Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 160/2017 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA -SECCIÓN TERCERA-

SENTENCIA

RECURSO Nº 160/2017

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES. PRESIDENTE: D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ MAGISTRADOS: D. PABLO VARGAS CABRERA D. GUILLERMO DEL PINO ROMERO

En la ciudad de Sevilla, a once de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso número 160/201 interpuesto por el Ilmo. Ayuntamiento de Tomares (Sevilla), representado y asistido por la Letrada de la Excma. Diputación Provincial de Sevilla doña Isabel Baleriola Salvo; y por la parte demandada, la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial de la Junta de Andalucía, representada y defendida por el Letrado de su Gabinete Jurídico. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Pablo Vargas Cabrera, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 6 de julio de 2016, de la Secretaria General de Medio Ambiente y Cambio Climático de la Junta de Andalucía (Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio) por la que se acuerda el reintegro de la subvención concedida al Excmo. Ayuntamiento de Tomares, en virtud de la Orden de 20 de diciembre de 2010, por la que se establecen las bases reguladores de la concesión subvenciones para la realización de actuaciones puntuales como estrategia ante el cambio climático en los municipios del Programa de Sostenibilidad Urbana Ciudad 21, registrándose el recurso con el número 160/2017 y de cuantía 52.452,89 euros.

SEGUNDO.- Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capitulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora por deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido.

TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que desestime por ser ajustado a derecho el acto administrativo impugnado.

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las parte en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo el día de hoy, en el que efectivamente se ha deliberado, votado y fallado.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, salvo determinados plazos procesales por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tiene por objeto el presente recurso jurisdiccional analizar y decidir sobre la conformidad a Derecho de la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 6 de julio de 2016, de la secretaría General de Medio ambiente y Cambio Climático de la Junta de Andalucía (Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio) por la que se acuerda el reintegro de la subvención concedida al Excmo. Ayuntamiento de Tomares, en virtud de la Orden de 20 de diciembre de 2010, por la que se establecen las bases reguladores de la concesión de subvenciones para la realización de actuaciones puntuales como estrategia ante el cambio climático en los municipios del Programa de Sostenibilidad Urbana Ciudad 21. La cantidad a reintegrar asciende a 52.452,89 euros, correspondientes a 44.249,72 euros de principal y 8.203,17 euros de intereses de demora.

Por la parte recurrente, se alega que ha acreditado convenientemente la justificación de la subvención concedida no dándose ninguno de los supuestos para tener por incumplida dicha obligación.

Por su parte, la Administracion demandada estimó ajustada a derecho la resolución recurrida y, haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, interesó la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- En primer lugar, hemos de analizar la primera de las pretensiones aducidas por la parte actora, en concreto, alega prescripción del derecho al reintegro, por haberse cumplido el plazo establecido en el artículo 39 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones de cuatro años desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario.

En el presente caso según establece la Condición Tercera de la Resolución de la concesión de la subvención (folios 48 a 51), 'el plazo máximo para justificar la subvención será de tres meses desde la finalización del plazo para la realización de la actividad', y según la Condición segunda, 'el plazo máximo de ejecución para la ejecución de las actuaciones subvencionadas será de doce meses, a contar desde el día siguiente a la notificación de la Resolución de concesión'.

La resolución de concesión de la subvención se notifica en fecha 22 de julio de 2011, siendo el plazo final para la ejecución el 23 de julio de 2012 a lo que debe añadirse los tres meses para la justificación con lo cual el plazo final seria el 23 de octubre de 2012.

En el presente caso el acuerdo de inicio del expediente de reintegro de la subvención de fecha 17 de diciembre de 20154, se notifica al Ayuntamiento recurrente con fecha 23 de diciembre de 2015 (folio 219 del expediente), por tanto, casi un año antes de transcurrir el plazo de prescripción cuatrienal, por lo que este primer motivo del recurso debe rechazarse.

TERCERO.- En cuanto al fondo, se impugna la Resolución por la que se acuerda el reintegro de la subvención previamente concedida en fecha 26 de mayo de 2011 por la Dirección General de Desarrollo Sostenible e Información Ambiental, por indebida justificación exigida en el artículo 16 de la Orden de 20 de diciembre de 2010 que regula la subvención.

Entrando a conocer sobre los motivos alegados, conviene hacer referencia a los siguientes antecedentes fácticos cómo resultan del expediente y refleja la propia resolución impugnada:

El Ayuntamiento de Tomares solicita una subvención para la realización del proyecto 'Ajardinamiento sostenible en la calle Triana', al amparo de la Orden de 20 de diciembre de 2010, en cuyo anexo II consta como presupuesto de ejecución 49.999,69 euros y en partida independiente el IVA de 8.999,94 euros (folio 12 del expediente) así como en el proyecto (folio 35).

La subvención es concedida por Resolución de 26 de mayo de 2011 por importe de 58.999,63 euros.

En el Ayuntamiento de Tomares recibe en fecha 9 de febrero de 2012 el primer pago (76% de la subvención concedida) por importe de 44.249,72 euros (folio 80).

