Sentencia Contencioso-Administrativo 151/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 289/2023 de 11 de abril del 2024

PRIMERO- Se recurre la sentencia 34/2023 de 20 de abril, PO 49/2022 del Juzgado de lo Contencioso de Teruel que desestimó el recurso interpuesto por la contratista contra el acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Teruel de 24 de marzo de 2022 por el cual se resuelve el contrato de obras de " Construcción de la piscina cubierta de Los Planos", por causas de incumplimiento culpable de la obligación principal del contrato y por demora en el cumplimiento de los plazos, y se acuerda la incautación de la garantía de 159.032€ depositadas, sin perjuicio de la indemnización de los daños y perjuicios causados, que se establecerán en pieza separada.

Se vuelve a insistir, además de alegar incongruencia, en lo argüido en la primera instancia: la caducidad por aplicabilidad del art. 21.2 y 3 de la ley 39/2015 con inaplicabilidad al respecto del art. 13 de la ley 3/2011 de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, que fijaba el plazo en ocho meses o siendo, en su caso, aplicable la redacción inicial, que lo fijaba en seis meses, y no siendo posible la suspensión en espera del informe del Consejo Consultivo de Aragón.

Así mismo, invoca violación del art. 24 CE por inexistencia de valoración de la prueba por remitirse a un procedimiento anterior PO 106/2020, una vez dictada sentencia por el TSJA, dictada en el PO 88/2022 de 24 de marzo de 2023 ( si bien la fecha correcta es 24 de febrero de 2023, según rectificación de error material). Se interpuso contra esta sentencia recurso de casación, que no se tuvo por preparado pero respecto del cual la parte apelante interpuso recurso de queja, acordando el TS por auto de 15-6-2023 que se tuviese por preparado.

Se opone el ayuntamiento.

SEGUNDO- Incongruencia.

Alega la parte que la sentencia sólo se refirió a la resolución recurrida, cuando en el suplico de la demanda se pedía "1.- La nulidad, o no ser conforme a Derecho y anule, el acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Teruel adoptado en su sesión de fecha 24 de marzo de 2022, así como cuantos otros Actos Administrativos del antes referido traigan causa y/o del mismo se pudieran derivar".

Pues bien, respecto de los anteriores, obviamente, si eran actos autónomos, se deberían haber recurrido, y si eran del procedimiento, es decir, de trámite, iba inserta en la demanda su impugnación.

Respecto de los posteriores, tal fórmula genérica nada añade, pues si son inherentes al acto, por ejemplo si se impugna una liquidación, su eventual anulación derivará a la providencia de apremio posterior, o son autónomos, en cuyo caso será necesaria la posterior ampliación.

En cualquier caso, no se ha impugnado ninguno de modo expreso, aparte de que, al haberse desestimado el recurso contra el acto, implícitamente ya se ha resuelto respecto de cualquier otro acto que hubiera podido derivar del mismo, que no se ver afectado por una sentencia desestimatoria.

TERCERO- Caducidad. Hechos.

El expediente se inició mediante acuerdo del Ayuntamiento en Pleno, en su sesión de fecha 24 de septiembre de 2021 y se resolvió mediante acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Teruel adoptado en su sesión de fecha 24 de marzo de 2022, notificado a en fecha 4 de abril de 2022 , a lo seis meses y diez días, habiéndose suspendido en la misma incoación el plazo de caducidad para recibir el Dictamen correspondiente del Consejo Consultivo de Aragón, que lo emitiría el 23 de febrero, llegando al expediente el 1 de marzo de 2022.

CUARTO- Caducidad. Norma aplicable.

La parte apelante sostiene la sorprendente tesis de que la promulgación de la ley 39/2015 habría derogado el plazo establecido en el art. 13 de la ley 3/2011 de Aragón, antes mencionada - y derogada por la ley 11/2023 de 30 de marzo- que en su redacción original establecía un plazo de seis meses, que pasaron a ser ocho meses por la redacción dada por la disposición final 4.9 de la Ley 1/2021, de 11 de febrero. Parece sostener que dicho plazo, y habría que decir que todos los demás, de cualquier ámbito administrativo y de cualquier Comunidad Autónoma, habría quedado derogado y en su caso habría que haberlo vuelto a establecer.

La STC 68/2021, de 18 de marzo de 2021, que establece la inaplicabilidad del 212.8 de la Ley 9/2017, 8 noviembre de Contratos del Sector Público, a las CA, que pueden dictar su propia regulación, es irrelevante a estos efectos, en cuanto tanto el plazo de la ley 9/1987 como el de la ley 3/2011 son ocho meses, según luego se verá con detalle.

Pues bien, debe ser rechazada tal argumentación, así como la subsidiaria pretensión de que se plantee cuestión de inconstitucionalidad.

Así, el art. 21 de la ley 39/2015 establece:

" 2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento.

Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea .

3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán:

a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación.

b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación", siendo la misma redacción que la del artículo 42.2 y 3 de la ley 30/1992.

Pues bien, en absoluto dicha ley 39/2015 modificó el plazo establecido en la ley 3/2011. En primer lugar, porque el de la ley 3/2011 se había fijado al amparo del 42.2 de la ley 30/1992,que reconocía que dicho plazo era un plazo de carácter subsidiario o supletorio, dado que admitía que en otra norma, siempre de rango legal, se estableciese otro plazo superior. Por tanto, al promulgarse la nueva ley no se afectaba en absoluto a lo establecido en la ley 3/2011, ni convertía en inconstitucional lo que venía siendo constitucional antes y más cuando ni tan siquiera se había cambiado el contenido de la norma.

Y dicha norma no atendía a la competencia de quienes promulgasen las normas que estableciesen un plazo mayor, sino a la especialidad de cada materia que pudiese exigir, a juicio de una norma legal, un plazo superior, y que se reconoce por dicha ley 39/2015 como antes por la ley 30/1992. Es decir, no se trata de que al publicarse una norma básica haya dejado fuera de la constitucionalidad normas anteriores de las CA, sino que la misma norma ha mantenido el mismo régimen, con una condición supletoria, de la norma estatal. Otra cosa habría sido que hubiese fijado en todo caso un máximo de seis meses sin referencia a las excepciones que otras leyes, estatales o autonómicas, estableciesen, sino que sigue manteniendo el principio de especialidad. De seguirse la tesis de la apelante, también habría derogado todas las normas estatales que fijasen plazos superiores, en una suerte de borrón y cuenta nueva, que debe rechazarse de plano.

