Sentencia Contencioso-Administrativo 296/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 563/2021 de 10 de junio del 2024

PRIMERO. -Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra resolución de fecha 19 de enero de 2021 dictada por el Jefe de Servicio de Gestión de Personal del Servicio Aragón de Salud, notificada el 20 de enero de 2021, en la que se acuerda el cese con efectos 25 de enero de 2021, en el puesto que desempeñaba como funcionaria interina del Cuerpo Ejecutivo, Escala General Administrativa, en el Servicio Aragonés de Salud del Gobierno de Aragón.

SEGUNDO. -Interesa la parte actora se dicte una sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicita en el suplico de su demanda lo siguiente:

«se acuerde declarar la nulidad de la Resolución de fecha 19 de enero de 2021, notificada el 20 de enero de 2021, dictada por el jefe de Servicio de Gestión de Personal del Servicio de Aragonés de Salud por la que se comunica cese con fecha 25 de enero de 2021, y en consecuencia ANULE LA CITADA RESOLUCION Y DECLARE:

1º.- NULIDAD DEL CESE y ante el abuso en la contratación temporal de la reclamante, sin causa objetiva, inexistencia de límites efectivos y de sanción proporcional efectiva y disuasoria en la normativa nacional aplicable, se declare como SANCION la ESTABILIDAD DE LA DEMANDANTE, mediante los cauces adecuados y efectivos, y se LE DECLARE EMPLEADA PUBLICA FIJA O INDEFINIDA, (en único sentido posible de estabilidad que predica la Directiva Comunitaria).

2º De forma subsidiaria y, en su caso, como SANCIÓN al abuso en la contratación temporal, SE PROCEDA A INDEMNIZAR COMO SANCION al recurrente, en la cantidad que se fije y prevista en nuestro Derecho para el DESPIDO IMPROCEDENTE, SANCION única que cumpliría los requisitos de proporcionalidad, eficacia y efecto disuasorio, y una INDEMNIZACIÓN por los daños y perjuicios producidos de 20.000 euros, sin perjuicio que en el acto de la vista se modifique e individualice esta cantidad, al acreditarse otros daños y perjuicios a considerar.

3º Imposición de costas a la demandada».

Expone que ha venido prestando servicios para la Administración Pública como funcionaria interina desde el 03 de marzo de 2005, ocupando inicialmente una vacante en el Departamento de Educación desde la fecha indicada hasta el 23 de noviembre de 2006; posteriormente prestando servicios como Auxiliar Administrativa al servicio del Cuerpo Auxiliar del Servicio Aragonés de Salud desde el mes de diciembre de 2006 hasta el mes de abril de 2007 y, finalmente, ocupando, de forma ininterrumpida, la vacante que por último venía cubriendo como funcionaria interina al servicio del Departamento y Servicio de Farmacia por nombramiento de la Dirección Gerencia del Servicio Aragonés de Salud desde el 04 de abril de 2007 hasta el 25 de enero de 2021 fecha en la que fue cesada.

De forma esquematizada, el íter temporal durante el que la Sra. Judith ha venido prestando servicios de forma ininterrumpida es el que sigue:

03/03/2005 - 23/11/2006: Departamento de Educación.

15/12/2006 - 04/2007: Servicio Aragonés de Salud. Cuerpo Auxiliar, Escala Auxiliar Administrativa.

04/04/2007 - Act.: Departamento y Servicio de Farmacia por nombramiento de la Dirección Gerencia del Servicio Aragonés de Salud.

Entre los 3 nombramientos concatenados, transcurren más de 15 años de servicio, siendo los últimos 14 en el mismo departamento, misma plaza, mismas funciones y de manera totalmente ininterrumpida.

Alega que durante todo el tiempo que la demandante ocupó la plaza indicada hasta que le cesaron el pasado 25 de enero de 2021, tan sólo se ha procedido a sacarla a concurso en dos ocasiones (2 de octubre de 2013 y 17 de agosto de 2018), ambas mediante la modalidad de concurso de méritos, sin que la Sra. Judith pudiese participar en ninguno de los dos procesos ya que estaban dirigidos exclusivamente a funcionarios de carrera.

Señala que la demandante se encuentra en situación de abuso del empleo temporal porque la Administración no dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 2.1 del RD 14/2021 sobre procesos de estabilización de empleo temporal al no incluir en los procesos de estabilización las plazas de naturaleza estructural que hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.

Ante este incumplimiento solicita la aplicación de la compensación económica contenida en el apartado 2.6 del mismo texto legal.