El Ayuntamiento presenta el 29 de junio de 2012, la documentación justificativa. En el proyecto consta (folio 101) que el presupuesto base de licitación es de 49.999,69 euros y presupuestos de ejecución por contrata 58.999,63 euros.

Se requiere en fecha 22 de septiembre de 2012 copia compulsada del justificante del pago en el Banco del gasto (folio 148), que se aporta (folios 150 y 151), y en fecha 31 de enero de 2013 copia compulsada al completo del procedimiento de licitación (folio 154) que se aporta el 6 de febrero de 2013 (folios 155 a 196), que incluye entre otros documentos la invitación a tres empresas, la presentación de sus respectivas ofertas, y la resolución de adjudicación (folios 160-162) en la que de forma expresa consta que se trata de un contrato de obra menor en cumplimiento del artículo 74.2 y 122.3 y 95.1 Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, por un precio de 49.999,69 euros más el 18% de Iva haciendo un total de 58.999,63 euros.

Se efectúa control y aprobación del gasto de 27 de septiembre de 2011 por el Interventor del Ayuntamiento de Tomares según propuesta del Delegado de Medio Ambiente de dicha fecha sobre la adjudicación del contrato menor de obras.

Consta al folio 155 del expediente administrativo el escrito que el Ayuntamiento presente con fecha 8 de febrero de 2013 en el que se motiva que se trata de un contrato menor por lo que sólo es exigible la aprobación del gasto y la incorporación de factura conforme al Real Decreto Legislativo 3/2011.

El 23 de diciembre de 2015, se notifica al Ayuntamiento el Acuerdo de 17 de diciembre de 2015 de Inicio de Procedimiento de reintegro (folios 202 a 204) por incumplimiento del procedimiento de contratación establecido en el RDLeg 3/2011 (folio 63), de 14 de noviembre ex articulo 138.3 que considera contrato menor -de obras- los de importe inferior a 50.000 euros, habiendo presentado el Ayuntamiento certificación por importe de 50.000 euros (excluido IVA).

Consta en Anexo I del expediente administrativo (pág. 219 a 221) las alegaciones del Ayuntamiento presentadas en fecha 30 de diciembre de 2015 ante la Secretaria General de Medio Ambiente las cuales fueron desconocidas por 'no presentadas' por la Administración demandada.

Se notifica el 13 de julio de 2016, la resolución de fecha 6 de julio 2016 de la Secretaría General de Medio Ambiente y Cambio Climático de la Junta de Andalucía acordando el reintegro de 44.249,72 euros (el 75% recibido) de la subvención de 'Actuaciones puntuales en Municipios del Programa de Sostenibilidad Urbana Ciudad 21', Expediente número CTU21/2011/41/00007, más los interese de demora, por incumplimiento del artículo 16.2 de la de justificación de la subvención y por incumplimiento del artículo 16.1 de ejecución del proyecto de la Orden de 20 de diciembre de 2010, declarando además la pérdida del derecho al resto de la subvención (folios 208 a 210).

El Ayuntamiento recurrente presenta Recurso de Reposición el 21 de julio de 2016, desestimado por silencio.

CUARTO.-La cuestión nuclear del presente litigio es si procede considerar -como asi hizo el beneficiario- que el contrato que correspondía seguir de conformidad con el artículo 122.3 del RDL 7/2007, entonces aplicable, era de obra menor y en consecuencia de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o 18.000 euros cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 190 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal', precepto reproducido literalmente por el actual artículo 138.3 del RD Legislativo 3/2011, 'Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 111.

Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate d contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 206 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal'

En primer lugar, la recurrente esgrime la inobservancia del trámite de audiencia. Efectivamente, en cuanto al incumplimiento del trámite de alegaciones consta al folio 219 que el Ayuntamiento demandante formuló alegaciones en plazo ab initio del procedimiento de reintegro. Resulta también cierto que en la propia Resolución de reintegro de 6 de julio de 2016 se dice y reconoce por la administración que 'A fecha de esta resolución no se ha recibido en este órgano gestor alegaciones'. A mayor abundamiento, el recurrente frente a esta resolución interpuso recurso de reposición denunciando que no se había dado respuesta a sus alegaciones de defensa presentadas, alegaciones que fueron desestimadas por silencio.

La STS de 13 de junio de 2019, recurso 87/2017, viene a decir que: 'debe partirse de que la ausencia de un nuevo trámite de audiencia sólo determina la anulabilidad del acto, cuando se ha producido una indefensión real y efectiva.

Como señala la sentencia de 29 de marzo de 2017 (recurso 1598/2016), que recoge la doctrina de la Sala:

'Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1.992, que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste dé lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus interese cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello.