En definitiva, la ley 39/2015 en absoluto afectó a la vigencia de la norma autonómica que regulaba el plazo de caducidad, art. 13 de la ley 3/2011, que es el aplicable.

QUINTO- Caducidad. Versión aplicable del art 13 de la ley 3/2011 .

Ya hemos visto que en 2021, antes de incoarse el presente procedimiento, se aumentó el plazo de seis a ocho meses. La apelante dice que debe aplicarse la redacción vigente en el momento de iniciarse la contratación, anterior a la ley 1/2021, de 11 de febrero, que fijó en ocho meses.

La Disposición transitoria primera de la Ley 1/2021 dispone: "Régimen aplicable a procedimientos en tramitación. Los procedimientos en tramitación a la entrada en vigor de esta ley se regirán por la normativa conforme a la cual se iniciaron." La parte entiende que como el contrato es anterior, no le resulta aplicable.

Debemos también rechazar esto, siendo insoslayable lo dicho por la propia sentencia. La resolución del contrato constituye un procedimiento autónomo, según consideraron ya sentencias de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo (seccioŽn 4a), las de 2 de octubre de 2.007 (recurso 7736/2004) y de 13 de marzo de 2.008 (recurso 1366/2005), precisamente para determinar que el mismo podía incurrir en caducidad. La STS 22 de marzo de 2012 considera que la resolución del contrato constituye un procedimiento autónomo y no un mero incidente de ejecución de un contrato, que tiene sustantividad propia, y que responde a un procedimiento reglamentariamente normado como disponía el art. 157 del Reglamento General de Contratación de 25 de noviembre de 1975, y como recoge el art. 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Y ese carácter autónomo, como dice la sentencia, hace que la norma aplicable sea la vigente en el momento de inicio del procedimiento de resolución, careciendo demás de sentido que un plazo de caducidad, que depende de la complejidad de las normas contractuales, estado general de la administración, etc, lo que lo hace contingente y referido al entorno temporal del momento, se aplique en función del momento de inicio de la contratación, cuando podemos estar ante una concesión de 50 años.

Por tanto, eran aplicables los ocho meses de la ley 3/2011, art.13, en la redacción dada por la ley 1/2021, de 11 de febrero, por lo que no había transcurrido el plazo de caducidad, siendo innecesario entrar en la cuestión de la suspensión - acordada en virtud del art.22.1.d- en espera del dictamen del consejo Consultivo de Aragón, dictamen preceptivo, aunque no vinculante, según el 195.1 ley 9/2017 LCSP, al haber habido oposición del contratista.

SEXTO- Infracción del art. 24 CE por falta de valoración sobre la prueba. No concurrencia de las causa de resolución.

El art. 211 de la LCSP )/1987 prevé, entre otras, las siguientes causas de resolución, que son las acogidas por el Ayuntamiento:

" Artículo 211. Causas de resolución.

1. Son causas de resolución del contrato:

d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.

En todo caso el retraso injustificado sobre el plan de trabajos establecido en el pliego o en el contrato, en cualquier actividad, por un plazo superior a un tercio del plazo de duración inicial del contrato, incluidas las posibles prórrogas.

f) El incumplimiento de la obligación principal del contrato.

Serán, asimismo causas de resolución del contrato, el incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales siempre que estas últimas hubiesen sido calificadas como tales en los pliegos o en el correspondiente documento descriptivo, cuando concurran los dos requisitos siguientes:

1.º Que las mismas respeten los límites que el apartado 1 del artículo 34 establece para la libertad de pactos.

2.º Que figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos o en el documento descriptivo, no siendo admisibles cláusulas de tipo general".

En el caso presente, con ocasión, aparte de la aparición de algo de agua sobre el terreno y el desvío de canalizaciones de agua previstas, de que se conoció una línea de media tensión en el subsuelo, no conocida, indicada por ENDESA a raíz de una rotura causada el 31 de octubre en una línea de baja tensión, que estaba por encima de la media tensión, todo ello en noviembre de 2019, fol. 844 e.a. - y ratificado en la vista por el señor Juan Pablo, autor del proyecto- procedió la parte a la suspensión unilateral de la obra y adoptó una absoluta pasividad respecto de la gestión de la retirada, que debía tratar con ENDESA, quien finalmente, entendiéndose con el Ayuntamiento, la retiró a principios de mayo de 2021,sin que reanudase la obra antes de iniciarse el expediente de resolución de 24-9-2021.

Se alega lo indebido de la abstención de valorar la prueba por la juzgadora con base en la sentencia 78/2023 que dictó el TSJA el 24-2-2023.

Al respecto, en dicha sentencia, dictada en el RAP 88/2022, se hizo una extensísima valoración de la prueba, como antes la había hecho ya el Juzgado en la primera instancia. Es cierto que en ese supuesto lo que se recurrió fue la denegación de la suspensión del contrato, pero a tenor del planteamiento de la demandante y de las alegaciones formuladas, ya que pretendió en el seno del procedimiento administrativo una modificación contractual y la realidad es que al final gran parte del acervo probatorio, por no decir que todo, giró en torno a si había habido un incumplimiento, con suspensión unilateral por parte de la contratista de la ejecución del contrato, o había habido una causa de justificación para el mismo, por más que ahora afirme que versó exclusivamente sobre los hechos acaecidos el 31 de octubre de 2019 y sus consecuencias técnicas para el proyecto de la Piscina Cubierta Los Planos.

Se insiste especialmente en atacar al señor Juan Pablo, Arquitecto autor del proyecto y Director de la obra, y se mencionan diversos puntos que justificarían el que no se hubiese podido acabar la obra por causas no imputables al contratista, que discute también que se abandonase la obra. Así, hace referencia a la línea de alta tensión, que impidió continuar y que no podía ser retirada por la contratista, que no habría recibido la orden al respecto, en contra de lo afirmado por Juan Pablo; que no se abandonó la obra, habiendo dejado a un encargado, señor Victor Manuel; que no hubo desobediencia; que no hubo una suspensión para presionar al ayuntamiento para obtener un proyecto modificado; respecto del encarecimiento por la retirada de tierra y respecto de que no se negó a continuar.

SÉPTIMO- Contestación a alegaciones.

Basta leer nuestra sentencia de 24-2-2023, rec.78/2023 para concluir que todos esos temas se trataron y se resolvieron con posterioridad a las pruebas realizadas, por lo que le bastaba a la sentencia con comprobar si había extremos que pudiesen de modo rotundo llevar a la conclusión de que la valoración hecha en nuestra sentencia era insuficiente para la cuestión o completamente errada.

