"Primero.- DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis Pablo objeto del presente proceso (frente a la actuación administrativa indicada en el Antecedente de Hecho Primero de la presente sentencia).
Segundo.- No cabe imposición de costas".
PRIMERO .- La impugnación jurisdiccional se dirigió contra la Resolución dictada por el Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Zaragoza, de fecha 3 de febrero de 2020, notificada en fecha 4 de marzo de 2020, en virtud de la cual se desestima la Reclamación Administrativa interpuesta en fecha de 30 de diciembre de 2019 en solicitud de la declaración y reconocimiento del carácter fijo/indefinido de la relación funcionarial del recurrente con el Ayuntamiento de Zaragoza, con derecho a ocupar de forma fija/definitiva la plaza de Técnico Auxiliar Sociocultural que se viene ocupando de forma temporal/interina, con abono de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados de 15.000 € calculada provisionalmente y sin perjuicio de su concreción definitiva en el momento procesal oportuno.
Y en el petitum de la demanda se solicitó:
"1.- Se declare y reconozca, como situación jurídica individualizada, que la relación funcionarial de la recurrente es de carácter indefinido/fijo, con derecho a ocupar/permanecer de forma definitiva en la plaza que actualmente se viene desempeñando en virtud de nombramiento temporal/interino, y ello sin necesidad de proveer la misma mediante proceso selectivo alguno, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables.
2.- Se declare y reconozca el derecho del recurrente a una indemnización por importe de 15.000 €, calculada provisionalmente, y sin perjuicio de su concreción definitiva en el momento procesal oportuno, en compensación por los daños morales y perjuicios ocasionados derivados de la situación de abuso de la contratación temporal".
El recurrente expone en la demanda que presta servicios para el AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA de una forma continuada desde el 9 de marzo de 2007 como funcionario interino en plaza de TECNICO AUXILIAR SOCIOCULTURAL. Tal y como se hacía constar en el Decreto de fecha 9 de marzo de 2007 en virtud del cual se llevaba a cabo el nombramiento en la citada plaza, "la duración de este nombramiento (...) será hasta que la plaza se provea por funcionario de carrera o la Corporación considere que han cesado las razones de urgencia y necesidad que motivan su cobertura interina".
Señala que ha desempeñado su actividad como interino atendiendo a necesidades que, de hecho, no son provisionales, excepcionales ni coyunturales, sino duraderas, estables, permanentes y estructurales, propias de un funcionario de carrera. Por ello pide el reconocimiento del carácter fijo/indefinido de la relación funcionarial como consecuencia de la contratación en fraude de ley, por haber incumplido el Ayuntamiento de Zaragoza con la obligación legal impuesta en el artículo 10.4 del Estatuto Básico del Empleado Público, así como el artículo 70 de dicho texto legal.
En la sentencia apelada se cita la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de Junio 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la Jurisprudencia reiterada del TS y del TJUE, sobre la materia ( Sentencia del TS, de 26 de septiembre de 2018, nº 1425/2018; Sentencia del TS de 28 de mayo de 2020, nº 602/2020; sentencia de fecha el día 24 de septiembre de 2020 (Rec. Casa. 2302/2018); y se concluye negando tanto la petición de declaración como empleado público fijo o indefinido, como la de indemnización, negando que exista abuso.
La parte apelante insiste en su recurso en los argumentos vertidos en primera instancia, esto es, que ha habido una contratación en fraude de ley, con infracción por indebida inaplicación del Artículo 10 y del artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público en relación con la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, que aprueba el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, así como de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el Anexo de la citada Directiva, en consonancia con la doctrina sentada al efecto por el TJUE en sus Sentencias de 14 de septiembre de 2016 (Asuntos acumulados C-184/2015 y C-197/2015), y más recientemente en su Sentencia de 19 de marzo de 2020 (Asuntos C-103/2018, y C-429/2018). Reitera que su nombramiento como funcionario interino en la Plaza de TECNICO AUXILIAR SOCIOCULTURAL se remonta al 9 de marzo de 2007 (más de 14 años), continuando en la actualidad -incluida en el año 2020 en proceso selectivo en tramitación-. Alega que el Ayuntamiento de Zaragoza no ha aportado NINGUNA PRUEBA en relación a las razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia que justificó el nombramiento del recurrente como funcionario interino, ni que justifique el mantenimiento en el tiempo de la citada situación temporal. Y además ha incumplido el deber de incluir la plaza vacante ocupada en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente (...). Cita la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, que ha venido a tratar el asunto en su Quinta Cuestión Prejudicial, llegando a la conclusión de que la crisis económica y limitaciones presupuestarias no pueden justificar la inexistencia, en el derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada. A juicio del recurrente las consecuencias de dicha contratación en fraude de ley son, dado que el Derecho español no dispone de medidas que prevengan los abusos, son que deben ser los Tribunales españoles los que determinen las susodichas medidas en aras de dar el debido cumplimiento al objetivo y finalidad de la Directiva europea, entre ellas debe contemplarse la posibilidad de conversión de la relación funcionarial interina en fija/ indefinida, sin necesidad de proveer la misma mediante proceso selectivo alguno, con los mismos derechos y sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para un funcionario de carrera. Cita en tal sentido la sentencia de fecha 8 de junio de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. Cuatro de Alicante (Procedimiento Abreviado 813/2019). En definitiva, pide que se reconozca que la relación funcionarial de Don Luis Pablo es de carácter indefinido/fijo, con derecho a ocupar de forma definitiva la plaza de TECNICO AUXILIAR SOCIOCULTURAL que se viene desempeñando temporal/interinamente, y ello sin necesidad de proveer la misma mediante proceso selectivo alguno, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables.