Esta situación, dice la parte demandante, es contraria tanto a la norma nacional como a la Directiva 1999/1970/CE por lo que, añade, devine aplicable la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de las sentencias que cita que proclama que, ante utilización abusiva de los vínculos laborales temporales, debe aplicarse alguna medida de protección de los trabajadores con objeto de sancionar dicho abuso.

Señala que se vulnera el principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la CE. Cita la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 Asuntos C 103/2018, C249/2018 y que esta situación de abuso debe recibir correcta respuesta por parte de la Administración, y la jurisprudencia marca la interpretación que ha de darse a la Directiva Comunitaria 1999/70 CE de trabajo temporal. O que se sancione conforme al mejor criterio del Tribunal.

Alega que se vulnera el art. 103.1 CE, que recoge la sumisión a la ley de la actividad administrativa que supone, de un lado, la sumisión de los actos administrativos concretos a las disposiciones vigentes de carácter general, y de otro, la sumisión de los órganos que dictan disposiciones generales al ordenamiento jerárquico de las fuentes del Derecho.

Se denuncia vulnerado el Art. 91.1 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, en cuanto dispone que las sentencias del TJUE son obligatorias desde el día de su pronunciamiento y el artículo 4.3 del TUE, que establece que la obligatoriedad de dicha sentencia se encuentra, para los Estados, en el principio de cooperación leal.

Se vulnera la obligación contenida en la Disposición adicional decimoséptima. Medidas dirigidas al control de la temporalidad en el empleo público (RD 14/2021 de 7 de julio).

Transcribe distintas sentencias del TJUE y expone que el RD-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, norma que, tal como se interpreta por la administración demandada, no contempla solución al abuso ya consumado como el de la recurrente, a la administración, por el derecho europeo.

Opone que debe de declarase contraria a la Directiva la normativa nacional que, sólo en el sector público, prohíbe transformar en contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de duración determinada.

Reclama la indemnización prevista para el despido improcedente, entendiendo que se produce con ella una reparación integra del daño, por pérdida de oportunidades de encontrar un empleo, en una edad que queda excluido del mercado laboral o que, si se hubiera organizado un proceso selectivo en plazo y de manera regular, lo habría superado, como indemnización y sanción que desde luego es disuasorias para "prevenir y sancionar el recurso abusivo a contratos de duración determinada" por parte de la entidad empleadora en relación con otros trabajadores y de futuro.

Por su parte, la Administración demandada se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso interpuesto. Expone que la doctrina de nuestro Tribunal Supremo es sólida, pacífica y continúa. La pioneras Sentencias de 26 de septiembre de 2018 interpretando la normativa estatutaria de aplicación, fundamentalmente artículo 10 y 63 del EBEP, mantienen la imposibilidad de declarar en este ámbito judicial la transformación, conversión o equiparación de los puestos de trabajo ocupados por funcionarios interinos de larga duración a situaciones administrativas de fijeza indefinida o propiamente de declaración directa como funcionarios de carrera. Las recientes Sentencias del Tribunal Supremo de noviembre de 2021 y diciembre de 2021 insisten en su doctrina con el valor añadido de tener presente la posteriores Sentencias del TJUE, (marzo de 2020 y febrero de 2021), que fueron dictadas con posterioridad a 2018. Las tienen presentes las analizan e interpretan y declaran la imposibilidad de estimar pretensiones como la formulada por la recurrente en la presente demanda. En el presente caso nada ha quedado acreditado respecto a los 20000 euros solicitados como daños y perjuicios y respecto a la sanción es firme la doctrina que niega la posibilidad de establecer equivalencia alguna, tal y como hace la actora al solicitar la misma en la "cantidad que se fije y prevista en nuestro derecho para el despido improcedente" en clara referencia a la legislación laboral.

Respecto al cese acordado el expediente administrativo muestra que el mismo se encuentra debidamente motivado, indicándose que D.ª Judith, que presta servicios como funcionaria interina del Cuerpo Ejecutivo, Escala General Administrativa, en el Servicio Aragonés de Salud, cesará el 25 de enero de 2021 conforme Resolución de 24 de noviembre de 2020 por la que se resuelve la convocatoria de concurso de méritos para la provisión de puestos de trabajo singularizados vacantes en la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón ( NUM000 Concurso Negociados Generalistas).

Por lo demás, este cese es anterior en el tiempo al RD 14/2021 de 7 de julio.