Al respecto, y aun cuando el conocimiento por ambas partes bastaría para remitir la misma, y con fines de literosuficiencia ante posibles recursos, se reseñarán los elementos que dan respuesta a los argumentos contrarios.

Con relación a la aparición de la línea eléctrica:

"Con relación a la solicitud de suspensión y a la errónea valoración de la prueba en torno a ello, se alega en primer lugar que la sentencia afirma que el 6-11-2019 se acordó que la obra podía proseguir, aunque en realidad en el acta se decía, " "Fuera de esta zona la obra puede proseguir los trabajos de forma normal", lo que supone que había una suspensión parcial y que además no hubo aceptación por la demandante en dicha acta, folio 1234 y 1235, 2394-2935 y 3727-3729. En cuanto a lo primero, una cosa es que haya un impedimento o estorbo para realizar la obra en alguna zona y otra que no se puedan realizar muchas otras actividades, como la excavación del vaso de la piscina y sótano, por ejemplo.

Por otro lado, es que no había que hacer un acuerdo para continuar, cuestión sobre la que se extiende el recurrente al afirmar que no dio su consentimiento ni en el acta de 6-11-2019 ni en la de 19-12-2019, pues precisamente lo que supone una desviación del curso previsto es la suspensión, que es lo que se solicitó y se denegó. Es decir, no tenía que dar su consentimiento, salvo, si acaso, sobre la encomienda de que gestionase la retirada de las líneas de media y baja tensión con ENDESA, cosa que al final no hizo y de lo que se ocupó el Ayuntamiento en julio de 2020.

La parte alega también que quienes participaron en el acta de 19-12-2019 no tenían autoridad para autorizar una modificación del contrato, D. Juan Pablo, arquitecto co-autor del proyecto y Director de obra, D. Augusto, arquitecto co-autor del proyecto y también Director de obra, D. Baltasar director facultativo de la ejecución de la obra y D. Bernardo, ingeniero de la dirección facultativa, pero es que aquí entran en aplicación los artículos 158 y 160 del RD 1098/2001 de 12 de octubre, que regulan las modificaciones menores en un contrato de obra, cuando surgen problemas sobre el terreno que obligan a hacer pequeñas alteraciones:

" Artículo 158. Precio de las unidades de obra no previstas en el contrato.

1. Cuando se juzgue necesario emplear materiales o ejecutar unidades de obra que no figuren en el proyecto, la propuesta del director de la obra sobre los nuevos precios a fijar se basará en cuanto resulte de aplicación, en los costes elementales fijados en la descomposición de los precios unitarios integrados en el contrato y, en cualquier caso, en los costes que correspondiesen a la fecha en que tuvo lugar la adjudicación.

2. Los nuevos precios, una vez aprobados por el órgano de contratación, se considerarán incorporados a todos los efectos a los cuadros de precios del proyecto, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 146.2 de la Ley.

Artículo 160. Variaciones sobre las unidades de obras ejecutadas.

1. Sólo podrán introducirse variaciones sin previa aprobación cuando consistan en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 por 100 del precio primitivo del contrato, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido." En este caso, eran 22.823,49 €, siendo el Presupuesto de ejecución material de la obra de 3.180.633,99 €,con lo cual no llegaba ni al 1%. Ésto es lo que debería haber sido objeto de la aprobación a la que se refiere la cláusula 37.5 PCAP, en la que se debería haber propuesto la modificación, audiencia del contratista y fiscalización del gasto. En este supuesto ya se sabía, pues había sido presupuestado por ENDESA, sin que se haya cuestionado el coste por la parte demandante. Tampoco consta en ningún momento que la demandante se negase de forma expresa a ocuparse de la gestión de la retirada de dicha línea, lo que habría dado lugar a que el Ayuntamiento, desde diciembre de 2019 o enero de 2020, se ocupase de tal cuestión.

En cualquier caso, finalmente la encargó directamente el Ayuntamiento, siendo al final de 18.475,26 euros, según el oficio de ENDESA, hito 101.

Por otro lado, nunca se cuestionó por el Ayuntamiento ni que tuviese que asumir el coste de la desviación, que se encomendó por los técnicos, con el precio indicado, a la gestión de la empresa con EDISTRIBUCIÓN, la empresa especializada de ENDESA, que habría de realizar la obra, lo cual facilitaba la labor de coordinación con ésta ni tampoco se negó a considerar los costes que podían elevarse por dicho problema ni a que pudiese tener que prorrogarse el plazo.

En el propio acuerdo recurrido que deniega la suspensión se dice que es sin perjuicio, en su caso, de la posible prórroga por causas no imputables al contratista, y éstas, obviamente, nadie cuestionó que le fueran ajenas.

En definitiva, el Ayuntamiento nunca hizo cuestión de su deber de asumir el coste del desvío de las líneas de media y baja tensión ni tampoco de la posible necesidad de prorrogar el plazo.

En cuanto a las posibles variaciones de coste por el estorbo que suponían los cables y al incremento de coste por la seguridad, la sentencia da cumplida respuesta a todos los argumentos de la parte.

Ésta alega que hay un correo del Arquitecto Municipal de 20-11-2019 dirigido a ENDESA, hito 101, pg 28/28 en el que le dice " te escribo únicamente para recordarte que la obra de la nueva piscina cubierta en Los Planos está parada pendiente de resolver la modificación de la línea de BY y MT", pero es que es obvio, pues se había descubierto recientemente la existencia de los cables, y nadie niega que hubiese un parón, tocaba saber si se cambiarían los cables de forma inmediata o bien la obra debería continuar adaptándose a ese inconveniente hasta su resolución. Además, si la obra está parada es porque la empresa se niega a continuar mientras se solucione. Por otro lado, no tiene fundamento alguno pretender que es una suerte de confesión de parte un correo, emitido por un funcionario municipal, no una autoridad, en términos no técnicos, que pretende apremiar a quien tiene que resolver una cuestión, acuciándole con que la obra está parada".