El Ayuntamiento de Zaragoza se opone al recurso. Considera que el apelante modo alguno puede entenderse cuestionada la legalidad de su nombramiento como funcionario interino, no obstante las afirmaciones que realiza sobre la urgencia y necesidad, ello dado que no pretende cuestionar dicho nombramiento, más bien, se dirige a argumentar que se trataba de necesidades estructurales, cuestión no negada por esta representación procesal, habida cuenta que el nombramiento fue ab initio en plaza vacante de la plantilla funcionarial, lo que determina el reconocimiento expreso de la naturaleza permanente de las funciones. En la misma línea los posteriores actos administrativos de inclusión de la plaza en la oferta de empleo público y convocatoria del proceso selectivo. Por lo que respecta al artículo 10.4 haber rebasado el plazo establecido no determina el carácter invalidante de la inclusión de la plaza en la OET y, en cuanto, al art. 70 TREBEP, resultó acreditado que el Ayuntamiento en el plazo de 3 años convocó la plaza. Así las cosas el nombramiento fue legal, se incluyó en OEP y se ha convocado en plazo, por lo que no procede declarar fraude de ley en el nombramiento. Añade que no es posible en derecho español acceder a la fijeza como funcionario sin superar un procedimiento selectivo. Cita la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha de 4 de noviembre de 2019. Expone que el Sr. Luis Pablo no ha superado procedimiento selectivo de acceso a la condición de funcionario de carrera en el Ayuntamiento de Zaragoza. Señala que la plaza que ocupa el Sr. Luis Pablo se incluyó, como quedó acreditado en autos, en la Oferta de Empleo Público del Ayuntamiento de Zaragoza del año 2017 , aprobada por el Gobierno de Zaragoza el 10/11/2017, para su provisión a través del procedimiento especial de estabilización de empleo temporal, siendo convocada por Decreto de la Concejalía de Personal de 17/10/2020, es decir dentro del plazo de tres años establecido en el arl. 70 TREBEP, que obliga a efectuar en dicho plazo la convocatoria de la plaza, no, tal como pretende el apelante, a la completa finalización del proceso selectivo.
SEGUNDO.- Esta Sala ha tenido ocasión de resolver alegaciones similares a la que aquí se plantea, siguiendo la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo. Así, en sentencia de 19 de septiembre de 2022, nº 263/2022, rec. 112/2020, con criterio reiterado en sentencia de 17 de mayo de 2023, recurso 470/2021, hemos indicado:
"A nivel estatal, la normativa se recoge en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), en su redacción anterior al Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.
Desde el punto de vista del ordenamiento comunitario, nos encontramos con la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).
El Tribunal Supremo se ha pronunciado de modo reiterado sobre la cuestión advirtiendo que no cabe para la relación estatutaria o funcionarial la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida en el Derecho español ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.
Concretamente, y por citar las más recientes, la sentencia de 8 de febrero de 2022 , de 22 de diciembre de 2021 y de 20 de diciembre de 2021 reiteran lo dicho en la sentencia de 30 de noviembre de 2021 .
Las sentencias del TS núm. 1401/2021 de 30 de noviembre, rec. 6302/2018 , y núm. 1449/2021 de 10 de diciembre, rec. 6674/2018 , en relación con el personal interino de la Administración sanitaria, declaran lo siguiente:
"...es conveniente hacer algunas breves consideraciones sobre la disposición de la Unión Europea que está en el origen del litigio: el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 .
De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.
En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".
Y concluye que : "A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente."
En análogo sentido la sentencia núm. 1450/2021 de 10 de diciembre, rec. 6676/2018 y la núm. 1452/2021 de la misma fecha.