Así pues, según hemos dicho reiteradamente y como señala la sentencia impugnada, no se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido alegar y aportar cunado ha estimado oportuno. Tal oportunidad de defensa se ha podido producir en el propio procedimiento administrativo que condujo al acto, pese a la ausencia formal de un trámite de audiencia convocado como tal por la Administración: asimismo, el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la defensa de sus intereses cuando existe un recurso administrativo posterior; y en último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y de razones jurídicas y consiguiente evitación de la indefensión se puede dar ya ante la jurisdicción contencioso administrativa (entre muchas, pueden verse la sentencia de 26 de enero de 1.979 -RJ 232/1.979-; de 18 de noviembre de 1.980 - RJ 4546/1.980-; de 18 de noviembre de 1.980 - RJ 4572/1.980 -; de 30 de noviembre de 1.995 -recurso de casación 945/1.992 -; o muy recientemente, la de 30 de mayo de 2.003 -recurso de casación 6.313/1.998-)'.

Y en el supuesto que enjuiciamos, la empresa distribuidora tuvo la oportunidad de plantear todas sus alegaciones al tiempo de interponer el recurso de reposición, el cual, por cierto, fue parcialmente estimado por lo que no se aprecia que sufriese una indefensión material en vía administrativa determinante de la nulidad de la Orden Impugnada'.

En el presente caso y como ut supra se ha dicho, a la parte actora se le otorgó el trámite de alegaciones que esta correspondió en tiempo y forma aduciendo diversos argumentos y solicitando expresamente el archivo de las actuaciones. Dichas alegaciones y como la propia resolución d reintegro reconoce no se tuvieron en cuenta por error o circunstancia no aclarada por la administración demandada, haciendo uso al recurrente de la reposición donde adujo fundamentalmente que no se le había respondido a sus alegatos vertidos en el escrito de alegaciones frente al acuerdo de inicio de reintegro, escrito que tuvo la callada por respuesta. Por todo ello las primeras alegaciones de fondo sobre el reintegro con una petición de archivo fueron de aquella manera omitidas y por tanto sin respuesta de la administración a los argumentos materiales y formales el recurrente contenidos en el expediente administrativo.

No obstante, dicha vulneración no determina la anulabilidad de la resolución pues concorde con aquella jurisprudencia de la casación no se aprecia que existiese una indefensión material puesto que en el transcurso del procedimiento administrativo pudo alegar y probar y formular escrito de alegaciones y subsiguiente recurso de reposición que no alcanzaron una respuesta pero sin que ello comporte vulneración de su derecho de defensa de manera material y directa susceptible de consecuencias en el procedimiento en el que tuvo oportunidad de alegar y presentar documentación así como en el presente recurso contencioso administrativo, por lo que nos hallamos ante una irregularidad no invalidante.

En cuanto a los argumentos respecto al seguimiento del procedimiento contractual cabe partir de que la solicitud del ayuntamiento se correspondía con un contrato principal de 49.999,69 euros más 8.999,94 euros en concepto de IVA. Siendo esto así se constata por la administración en el expediente la existencia de una factura fechada, el 26 de marzo de 2012 emitida por la empresa adjudicataria de la obra (folio 69) en la que se refleja un total de adjudicación de 59.000 euros desglosado en 'obra ejecutada que se acredita en esta certificación: 50.000; 18% IVA 9.000'. Dicha factura está firmada por el director de las obras con la conformidad del Concejal-Delegado del Ayuntamiento de Tomares, lo que refleja la aceptación del importe total del contrato de obras (50.000 euros) por el Ayuntamiento demandante.

Por otra parte, destaca la Administración, que al folio 58 del expediente consta escrito del Ayuntamiento de Tomares de 27 de junio de 2012 en el que, entre otra documentación, aporta 'los tres presupuestos que, en aplicación del artículo 31.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, se solicitó por este Ayuntamiento, recayendo en la más económica lo que deja entrever el conocimiento por el Ayuntamiento de que el contrato no debió ser calificado, como antes se dijo, como contrato menor, en tanto que el artículo 31.3 LGS, exige la presentación de un mínimo de tres ofertas cuando, como es para el caso de autos, el contrato de obras sea de importe superior al señalado en la ley para los contratos menores.

En escrito de 27 de septiembre de 2011 de la Delegación de Medio Ambiente y Limpieza del Ayuntamiento de Tomares (folio 181), se acuerda 'Iniciar expediente de contratación menor ordinaria, para la obra menor que tiene por objeto el 'ajardinamiento sostenible en la calle Triana de Tomares', cuyo coste se estima en unos 59.000 aprox. Impuestos incluidos'.

De todo ello se colige que se ha vulnerado el citado articulo 31.3 de la LEGS, prescindiendo el Ayuntamiento del procedimiento contractual que correspondía conforme a la ley a la que ésta se remite, eludiendo las tres ofertas que exige el mismo, por lo que se ha de desestimar el recurso confirmando las resoluciones aquí recurridas.

QUINTO.- Dispone el articulo 139.1 de la ley jurisdiccional que 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...'. En el caso presente, no concurriendo tales circunstancias procede imponer las costas a la parte actora hasta el límite de 600 euros (seiscientos euros), dada la cuantía, complejidad del pleito y actividad procesal desarrollada.

Vistos los preceptos legales citados concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Ilmo. Ayuntamiento de Tomares (Sevilla) contra la Resolución que en el Antecedente de Hecho Primero de eta sentencia se reseña, por ser conforme al ordenamiento jurídico, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente, con el límite máximo de 600 euros (seiscientos euros).

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.