Debe recalcarse, dado que el interrogatorio del señor Augusto (proyectista y director de obra) insistió en ello en la vista de nuestro procedimiento, que cuando se encuentra la línea, es la contratista la que debe hacer frente al inconveniente surgido, como cualquier otra incidencia, como pueda ser agua subterránea, una sima, etc. Otra cosa es el derecho que hubiese tenido la empresa a cobrarlo y a una ampliación de plazo, a la que nunca se opuso el Ayuntamiento. El letrado por la parte insistió en mezclar dos cosas, quién debe materialmente hacer la retirada, que era ENDESA, algo no discutido, y quién debe ocuparse de gestionar eso con ENDESA, que debe ser la contratista, sin perjuicio de que podría luego reclamar el pago por una partida no prevista, al igual que cuando el arquitecto ordena hacer pequeñas modificaciones. A contrario sensu de lo que pretendía el abogado, tendría que haberlo retirado el Ayuntamiento, lo cual es absurdo, pues lo que no se discute es que deba ser ENDESA, sino quién debe ocuparse en principio de gestionar la cuestión, que es el que realiza la obra, sin perjuicio de que el coste deba de ir de cuenta del Ayuntamiento, que no lo había previsto ni incluido en la oferta. Por otro lado, se enzarzó en una discusión con el testigo perito sobre dónde constaba la orden de que se ocupasen de la retirada de la línea de alta tensión, pidiéndole insistentemente que dijese dónde contaba, pero , no habiendo habido una indicación previa, no se puede pedir al testigo que indique, sobre algo ocurrido cuatro años antes, en qué concreta acta, y hablamos de un expediente con más de 450 hitos procesales, dónde constaba tal orden.

Con relación a otro motivo que impedía continuar la obra, la imposibilidad de colocar el puente grúa a causa de los cables:

"Y de hecho, luego se dieron soluciones, por ejemplo sobre la colocación de la grúa, que habrían permitido continuar la obra, con las adaptaciones de seguridad correspondientes, y recordemos lo reseñado sobre la falta de cumplimiento de requerimientos para aprobar las modificaciones del ESS.

La parte pretende fundamentar la paralización total de la obra en que las líneas encontradas, que necesitaban una pequeña desviación, suponían distorsionar totalmente el plan y organización previsto y pretende justificar un encarecimiento de la obra en más de un 70%. No ha continuado con las obras, no ha ido realizando lo que se podría haber construido, ni siquiera para cargarse de razón a la hora de justificar, avanzada la obra, que la falta de desviación impediría continuar la misma en ciertos aspectos, pues lo cierto es que el informe de ENDESA nos dice que en abril de 2021 se siguen esperando las licencias de la CA.

Sin embargo, como dice la sentencia, los informes son muchos y contundentes.

Así, nos dice " En sentido contrario, tras la solicitud de suspensión, obran los informes de la Dirección de obra de 18/12/2019, reflejando las medidas adoptadas ya reseñadas en el acta de 6.11.2019, señalización en plano y en la parcela del trazado de la línea, colocación de una barrera física a 3 m de distancia de la línea a ambos lados (temporalmente durante la demolición de la rampa será menor por este lado) creando una zona de seguridad de 6 m por todo el largo de la línea donde queda prohibido el acceso de personal y la ejecución de trabajos hasta que se proceda a realizar los trabajos de desvío por parte de Endesa ", y reseña el citado informe "" 1. Que la aparición de la línea de alta tensión no afecta a unidades relevantes del proyecto como se indica en el punto 5.11 dando las instrucciones necesarias a Endesa a la hora de proyectar y realizar el desvío y el Ayuntamiento de Teruel asume los costes del desvío de la LÍNEA, por tanto, el desvío de la LAT no supone ningún sobrecoste para la empresa MARCO INFRAESTRUCTURAS Y MEDIO AMBIENTE S.A.

2. Las unidades proyectadas de obra afectadas por la LAT no afectan en ningún caso en el camino crítico de la obra ni en la duración ni en el plazo de ejecución de la obra. Ya que la zona afectada es mínima y permite la ejecución del vaciado de tierras del sótano, cimentación, muros, drenes perimetrales, soleras, pilares, fondo de piscina, vasos de piscina, etc. Además, la empresa Endesa comunicó que los trabajos de desvío serían de carácter urgente.

3. Que los resultados aportados por Geoseder solo indican que las tierras están saturadas, pero en ningún caso se indica la procedencia de las aguas.

4. La posibilidad de aparición de agua ya estaba contemplada en proyecto, tal como se ha indicado anteriormente y por tanto las fugas en la piscina tampoco suponen un incremento ni de plazo de ni de coste.

...

11. los movimientos de tierras están paralizados desde el 31 de octubre coincidiendo con la detección de la LAT pero también con el aporte de tierras al 100% al vertedero autorizado de Teruel

12. la dirección facultativa en ningún caso ha exigido el cumplimento de ejecución de partidas fuera de lo proyectado ni se han modificado las condiciones de ejecución.",

El informe del Director del Servicio de Arquitectura Municipal de 12-12-2019 abunda en ello "" las circunstancias reseñadas no impiden el correcto desarrollo de la obra, y por tanto no procede la suspensión de la obra, teniendo en cuenta que una vez tomadas las correspondientes medidas de protección puede continuar la ejecución de la obra en el resto de la parcela".

Posteriormente, el Arquitecto Municipal, Sr. Fabio, en el informe de 7 de febrero de 2020 (folio 1252), refleja el seguimiento de la cuestión con la visita de obra el 19 de diciembre de 2019, el conocimiento del informe del ISSLA y la reunión de 28 de enero y 3 de febrero con los responsables de las empresas y de la dirección técnica, y concluye que la única circunstancia entre las alegadas que podría motivar la paralización de la obra sería la aparición de línea eléctrica, pero, en contra de lo invocado por recurrente, la línea no afecta al acceso ni a la colocación de la grúa, porque " La obra tiene otro acceso rodado por el vial perimetral que rodea el pabellón deportivo Los Planos, por lo que la afección de la línea eléctrica es mínima, teniendo en cuenta que la colocación de la grúa prevista en el Estudio de Seguridad y Salud está en la rampa afectada por la línea eléctrica.

Respecto a la grúa, no tiene que ser un impedimento irresoluble ya que hay numerosas soluciones alternativas: colocar dos grúas, colocar la grúa en un emplazamiento y desplazarla posteriormente al sitio previsto. Las opciones indicadas además no precisarían de modificación del proyecto.

Respecto a las medidas de protección se debe tener en cuenta el Real Decreto 614/2001 sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico que incluye el ANEXO V que regula los trabajos en proximidad. Dicha norma permite las obras de edificación en proximidad de elementos en tensión adoptando las correspondientes medidas de seguridad y la colocación de pantallas, barreras, envolventes o protectores aislantes cuyas características (mecánicas y eléctricas) y forma de instalación garanticen su eficacia protectora.

4.- OTROS

4.1.- Vertido de tierras

Respecto al vertido de tierras procedentes de la excavación, se ha mantenido conversación telefónica con D. Geronimo del Departamento de Medio Ambiente del Gobierno de Aragón, responsable de la tramitación de la autorización de valorización de materiales naturales excavados para su utilización en operaciones de relleno, según la Orden APM/1007/2017, y me ha indicado que hoy mismo había visitado el lugar de vertido y, en principio, no había observado inconveniente alguno.