TERCERO. -La controversia planteada refiere un problema estrictamente jurídico, cual es, la conformidad o no a Derecho de la resolución que denegó a las recurrentes la solicitud formulada de transformación del vínculo temporal que le une a la Administración demandada en otro de carrera o de naturaleza indefinida no fija.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado de modo reiterado sobre la cuestión advirtiendo que no cabe para la relación estatutaria o funcionarial la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida en el Derecho español ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

La sentencia núm. 1547/2021, de 21 de diciembre, en la que el Tribunal Supremo, basándose fundamentalmente en su previa sentencia núm. 1534/2021, de 20 de diciembre, así como en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, declaró, lo siguiente:

"1.º) que una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de veintidós años da origen a una utilización abusiva y no justificada de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, contraria a la cláusula 5 del acuerdo marco incorporado a la Directiva 1999/70 .

2.º) que, constatada esa utilización abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5 del acuerdo marco incorporado a la Directiva 1999/70 , la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado, sino que la consecuencia jurídica será la expuesta en nuestras anteriores sentencias de 26 de diciembre de 2018 (recursos de casación 785 y 1305/2015 ), a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del estatuto básico del empleado público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la administración con arreglo a las normas generales de esta".

El reciente auto de 11 de septiembre de 2023 -rec. de amparo 1055/2023- (BOE de 12 de octubre) ha inadmitido a trámite el recurso de amparo contra la referida sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, núm. 1547/2021, de 21 de diciembre, motivando como sigue:

"(...) No se aprecia que esta «interpretación auténtica» de la citada cláusula --se refiere a la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco-- haya sido contradicha, desconocida ni preterida por las resoluciones judiciales impugnadas en amparo, sino más bien lo contrario. Y ello porque, si bien es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo asocia a la situación de abuso laboral padecida por la recurrente medidas sancionadoras que, atendiendo a la jurisprudencia europea, pudieran no ser suficientemente efectivas, dicha sentencia se ajusta plenamente a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión acerca de la falta de efecto directo de la cláusula 5.1 del acuerdo marco y del margen de apreciación que esta atribuye a los Estados miembros.

(...)

Se ha de rechazar la vulneración del derecho fundamental a la igualdad ( art. 14 CE ), en el sentido en que este ha sido configurado por nuestra consolidada doctrina. Denuncia la demanda de amparo la desigualdad material que existe entre los empleados públicos interinos o temporales y los fijos, por cuanto solo los segundos gozan de un estatuto de estabilidad reforzada en el empleo a pesar de que puedan darse supuestos en que el personal temporal desempeña funciones equivalentes a las del personal fijo durante un periodo muy prolongado de tiempo. Lo que en este punto discute la recurrente, por lo tanto, no es el concreto contenido de su estatuto jurídico como empleada temporal, cuestión respecto de la cual se pronunció específicamente el Tribunal Supremo en la sentencia impugnada (reconociéndole el derecho a la igualdad de trato respecto de los empleados fijos por lo que respecta a las «condiciones de trabajo», entre ellas la «carrera profesional horizontal» del art. 17 TRLEEP, pero no por lo que atañe a la «carrera profesional vertical» ni a la «promoción interna» de los arts. 17.2 y 18 TRLEEP, respectivamente). Lo que se controvierte es, directamente, la no transformación en fijo de ese vínculo temporal, como decisión potencialmente vulneradora del derecho fundamental a la igualdad".

CUARTO. -Podemos resumir la jurisprudencia dictada por la Sala Tercera siguiendo lo manifestado en la reciente sentencia de 29 de junio de 2023 ( ROJ: STS 3005/2023 - ECLI:ES:TS: 2023:3005):

1º La finalidad de la cláusula 5 del Acuerdo Marco es objetiva: que en los ordenamientos internos de los Estados miembros haya normas efectivamente disuasorias que impidan o dificulten la utilización injustificada, luego abusiva, de alguna de las formas de relación funcionarial de empleo temporal.

2º El abuso concurre cuando los nombramientos no se hacen para atender a los supuestos para los que están legalmente previstos, sino para atender situaciones permanentes y así se acude a renovaciones sucesivas en el mismo puesto o no ofertando una plaza vacante a quienes son funcionarios de carrera.

3º La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

4º Constatado el abuso, la reacción no puede ser aplicar al ámbito de las relaciones funcionariales los criterios de la legislación laboral. Esa relación de servicio funcionarial, a diferencia de la laboral, es estatutaria, regida por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. Al no haber identidad de razón con la legislación laboral, carece de fundamento impetrar de los tribunales de este orden jurisdiccional institutos propios del Derecho Laboral, ni siquiera como fuente de inspiración; y lo mismo cabe decir respecto de la alegada jurisprudencia del orden social.