También a situaciones objetivamente abusivas a la luz de la cláusula 5 del citado Acuerdo Marco, donde tienen lugar nombramientos sucesivos encadenados o concatenados como personal estatutario de refuerzo, eventual o sustituto y personal estatutario interino -por un tiempo considerable y sin constancia de que hubiera interrupciones significativas-, se refieren las sentencias núm. 1431/2021 de 2 de diciembre, rec. 7468/2018 ; núm. 1432/2021 de 2 de diciembre, rec. 6484/2018 ; núm. 1418/2021 de 1 diciembre, rec. 6482/2018 ; núm. 1417/2021 de 1 diciembre, rec. 6293/2018 ; y núm. 1415/2021 de 1 diciembre, rec. 7068/2018 ; en sentido similar al antes expresado, reprochando a la Administración haberlos realizado para cubrir necesidades que no ha mostrado que no fuesen permanentes.
Esto es, ante la evidencia de la sucesiva encadenación de contratos temporales, la calificación de no abusiva precisa de una posición activa de la Administración justificando que con dichas contrataciones no se estaba cubriendo una necesidad permanente.
A la vista de la relación de contrataciones temporales del recurrente, según la certificación aportada como documento núm. 22 del expediente como personal estatutario interino, la Administración no ha probado que esos nombramientos temporales estuvieran destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Según las sentencias del Tribunal Supremo citadas la administración "es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso".
En el supuesto enjuiciado, ni en la resolución recurrida ni en el escrito de contestación a la demanda se aborda el examen individualizado de los sucesivos nombramientos del recurrente al considerar irrelevante si se está o no en supuesto de abuso en la contratación temporal ni tampoco se justifica que no se haya procedido a cubrir las vacantes mediante la convocatoria de procesos selectivos periódicos.
Es cierto que el empleado temporal de la Administración pública responde a la necesidad de organizar el personal de forma flexible frente a la rigidez que plantea el sistema de acceso a la función pública, no obstante, la necesidad o urgencia del personal temporal no puede servir para evitar el nombramiento de funcionarios de carrera o, lo que es lo mismo, para evitar la satisfacción de los principios de igualdad, mérito y capacidad.
Las consideraciones anteriores y la postura jurisprudencial al respecto impiden estimar la pretensión principal de la demanda- reconocimiento de la relación como de carácter fijo/indefinido- pues de facto supondría el reconocimiento a los funcionarios interinos del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública sin ostentar tal condición.
Tampoco procedería la declaración como personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social porque no se puede obviar que los funcionarios interinos se encargan del ejercicio de las potestades públicas por remisión a las funciones de los funcionarios de carrera y que dichas funciones les corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos. De modo que el desempeño de estas prerrogativas no se extienden al resto de empleados públicos, por más que se trate de personal laboral.
Es importante destacar que aunque el TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada - sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejan a, C184-15 y C 197/15 , EU:C:2016:680 m apartado 53 a la que el recurrente refiere en su escrito rector-, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido rechazando reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de carrera.
En este sentido, la sentencia 1409/2021 de 1 de diciembre, rec. 7494/2019, descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que " la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional"".
La aplicación al caso de la anterior doctrina impone la desestimación de este motivo de impugnación de la sentencia, porque aun en la hipótesis de que pudiera apreciarse una situación de abuso del empleo público de duración determinada en el nombramiento -el recurrente expone que ha habido un nombramiento de fecha 9 de marzo de 2007- lo que pide la parte es el reconocimiento de su condición de empleado público fijo y poder permanecer en el puesto de trabajo, peticiones que procede desestimar porque "nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario si no es a través de la superación de un proceso selectivo". Además "Es importante destacar que aunque el TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada - sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejan a, C184-15 y C 197/15, EU:C:2016:680 apartado 53 a la que el recurrente refiere en su escrito rector-, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido rechazando reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de carrera".
TERCERO .- En cuanto a la petición de indemnización , esta cuestión asimismo ha quedado resuelta por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, con lo que debemos remitirnos a las dictadas , entre otras ,en fechas 21 y 22 de diciembre de 2021.
Concretamente, la núm. 1568/2021, de 22 de diciembre con cita de la núm. 1401/2021, de 30 de noviembre reitera en su fundamento de derecho cuarto que:
"(...) Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.
En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".
(...)
"En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.
En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina."
(...)
Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).
Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para
otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.
(...) Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.
Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
(...) A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.
Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permite".
Por los argumentos expuestos y en la medida que la parte recurrente seguía prestando servicios al Ayuntamiento de Zaragoza en el momento del juicio, no cabe reconocerse ninguna indemnización derivada, exclusivamente, del mantenimiento durante años en situación temporal.
CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, y dadas las circunstancias concurrentes, no procede expresa imposición de costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