4.2.- Pérdidas de agua de la piscina de Los Planos

Respecto a las pérdidas de agua por la piscina al aire libre situada al oeste de la nueva piscina, es una avería que corresponde solucionar al Ayuntamiento de Teruel y se darán las órdenes oportunas al técnico mantenedor de las instalaciones deportivas municipales para evitar problemas durante la ejecución de las obras, además de realizar las labores que se consideren oportunas para evitar que dichas pérdidas tengan continuidad".

Respecto de la cuestión de la grúa-torre, en la controversia entre el perito de parte, Íñigo, y los demás peritos, la sentencia se inclinó por éstos, en concreto los informes de la dirección de obra de 4 de junio de 2020, declarando en juicio el Sr. Juan Pablo, redactor del proyecto, y Sr. Baltasar, director de obra y coordinador de Seguridad y Salud, cuya transcripción literal reiteramos:

"Las normativas que se enumeran, en el escrito de la empresa MARCO INFRAESTRUCTURAS Y MEDIO AMBIENTE S.A.U. Real Decreto 2291/ 1985 de 8 de Noviembre, Real Decreto 836/2003, la instrucción técnica complementaria "MIE- AEM-2" y la NT P 701: Grúas Torre, ninguna de ellas hace referencia a la proximidad de líneas eléctricas.

"Siendo que las grúas torre, según todas las normativas de seguridad e instalación de las mismas, pueden instalarse apoyadas en superficie, no precisando para ello ninguna excavación para su instalación, por lo que no existiría ningún riesgo eléctrico.

La base de apoyo como corresponde a una grúa apoyada se realizaría sobre el terreno actual, nivelándolo previamente, para asentar la base. Para estas actuaciones en ningún momento se requiere excavación, por lo que no se tiene que tener en cuenta esta, según la consulta efectuada el 26/03/20 al INSST, el Real Decreto 614/2001 de 18 de Junio, sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad frente al riesgo eléctrico.

La ejecución de una grúa torre de superficie con lastres sobre una línea de media tensión enterrada:

1- NO ocasiona ningún tipo de perjuicio de imposible o difícil reparación.

2- Cumple con el RD 2291 ll 985 Reglamento de aparatos de Elevación y manutención.

3- Cumple con el 836/2003, de 27 de junio, por el que se aprueba una nueva Instrucción técnica complementaria "MIE-AEM-2" del Reglamento de aparatos de elevación y manutención, referente a grúas torre para obras u otras aplicaciones, para ello se aportará certificado del terreno por parte de la dirección facultativa cuando sea solicitado por la empresa instaladora.

4- Cumple la Recomendaciones del INSST en su NTP701 para grúas torre, aunque no es de obligatorio cumplimiento.

5- Dispone de una base sólida e instalación firme., sobre el terreno existente, sin necesidad de realizar ninguna excavación.

6- NO es de aplicación el reglamento 614/2001 sobre las disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico ya que los trabajos son en superficie.

3. Enumeración de las órdenes dictadas ya con anterioridad, que debe de desarrollar la empresa MARCO INFRAESTRUCTURAS Y MEDIO AMBIENTE S.A.U para cumplir con el contrato suscrito con el Excmo., Ayuntamiento de Teruel.

a) Se deberá adaptar el plan de seguridad, a la forma que se indicó en reuniones y escritos anteriores. El anexo al Plan referente al desvío de la línea, no está aprobado, según informes negativos presentados de forma reitera por parte de coordinador de seguridad. Los anexos al Plan de Seguridad se tendrán que ajustar a criterios de Seguridad y Salud.

b) Seguir con la excavación de la parcela, según el Plan de Seguridad y sus Anexos, y según el Plan de Gestión de Residuos aportado por la empresa MARCO INFRAESTRUCTURAS Y MEDIO AMBIENTE S.A.U.

c) Realizar los trámites y trabajos para eliminar y desviar la línea eléctrica.

d) Presentar un plan de trabajo de las obras ajustado"

A dicho informe se acompaña el estudio de la cimentación del ingeniero experto en este tipo de instalaciones D. Santiago, relativo a un determinado modelo de grúa de una marca en concreto, con la finalidad de acreditar la posibilidad de colocación de una grúa sin necesidad de excavar.

Sr. Íñigo explica que el emplazamiento de la grúa debe hacerse sobre lo que en ese momento es en parte tierra y en parte losa de cemento, lo que supone un descalce, además de que la misma debajo no está bien asentada por su borde, habiendo cárcavas debajo. Al respecto, lo lógico es que, visto el mal apoyo que tiene, se demuela dicha losa y se haga una nueva, sin que tenga por qué representar un especial peligro en cuanto la misma es superficial, de unos veinte centímetros, y elevada sobre el terreno, no encastrada en el mismo, según resulta de las fotografías, por lo que, estando localizado el cable, no parece que sea tarea imposible su previa demolición con un martillo neumático o similar o incluso con pico.

Explica, eso sí, que no se describe cómo se hará la losa para la grúa y que la misma requerirá no sólo hormigón en masa, sino armado, es decir, con estructura de hierro, a fin de soportar las tensiones a que se verá sometida cuando se mueva la carga a lo largo del brazo de la grúa o ante otros factores exógenos, como por ejemplo el viento, pero no consta que no pueda hacerse. En todo caso, el problema de la losa y de su poca capacidad portante -pues dice que es material de mala calidad, sobre un soporte de madera, cárcavas sobre el terreno subyacente- y con independencia de la línea, habría sido el mismo, y la dificultad añadida es que habrá de compactarse el terreno sin excavar, lo que no se dice que sea imposible, pero si se hace una nueva losa, será sustituyendo a la anterior.

Frente al criterio del Sr. Íñigo, el Arquitecto municipal en su informe de 23.10.2020 coincidiendo con la dirección facultativa Sres. Augusto y Baltasar, respecto a la grúa indica:

"Posteriormente el martes 10 de marzo de 2020 una empresa especializada de Zaragoza realizó un nuevo estudio de la ubicación de las líneas eléctricas mediante aparatos especializados. En la visita estuvo presente el ingeniero topógrafo de la empresa TOPEMCAR que realizó el correspondiente levantamiento con el que se elaboró el plano de ubicación de las líneas eléctricas. La afirmación del Sr. Íñigo que se han tomado medidas de distanciamiento de seguridad sin conocer la localización de la LMT es incorrecta.