5º Consecuencia de la inaplicabilidad de las categorías propias de la legislación laboral, es que nuestra jurisprudencia rechaza la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de abuso por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado nuestra jurisprudencia que no procede reconocer el derecho a ser indemnizado por su cese.

6º La solución que esta Sala viene sosteniendo es que sí cabe reconocer frente al abuso el derecho a que se mantenga la relación de empleo temporal hasta que la Administración cumpla con la obligación, ya sea de cubrir esa vacante con funcionarios de carrera o se amortice la plaza o bien, en caso de sustituciones o funciones de refuerzo, mantener en el puesto hasta que se cubra la plaza por funcionarios de carrera.

7º Cuando se produzca el cese, la resolución de la relación de empleo temporal no implica que nazca el derecho a ser resarcido aplicando las reglas de las relaciones laborales en caso de resolución de la relación laboral. Ahora bien, conforme a lo declarado en las sentencias 1425 y 1426/2018, ambas de 26 de septiembre (recursos de casación 785 y 1038/2017, respectivamente), sí cabe plantear una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de esta, si bien partiendo de la premisa de que el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño efectivo e identificado, luego por esa sola circunstancia no cabe reconocer un derecho a indemnización.

8º Sí cabe reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños.

QUINTO. -En el supuesto que nos ocupa, de los antecedentes ya reseñados se desprende que existe un largo desempeño de funciones como interina de la recurrente, sin que se haya acreditado debidamente que los nombramientos y permanencia en el desempeño de sus funciones obedeciesen a motivos coyunturales, dada la prolongación en el tiempo de los servicios prestados, por lo que, en los términos empleados por el TS en las sentencias de 30 de noviembre de 2021, 20 de diciembre de 2021 y de 8 de febrero de 2022, existe una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, al cubrirse su plaza durante un prolongado lapso temporal sin que se haya acreditado debidamente que no estaban encaminadas, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

Es importante destacar, no obstante, que aunque el TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada -sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana, C184-15 y C 197/15-, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido rechazando reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de carrera.

En este sentido, la sentencia 1409/2021 de 1 de diciembre, rec. 7494/2019, descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional"

En definitiva, la doctrina jurisprudencial impide estimar la pretensión principal de la demanda- reconocimiento de la relación como de carácter fijo/indefinido- pues de facto supondría el reconocimiento a los funcionarios interinos del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública sin ostentar tal condición.

SEXTO. -De modo subsidiario a la anterior pretensión, se interesa que como medida coercitiva efectiva para evitar el abuso de la contratación temporal se le conceda una indemnización fijada en nuestro ordenamiento jurídico para despido improcedente.

La sentencia del TS del 19 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3641/2023 - ECLI:ES:TS:2023: 3641) se remite a la sentencia 1401/2021, de 30 de noviembre --recurso de casación 6302/2018-- que en su fundamento de derecho quinto señaló lo siguiente:

"(...) Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias".

Respecto de la aplicación de sanciones e indemnizaciones como medida disuasoria frente al abuso de la temporalidad, señala:

"En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

En cuanto a la diferencia entre el abuso de la temporalidad en el ámbito laboral respecto del ámbito funcionarial, en la sentencia 1401/2021 se declaró:

"En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración".

Asimismo, distingue la sentencia las indemnizaciones sancionadoras de las resarcitorias al manifestar:

"En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificadas por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

(...)

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

(...) Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración".

Y concluye la referida sentencia de 19 de septiembre de 2013:

"Con base en lo expuesto, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA y conforme a la normativa aplicable al caso ratione temporis, cabe concluir en estos términos:

1º Que el hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva no implica, automáticamente, que el funcionario interino cesado haya sufrido un daño efectivo e identificado, luego no cabe reconocer un derecho a indemnización por esa sola circunstancia.

2º Sí cabrá reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños";criterio que resulta de aplicación al supuesto enjuiciado respecto a la doctrina que se establece en la misma aun cuando aquí la pretensión no se dirige contra la diligencia de cese.

Significar que la Sala no ignora que lo que en su momento pretendió el recurrente tiene ya respaldo legal en la disposición adicional decimoséptima.4 del EBEP, introducida por la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, si bien dicha innovación normativa, como ya ha manifestado el TS en la jurisprudencia reseñada, rige pro futuro y en este caso, resulta aplicable la normativa y la jurisprudencia que hemos expuesto.

SÉPTIMO. -Dadas las pretensiones ejercitadas por la parte demandante procede la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo, reconociendo el carácter objetivamente abusivo en la prestación de sus servicios como funcionario interino.

OCTAVO. -De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, y dadas las circunstancias concurrentes, no procede expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación