria, se entenderá por el primer acto preparatorio formal el documento oficial de una administración pública competente que manifieste la intención de promover la elaboración del contenido de un plan o programa y movilice para ello recursos económicos y técnicos que hagan posible su presentación para su aprobación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2017 interpreta estas normas, cita las de 27 de mayo de 2015, 11 de enero y 25 de abril de 2013 y 9 de mayo y 28 de julio de 2014 y concluye que someten a Evaluación Ambiental Estratégica a los planes de ordenación urbanística cuyo primer acto preparatorio formal sea anterior al 21 de julio de 2004 y su aprobación definitiva posterior al 21 de julio de 2006.

Tal primer acto formal fue en el presente caso la formulación del inicio de revisión que tuvo lugar en 1999; mientras que su aprobación definitiva se produce a través de las órdenes impugnadas en este proceso, de 2012 en adelante.

También es anterior a 2004 la aprobación inicial, de enero de 2003; pero, aunque no lo fuese, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2012 declara que el acuerdo de aprobación inicial no es el primer acto preparatorio a que se refiere la norma transcrita, sino aquél que expresa la intención de promover la elaboración del contenido del Plan y liberan los recursos técnicos que hagan posible la presentación para la aprobación, algo previo al inicio de la tramitación y al momento de la aprobación inicial.

DECIMOQUINTO.-La Administración autonómica invoca la Disposición transitoria cuarta de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, titulada Evaluación ambiental de los instrumentos de planeamiento urbanístico: Hasta que se desarrolle reglamentariamente el procedimiento para la evaluación ambiental de los instrumentos de planeamiento urbanístico será de aplicación el Decreto 292/1995, de 12 de diciembre, por el que aprueba el Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Lo cual, entiende, permite reputar suficiente la Declaración de Impacto Ambiental practicada en el supuesto enjuiciado, sujeto además a la Ley 7/1994 de Protección Ambiental.

Pero la Ley estatal 9/2006 es aplicable al no quedar excluida por la normativa autonómica, al igual que la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, las cuales imponían la Evaluación Ambiental Estratégica. Excluir su aplicación exige, de acuerdo con las normas ya examinadas, una declaración expresa de inviabilidad, aquí inexistente, y una intensa motivación, como requiere la jurisprudencia respecto de la Disposición Transitoria Primera.

Incluso para las contadas excepciones del artículo 3.3, donde de ninguna manera encaja el caso presente, exige el artículo 4 de la Ley 9/2006 la consulta a las Administraciones afectadas, la consideración de las circunstancias del Anexo II y una motivación razonada.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2015 recoge los siguientes argumentos, que hace suyos la de 3 de noviembre siguiente:

El hecho de que se haya elaborado un EIA que pueda considerarse respetuoso de las exigencias del Decreto regional 292/95, de 12 de diciembre -y, por ende, de la Ley andaluza 7/1994, de 18 de mayo, de Protección Ambiental-, es decir, el que se hubieran cumplido tales requisitos, deja imprejuzgada la cuestión nuclear que plantea ahora la recurrente en cuanto a la observancia de la Ley 9/2006 y, en particular, de sus artículos 8.1 y Anexo I, en relación con los artículos 5.1 , 9.1.b) y Anexo I, letra h) de la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001 .

La sentencia (...) centra sus esfuerzos dialécticos en tratar de demostrar -infructuosamente, a nuestro juicio- que los diferentes epígrafes en que se divide el informe emitido se corresponden, aunque con otras denominaciones, con los aspectos de la EAE exigidos por la legislación estatal y de la Unión Europea.

El EIA que consta en el expediente de elaboración, (...) no acomete realmente un análisis de las diferentes alternativas razonables, mediante su estudio comparado desde la perspectiva de la potencial afectación que pudieran ocasionar unas u otras al medio ambiente.

No cabe, por tanto, presumir sin mayores explicaciones -como hace la sentencia- que es suficiente para colmar las exigencias de la Directiva 2001/42/CE y de la Ley estatal por la que se incorpora ésta al ordenamiento jurídico español, con el mero hecho de que se haya confeccionado un EIA acorde con los requisitos de procedimiento y contenido exigidos por la normativa andaluza.

La entidad recurrente pone el acento, de entre todos los requisitos enunciados e incumplidos, en la ausencia de evaluación de las diferentes alternativas, incluida la denominada alternativa cero (...), examen comparativo que en el EIA brilla completamente por su ausencia.

La completa falta de estudio comparativo de las alternativas razonables, técnica y ambientalmente viables, así como de exposición de la denominada alternativa cero , hacen incurrir al PGOU de Marbella en la nulidad pretendida, al haberse prescindido de la preceptiva EAE, así como de la Memoria ambiental consecuente, efectuadas conforme a las prescripciones de la Ley 9/2006 y de la Directiva 2001/42/CE en que se inspiran.

Los fundamentos que informan tal directiva son el principio de cautela y la necesidad de protección del medio ambiente a través de la integración de esta componente en las políticas y actividades sectoriales.

Esta última argumentación sirve también para descartar la pretensión de la Junta de Andalucía de equiparar el informe ambiental practicado a una Evaluación Ambiental Estratégica, dado el desajuste entre aquella y lo que se exige de ésta. La EAE de planes tiene una perspectiva más amplia, global, comprensiva y a largo plazo que la EIA de un proyecto aislado.

Entre otros motivos, por no recoger alternativas reales que propongan un modelo distinto al propuesto, incluyendo la alternativa cero, es decir, la de no llevar a cabo el desarrollo urbanístico, con explicación y justificación de por qué una es la elegida y donde reside su mejor ajuste al interés general, de acuerdo con los artículos 5.1 de la Directiva 2001/42/CE y 8 de la Ley 9/2006 sobre Evaluación Ambiental.

Para concluir con este apartado, conviene indicar que la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, establece una protección si cabe superior a la 9/2006 que deroga si bien no es aplicable al supuesto enjuiciado.

DECIMOSEXTO.-La consecuencia de lo expuesto es la nulidad de pleno derecho de las cuatro órdenes objeto de impugnación directa en este proceso, lo que corresponde por tratarse de disposiciones generales que adolecen de defectos que afectan a la integridad del planeamiento que revisan y no a una concreta determinación. Esta última condición impide que su anulación in totumvulnere el principio de seguridad jurídica, como se plantea el auto del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2019 (recurso 2560/2017).

También tenemos en cuenta que el proceso de aprobación completa del plan impugnado ha durado quince años, por lo que no tendría sentido conservar unas actuaciones, dictámenes o informes obsoletos ante una realidad y legislación urbanísticas y medioambientales cambiantes, la segunda cada vez más exigente.

DECIMOSÉPTIMO.-La estimación de la demanda lleva consigo la imposición de costas a las demandadas, con el límite de 4000 euros en total y repartidas por partes iguales ( artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Guillermo y D. Laureano, doña Rosario, don Sabina, doña Salvadora, doña Sara, don Marcos, don Mario, doña Teodora, doña Vanesa y D. Nicolas.

2º) Declaramos la nulidad de pleno derecho de las cuatro órdenes de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda y de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía indicadas en el encabezamiento.

3º) Imponemos las costas del proceso a los demandados en la forma y con el límite del fundamento de derecho último.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella puede caber recurso de casación a interponer ante esta Sala, en el plazo de treinta días siguientes a la notificación, si concurriesen los requisitos de los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Firme esta, con certificación de la misma para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo a su órgano de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.