El Sr. Íñigo a partir de algunas de las indicaciones señaladas en el Acta de Obra de fecha 6 de noviembre trata la franja de protección de las líneas eléctricas como si no se pudiese realizar en su interior ningún tipo de actuación. Dicha consideración es errónea:

Se indica que la delimitación de la franja de protección de las líneas de MT y BT impedirían el tránsito de vehículos al interior de la obra. Eso es incorrecto porque las líneas de MT y BT no se mueven, están enterradas y localizadas como se ha indicado anteriormente. Se puede realizar el paso de vehículos sobre las líneas eléctricas enterradas previa colocación de elementos de protección pudiendo desarrollarse la obra sin apenas afecciones.

La colocación de la grúa torre instalada en superficie es factible, a juicio del que suscribe y apoyada esta opción por la Dirección Facultativa, El Sr. Íñigo justifica la inviabilidad de esta opción en que sería necesario actuar en la franja de protección de las líneas eléctricas. En dicha franja se pueden realizar trabajos, pero se deben extremar las precauciones y también se pueden realizar excavaciones, pero con mucha precaución y preferiblemente con medios manuales y con la debida supervisión.

Un ejemplo debe servir para justificar la postura del que suscribe. En las vías públicas y en particular en sus aceras está el trazado de líneas de Baja Tensión y de Media Tensión, además de otros servicios urbanísticos (gas, agua potable, líneas telefónicas...). Cuando es necesario realizar algún tipo de acometida a un edificio hay que trabajar en la franja de protección de las líneas eléctricas que circulan por dichas aceras. Estas obras son habituales y precisan de la debida precaución, adopción de medidas preventivas, coordinación entre los responsables de los servicios urbanísticos implicados y supervisión.

Otro ejemplo válido y que todos conocemos es la colocación de andamios apoyados sobre la acera para sustentar la fachada de un edificio que forma parte del Patrimonio Cultural y la normativa sectorial obliga a la conservación de la fachada. Todos conocemos algún caso en el que los andamios apoyan sobre grandes bloques de hormigón colocados sobre ta acera para no afectar a los servicios urbanísticos.

El Sr. Íñigo indica que han transcurrido "más de 9 meses" desde la aparición de las líneas eléctricas. Al respecto se debe recordar que dicha situación es responsabilidad exclusiva de la empresa constructora MARCO INFRAESTRUCTURAS Y MEDIO AMBIENTE S.L. que ha incumplido las órdenes e indicaciones de la Dirección Facultativa y de la supervisión municipal, respectivamente, de gestionar el desvío de las líneas.

Tampoco se puede considerar correcta la afirmación del Sr. Íñigo: "Por consiguiente no hay posibilidad de realizar una parte de la cimentación independiente de otra como si fueran edificios aislados". Dicha posibilidad existe y es factible, de hecho, es habitual la construcción de edificios realizando juntas de construcción. Esta opción obliga a modificar el plan de obra y supone una mayor vigilancia y coordinación en la obra" .

En el mismo sentido se pronunció en la testifical el señor Baltasar, Coordinador de Seguridad, que en cuanto a la grúa consideró que era posible la colocación de la grúa en superficie, sin que sea necesario modificar el PSS para hacer la excavación de la piscina, respetándose las distancias de seguridad, que se concretaron inicialmente en tres metros, siendo suficiente 1 metro según la legislación, dada la certeza de la ubicación de la línea, ya geolocalizada.

Como se ve, es una cosa de sentido común, pues es evidente que en muchas obras que se realizan por las calles se hacen sobre líneas eléctricas, y en su caso lo que se exige son determinadas medidas de salvaguarda.

En ello abunda el informe del Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (INSST), folio 3847, que dice que si es necesario realizar excavaciones y no es posible suprimir la tensión, se deben realizar manualmente si la excavación queda a menos de 1 metro del cable y que si la colocación de la grúa no requiere excavación, tal y como sostienen la Dirección de obra y el Arquitecto municipal, se puede posicionar la grúa en la calle pues existe una barrera física no conductora que garantiza la protección frente al riesgo eléctrico.

En cualquier caso, cabía la posibilidad de usar grúas móviles o bien de usar dos plumas. Ello lógicamente supondría un coste añadido, como ya lo puede suponer la creación de la losa, pero es que es esa la batalla que la parte debería haber dado, planteando la elevación de costes como consecuencia de un problema de puesta a disposición del terreno sin obstáculos, que no se había cumplido, no forzando una suspensión, que hace que una obra que se inició en 2019 y para la que había quince meses esté prácticamente sin hacer, más allá de la excavación del agujero, que no parece que se haya finalizado.

El proyectista Sr. Augusto indicó que sólo se afectaba por las líneas eléctricas un 2% o un 3% de la zona de la obra. Así mismo, manifestó que la empresa no planteó propuestas alternativas. Que la grúa se podía colocar con unos lastres y que, además, no era necesaria en el momento en que lo pararon. En cuanto a la marca de la grúa que se hacía referencia en el informe de Marco, analizado críticamente por Íñigo, indicó que es irrelevante la marca, que ello depende de quien la utiliza, que puede tenerla en propiedad, o alquilarla, y puede ser de uno u otro tipo, y que dicho estudio era para que no pudiesen mantener la excusa. De hecho, manifestó que para la contratista todo eran obstáculos, todo era imposible, y además con ocultamiento de pruebas, como el resultado del georradar.

Al margen de todo ello, Sr. Íñigo reconoció que se podía haber seguido con la excavación sí se tenía otra salida, cuando ya en algunos de los informes, y se ve en los planos, se decía que se podía hacer rodeando el pabellón Polideportivo, que es municipal".

Respecto de otros inconvenientes, como el agua sobre el terreno o sobre la necesidad de desviar canalizaciones, se dijo:

"En cuanto a la existencia de agua en el terreno, además de que estaba prevista en el proyecto técnico, cosa no desmentida, el 18-12-2019 la Dirección Facultativa consideró que había una fuga leve para la que era suficiente el drenaje previsto, sin que hubiese prueba al respecto que contradiga lo dicho. Que en todas las piscinas públicas, en este caso la descubierta de la parcela vecina, suelen generar pérdidas, según su experiencia, y que el drenaje previsto era más que suficiente, además de que, topográficamente, no vertía al solar de esta obra.

Respecto de las canalizaciones de aguas, fueron desviadas, como indica el propio perito de la demandante, y no influyen en la obra".

En cuanto a la presencia del señor Victor Manuel, encargado de la obra, el que estuviese por allí, y no sabemos si estaba ocho horas al día por lo menos, no quiere decir que no esté abandonada la obra, si no había "tajo", como tampoco quiere decir nada si las vallas estaban caídas o no. No puede la parte demandante imponer su particular concepto sobre si una obra está abandonada, haciéndolo depender no de que no se haga nada, sino de si formalmente hay alguien. Aquí hubo una clara conducta pasiva, dejando de trabajar, aunque, eso sí, haciendo ver que no trabajaba porque no podía, lo cual no era cierto. El señor Juan Pablo indicó que se daban las órdenes verbales o por actas, y que la empresa ni las firmaba.

Informó de que la empresa, en diversas reuniones, pedía una modificación importante, y los hechos son evidentes, no sólo paró la obra unilateralmente, sino que en el recurso de reposición contra la no suspensión se planteó el modificado superior al 73,5%.

Lo más relevante, en todo caso, es el colofón de nuestra sentencia, en el que se concluye que la parte tras haber ofertado un precio muy bajo, habiendo de pedirse información sobre si era una baja temeraria, lo que pareció justificar, paralizó la obra con los pretextos indicados a fin de obtener una modificación con una notabilísima elevación del precio.

Antes de reseñar dicho colofón, hay que reseñar lo relativo los precios errados, con o sin intención, que se advierten del hecho de que, bajo pretexto del cable y de los hallazgos de agua, y en fase de recurso de reposición contra la denegación de suspensión, se pretendió una modificación contractual con elevaciones de precios, en algunos casos estratosféricas:

"Pero además de que debe decirse lo mismo respecto de que era una desviación de la petición inicial, el mismo tenía un contenido que, aunque se hubiese presentado inicialmente, habría debido llevar a la desestimación.

En efecto, lo que presenta es un cuadro de modificaciones, folio 1346, en el que se pretende las modificaciones de las primeras cinco partidas, sin conectar con los problemas denunciados, y dejando la cuestión de la seguridad para el último apartado y por un incremento relativamente pequeño de precio, 40.392,96 ( pg. 50 hito 5, doc. 4 del recurso). En el informe del hito 71, de 11-1-2021, del Director del Servicio de Arquitectura se analizan las partidas que se pretende modificar, y en su mayoría no tienen la más mínima relación con los problemas inesperados surgidos. Destaca la cuestión de la excavación y traslado a vertedero, de la que se dice ser mucho mayor la cantidad prevista y haber habido un problema de saturación del vertedero previsto, lo que obligó a la empresa a optar por otro vertedero, optando por uno cerca de Binéfar, lo que elevaba el coste en 467.364,36 €. Al respecto, el informe señala lo incongruente de los aumentos de precios " Los incrementos propuestos en las partidas afectadas por la modificación del plan de obra propuesto por MARCO INFRAESTRUCTURAS se caracterizan en general por ser muy elevados y sin estar suficientemente justificados. Resulta incomprensible que haya una variación tan notable de incrementos y así, por ejemplo , la partida 3.1.3( hormigón para armar, afectado en la limitación del giro de grúa y en la forma de vertido ) sólo se incrementa en un 117% y la partida 1.2.2 (excavación a cielo abierto , no afectada por las líneas eléctricas ), que comparte la misma justificación, se incrementa en un 600%", y también otras tan llamativas como entre la 3.1.1, ya mencionada y afectada en dos aspectos, y la 3.1.3, hormigón de limpieza, sólo afectada por la limitación del giro de la grúa, que aumenta en 271%.

Y mencionamos la cuestión del estudio de seguridad en cuanto parece el motivo esencial que se arguye a lo largo de la apelación, cuya modificación del estudio se demanda por el peligro de las líneas de baja tensión, cuya eliminación, asumida presupuestariamente por el Ayuntamiento y encargada por éste su gestión con ENDESA a la propia empresa recurrente era, según la documental remitida por ENDESA como prueba en este proceso, el desvío de línea era una obra por un importe de 22.823,49 €. Es más, no puede dejar de señalarse lo que recogió la sentencia, que " el Coordinador de Seguridad Sr. Baltasar, había informado favorablemente al Anexo II al PSS sobre medidas de protección frente al COVID fechado el 19.03.2020, y desfavorablemente el Anexo I sobre medidas de protección frente a la aparición de las líneas de BT y MT. El Sr. Baltasar testifica corroborando dicho criterio con contundencia: en cuanto al COVID, expone que las medidas restrictivas aprobadas en marzo 2020 eran superiores a las adoptadas después por las administraciones sanitarias, por lo que el PSS ya las incluía; respecto a la protección frente a la aparición de las líneas, el PSS no se aprobó pues fue reiteradamente mal presentado, pese a indicarse en diversas reuniones los defectos subsanables. Además en cuanto a su contenido referente a la grúa, el Coordinador considera que la grúa está en la zona de afección de la línea, pero ello no implica posponer su montaje como expresa el PSS, pues existen otras alternativas, como se ha expuesto en los precedentes fundamentos de derecho, siendo posible la colocación de la grúa en superficie, sin que sea necesario modificar el PSS para hacer la excavación de la piscina, respetándose las distancias de seguridad, que se concretaron inicialmente en tres metros, siendo suficiente 1 metro según la legislación dada la certeza de la ubicación de la línea, ya geolocalizada, razonamiento reiterado en su testifical por el Sr. Augusto"

En el informe del hito 71, de 11-1-2021, del Director del Servicio de Arquitectura se hace referencia a la insuficiencia y se menciona el " informe con fecha 24 de abril de 2020 en el que se indicaba: "Las soluciones alternativas deberán ser ampliadas y precisan de un desarrollo que justifique su viabilidad técnica y económica. El coste económico es muy importante porque según el importe obtenido se podría resolver como un precio contradictorio o sería necesario tramitar una modificación del proyecto."

En cambio, la suma de todas las medidas alcanza 2.329.713,97 euros, con lo cual , partiendo de un presupuesto de adjudicación material de 3.180.633,99 € y un plazo de ejecución de 15 meses, superaba con creces el 50% máximo, de hecho más del 70%, que en el supuesto más amplio de modificación se regula como posible en el art. 205 LCSP. Es decir, no se planteó la modificación, pero la misma estaba abocada al fracaso, y quizá no sea ajena a tal cuestión la adjudicación de la obra en un precio que dio lugar a solicitud de aclaración por si constituía baja temeraria, hito 49e.a., pues el presupuesto base era de 3.666.864,21 euros . Cierto que al final, tras la justificación , hito 3. E.a., folio 165/1556, se dio por bueno, pero parece, visto lo que ha pasado, que se habían forzado las cosas.

Por todo ello, debe ser desestimado este motivo de apelación, en cuanto ni se pidió la modificación en el momento en que se inició el expediente, por lo que la solicitud fue extemporánea; ni se pidió invocando la causa de la modificación, señalando las circunstancias y justificando adecuadamente la misma; ni en ese caso se podría haber aprobado, dado que se excedían los límites legales para la modificación".

Y volviendo al colofón de la sentencia, se concluyó lo siguiente:

"Resumiendo todo lo anterior, es claro que desde el principio la parte, que hizo una oferta muy baja, y por tanto tenía poco margen ante posibles complicaciones, empezó a plantear problemas, como el exceso de vertido. A respecto, en el informe de 22-10-1020, de Juan Pablo, Director facultativo, Augusto, también participante en la Dirección, Baltasar, arquitecto técnico de la Dirección, y Bernardo, Ingeniero Industrial, también en la Dirección, indicaron que en la plica exp. NUM000 en el apartado correspondiente a "criterios de valoración según un juicio de valor", la empresa mostraba ser conocedora en varios apartados del cubicaje, así como conocía la limitación del vertedero de Teruel de 5.000 m3.

El perito Andrés dijo que los cálculos eran erróneos pues eran 11.629 m3 los previstos y se reconocieron 14.353 m3. En cualquier caso, se reconoció en las certificaciones ese aumento. Otra cosa es que si se llevaban al vertedero de cerca de Barbastro, eso lo encarecía mucho más, pero volvemos a decir lo mismo, eso en su caso puede dar lugar a un aumento de unidades, y si supera los límites legales, puede justificar una resolución. Por otro lado, se había buscado una solución en una parcela para hacer una pista de autocross, cosa que el perito desconocía. Augusto informó que al justificar la baja temeraria demostraron conocer la verdadera medición, pues había habido un error.

Así mismo, le extrañó que propusiesen trasladar lo que no cabía en el municipal, lo llevasen por Barbastro, pero pensaron que al ser de allí, tendrían alguna finalidad prevista, pues era tierra buena. Al final, la DGA, como ocurre en casos semejantes, les permitió verterlo en una parcela cercana, más que el vertedero de Teruel, para la pista de autocross, pero se opusieron y pedían más de 700.000 euros. El que en el contrato se dijese que atenía que ser a un vertido autorizado y que por eso no se llevaba allí, es un pretexto desde el momento en que te lo indica el Ayuntamiento y éste ha hablado con la CA. En su caso, debería haber pedido una comunicación escrita, formal, pero nada más.

Que también propusieron cambiar la estructura de madera a acero, y cambiar el falso techo, etc, y todo era subiendo el precio. También propusieron hacer la piscina sobre el suelo, no sobre una estructura, que el proyecto la preveía porque así se controlan las fugas, que al ser de agua caliente resultan muy caras.

Por ello, hay que concluir que cuando se encontró con los cables utilizó dicho hallazgo para justificar una suspensión de facto de la obra, en lugar de continuar la misma conforme a las instrucciones de la Dirección Facultativa y, dado que no era por causa imputable, forzar la elevación del coste en la obra producida por los cables encontrados, elevación que lógicamente podía depender del tiempo que se tardase en resolver, pero la prueba de que el problema real era que consideraba que el coste era muy superior al ofertado es que pretendió una elevación del 73% en el precio final, que en unos casos, como el movimiento de tierras, nada tenía que ver con el hallazgo de las líneas eléctricas y en otros casos, aunque en teoría podría haber una afectación, se pretendían unas elevaciones de precios totalmente incoherentes y no justificadas en dicha cuestión. Es significativo que no se pretendió la resolución conforme al art. 206.2 LCSP y 211.1.g al no ser obligatoria la modificación para el contratista si demostraba que superaba el 20%.

En definitiva, no ha actuado de buena fe la recurrente, que bien debería haber planteado la resolución ante unos problemas que suponían a su juicio una alteración del coste inasumible y que excedía de las modificaciones de contrato que según el art. 206 LCSP le eran exigibles, o bien debió haber trabajado conforme a las indicaciones y en la medida en que se hubiese podido ir haciendo hasta llegar o a la inevitable suspensión o al planteamiento de una modificación o una resolución. En todo caso, resulta significativo lo que explicó el arquitecto, la mala voluntad reiterada de la empresa, que puso todo tipo de inconvenientes, sin ninguna propuesta constructiva para solucionar los inconvenientes

En cuanto al problema de la insuficiencia del vertedero, que no fue uno de los fundamentos de la solicitud de suspensión, ocurre lo mismo que con la grúa, si bien en el informe reseñado se ha indicado que se venía vertiendo en parcelas cercanas, según se ha dicho, y hay que tener en cuenta que sólo era tierra y que la DGA no había puesto inconvenientes. En cualquier caso, si era por indicación municipal, volvemos a repetir, no parece que hubiese problema en hacerlo allí.

Por todo ello, la suspensión de la obra no estaba justificada, al menos en dicho momento, sin perjuicio de que, avanzada la obra, pueda llegarse a tener que paralizar algunos aspectos hasta que no se eliminen las líneas eléctricas o sin perjuicio de que, efectivamente, habrá una elevación del coste, derivada del cambio del curso de la obra y de la organización inicial."

En definitiva, hubo un retraso culpable, intencionado, casi desde el principio de la obra, y en el que la aparición de los cables de alta tensión imprevistos, que le podía haber justificado una reclamación de elevación del precio por elevación del coste y una prórroga en el cumplimiento contractual, le sirvió de excusa para paralizar la obra y obtener un aumento del precio que la resolución recurrida cifró en un 73,5%, que se recogió en la anterior sentencia ( se decía más de un 70%). Y recordemos que en su momento, hito 56.e.a.Es más, el Ayuntamiento nunca cuestionó que tuviese que asumir el coste de la retirada, y lo afirmó Augusto en la vista, y los posibles incrementos por las demoras o por necesidad de cambio del plan constructivo, pero realmente la recurrente en ningún momento se situó en el plano de negociar esos aumentos de costes, sino que lo que pretendió fue una modificación con un aumento desmesurado, y fuera además de los parámetros legales, del contrato, sin que, por otro lado, emplease otra alternativa que podría haber sido razonable, si efectivamente suponía tanta elevación del coste, pedir la resolución por el 211.1.g LCSP.

Por todo lo anterior, procede desestimar en su totalidad el recurso interpuesto.

OCTAVO- Costas.

Procede imponer las costas a la apelante, sin que puedan exceder en ningún caso de 1.500 euros, conforme al art. 139 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación