Sentencia Contencioso-Administrativo 402/2022 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 238/2021 de 15 de noviembre del 2022

PRIMERO- Se recurre el Acuerdo 106/2020 de 11 de diciembre, del TACPA, por el que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto frente a los pliegos del contrato denominado "Servicio de Limpieza, suministro de material higiénico-sanitario y desinfección de todos los edificios de la Universidad de Zaragoza agrupados en tres lotes (zonas): Lote 1 Zaragoza, Lote 2 Huesca y Lote 3 Teruel", promovido por la Universidad de Zaragoza.

Se alega vulneración del art. 145 LCSP 9/2017, relativo a las mejoras, en cuanto las considera desproporcionadas hasta el punto de alterar el sentido de las mismas y desvirtuar el resto de las bases contractuales.

Así mismo, se considera que infringen los artículos 100, 101 y 102 de la LCSP, al distorsionar la configuración económica del contrato.

SEGUNDO- Antecedentes.

Anteriormente a la presente impugnación, se había impugnado, ésta vez de modo exitoso, la convocatoria de 31 de agosto de 2020.

El acuerdo del TACPA 74/2020, de 25 de septiembre, folio 158 del expediente, estimó el recurso en cuanto las mejoras carecían de umbral máximo a ofertar, lo que la parte había considerado que convertía el contrato en una subasta, razonando en concreto el TACPA que "Así, a la misma solución se ha de llegar en el presente caso dada esa falta de límite en las mejoras, esto es, a la estimación del recurso, puesto que ambos criterios impugnados son contrarios a la Ley, al conculcar los principios de igualdad de trato, libre concurrencia y de transparencia ( artículos 1 y 132 de la LCSP ) impidiendo, como se ha expuesto, la selección de la mejor oferta a partir de la relación calidad-precio, tal y como establece el artículo 145.1 de la LCSP ; por lo que procede declarar su nulidad y, con ella, la de los propios pliegos objeto del presente recurso y del mismo procedimiento de contratación, puesto que la anulación de un criterio de adjudicación conlleva la de la propia licitación, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la doctrina consolidada de los tribunales administrativos de recursos contractuales, ordenando la retroacción de actuaciones para que, en caso de que el órgano de contratación estime oportuno convocar nueva licitación, proceda a la aprobación de nuevos pliegos y a la apertura de nuevo plazo al objeto de que los licitadores presenten sus proposiciones".

En la nueva convocatoria constan los siguientes puntos que la parte considera que constituyen un nuevo incumplimiento de la legalidad:

El apartado J del Cuadro Resumen del PCAP, conforme al Acuerdo 74/2020, previó un número máximo de horas a ofertar como Mejoras (bolsa de horas) y quedó redactado del siguiente modo ( folios 23 a 25 del expediente administrativo):

"CRITERIO 2:

Mejoras sobre las obligaciones mínimas fijadas en el pliego de prescripciones técnicas, ofertando número horas/año para realizar tareas no habituales en cubiertas acristaladas, trabajos en alturas, trabajos en exteriores, así como refuerzo, apoyo y repaso en los diferentes edificios y otros trabajos de especial dificultad. Hasta 25 puntos.

Estas horas no computarán a efectos del cumplimiento de la ratio establecida en el apartado C.2 del presente Cuadro-Resumen (Sistema de determinación, del precio Precio unitario). En el caso de no cumplir la ratio (incluida en el Apéndice I presentado por el licitador), el licitador quedará excluido del procedimiento.

Se establece un umbral máximo de 40.000 horas/año a ofertar al presente criterio. No se valorarán las horas ofertadas por encima de este umbral. 6

DOCUMENTACIÓN

Documento firmado por el representante legal de la empresa indicando el número de horas/año ofertadas.

Compromiso firmado por el representante legal de la empresa indicando que va a utilizar medios personales propios de la empresa, no subrogables, para realizar estos servicios. Sin este compromiso se asignarán 0 puntos a la oferta realizada

CRITERIO 3:

Servicio de limpieza, según el objeto del contrato, ofertando número horas/año para actividades universitarias no habituales de carácter residencial el/los Colegio/s Mayor/es en periodos no lectivos. Hasta 15 puntos:

[...]

Se establecen unos umbrales máximos de 16.000 horas/año a ofertar al presente criterio respecto de los meses de julio y/o agosto y de 8.000 horas/año respecto del periodo Semana Santa. No se valorarán las horas ofertadas por encima de estos umbrales" .

13. La fórmula de reparto de la puntuación aplicable al nuevo apartado J del Cuadro Resumen también era proporcional, hasta 25 puntos (criterio 2) y hasta 15 puntos (criterio 3) ( vid. folio 24 del expediente administrativo):

"[Criterio 2 ] Se asignarán 25 puntos a la oferta mayor de número de horas/año (con el límite de oferta de 40.000 horas/año). El resto se valorará proporcionalmente. Se asignarán 0 puntos a la oferta que no presente mejora" .

"[Criterio 3 ] Número de horas para las actividades no habituales en los meses de julio y/o agosto: Hasta 10 puntos.

Se asignarán 10 puntos a la oferta con mayor número de horas para las actividades no habituales en los meses de julio y/o agosto (con el límite de oferta de 16.000 horas/año). El resto se valorarán proporcionalmente. Se asignarán 0 puntos a la oferta que no oferte este servicio.

Número de horas para las actividades no habituales en Semana Santa: Hasta 5 puntos

Se asignan 5 puntos a la oferta con mayor de número de horas para las actividades no habituales en el periodo de Semana Santa (con el límite de oferta 7 de 8.000 horas/año). El resto se valorarán proporcionalmente. Se asignarán 0 puntos a la oferta que no oferte este servicio".

En el Lote 2, Huesca, el criterio 2 fija 2.600 horas como máximo al año de mejora y el 3, 1040 horas.

En el Lote 3, Teruel, el criterio 2 fija 800 horas al año de mejora y el 3, 320.

La parte alega que en el nuevo PCAP las Mejoras se configuran con umbrales máximos, pero con una clara desproporción al poder puntuar hasta 40 puntos sobre los 100 puntos totales y, por otro lado, al poder ofertarse hasta un 20,5% de horas adicionales (bolsa de horas) a las horas globales del Servicio . No se explica cómo ha llegado a dicho cálculo.

El TACPA desestimó el recurso, considerando que ahora ya se ha establecido un umbral máximo, y que además la parte no ha señalado qué es lo que podría considerarse proporcional, además de que se está ante criterios que resultan de fórmulas, no sometidos a valoración.

Así mismo en relación con la configuración del presupuesto base de licitación y el valor estimado del Contrato, los cuales no tuvieron en cuenta la bolsa de horas, al considerar que el nuevo PCAP no se ha modificado en estos extremos por lo que la recurrente debería haberlo impugnado ya, además de considerar que no es necesario evaluar en el presupuesto el coste de las mejoras, precisamente por no implicar gasto para la Administración.

TERCERO- Normativa.

Se hace preciso reseñar los preceptos implicados en la cuestión.

Art. 145.5 y 7 ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014: " 5. Los criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicación del contrato se establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo, y deberá figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir los siguientes requisitos:

a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en el apartado siguiente de este artículo.

b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.

c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores

(...) 7. En el caso de que se establezcan las mejoras como criterio de adjudicación, estas deberán estar suficientemente especificadas. Se considerará que se cumple esta exigencia cuando se fijen, de manera ponderada, con concreción: los requisitos, límites, modalidades y características de las mismas, así como su necesaria vinculación con el objeto del contrato.

En todo caso, en los supuestos en que su valoración se efectúe de conformidad con lo establecido en el apartado segundo, letra a) del artículo siguiente, no podrá asignársele una valoración superior al 2,5 por ciento.

Se entiende por mejoras, a estos efectos, las prestaciones adicionales a las que figuraban definidas en el proyecto y en el pliego de prescripciones técnicas, sin que aquellas puedan alterar la naturaleza de dichas prestaciones, ni del objeto del contrato.

Las mejoras propuestas por el adjudicatario pasarán a formar parte del contrato y no podrán ser objeto de modificación".

El Art. 146.2.a al que se remite el 145.7.2 dice: " 2. Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, en su determinación, siempre y cuando sea posible, se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos.

La aplicación de los criterios de adjudicación se efectuará por los siguientes órganos:

a) En los procedimientos de adjudicación, abierto o restringido, celebrados por los órganos de las Administraciones Públicas, la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor corresponderá, en los casos en que proceda por tener atribuida una ponderación mayor que la correspondiente a los criterios evaluables de forma automática, a un comité formado por expertos con cualificación apropiada, que cuente con un mínimo de tres miembros, que podrán pertenecer a los servicios dependientes del órgano de contratación, pero en ningún caso podrán estar adscritos al órgano proponente del contrato, al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas; o encomendar esta a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos".

No afecta tal precepto, por ello, a nuestro caso, en el que la mejora es cuantificable.

Arts. 100, 101 y 102 , que se transcriben parcialmente:

" Artículo 100. Presupuesto base de licitación.

1. A los efectos de esta Ley, por presupuesto base de licitación se entenderá el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo disposición en contrario.

2. En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado. A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia.

3. Con carácter previo a la tramitación de un acuerdo marco o de un sistema dinámico de adquisición no será necesario que se apruebe un presupuesto base de licitación.

Artículo 101. Valor estimado.

"1 . A todos los efectos previstos en esta Ley, el valor estimado de los contratos será determinado como sigue:

a) En el caso de los contratos de obras, suministros y servicios, el órgano de contratación tomará el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, pagadero según sus estimaciones.

b) En el caso de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, el órgano de contratación tomará el importe neto de la cifra de negocios, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, que según sus estimaciones, generará la empresa concesionaria durante la ejecución del mismo como contraprestación por las obras y los servicios objeto del contrato, así como de los suministros relacionados con estas obras y servicios.

2. En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial. Asimismo deberán tenerse en cuenta:

a) Cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato.

b) Cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores, la cuantía de los mismos.

c) En el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204, se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que este pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones al alza previstas.

En los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación.

(...)

11. En los contratos de servicios, a los efectos del cálculo de su valor estimado, se tomarán como base, en su caso, las siguientes cantidades:

a) En los servicios de seguros, la prima pagadera y otras formas de remuneración.

b) En servicios bancarios y otros servicios financieros, los honorarios, las comisiones, los intereses y otras formas de remuneración.

c) En los contratos relativos a un proyecto, los honorarios, las comisiones pagaderas y otras formas de remuneración, así como las primas o contraprestaciones que, en su caso, se fijen para los participantes en el concurso.

d) En los contratos de servicios en que no se especifique un precio total, si tienen una duración determinada igual o inferior a cuarenta y ocho meses, el valor total estimado correspondiente a toda su duración. Si la duración es superior a cuarenta y ocho meses o no se encuentra fijada por referencia a un período de tiempo cierto, el valor mensual multiplicado por 48.

Artículo 102. Precio.

1. Los contratos del sector público tendrán siempre un precio cierto, que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado. En el precio se entenderá incluido el importe a abonar en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, que en todo caso se indicará como partida independiente.

2. Con carácter general el precio deberá expresarse en euros, sin perjuicio de que su pago pueda hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en que esta u otras Leyes así lo prevean.

No obstante lo anterior, en los contratos podrá preverse que la totalidad o parte del precio sea satisfecho en moneda distinta del euro. En este supuesto se expresará en la correspondiente divisa el importe que deba satisfacerse en esa moneda, y se incluirá una estimación en euros del importe total del contrato.

3. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados.

En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios.(...)" .

Vamos a tratar conjuntamente ambas alegaciones, en cuanto son dos aspectos de un mismo problema.

Lo que sí debemos dejar claro de antemano es que no podía dejar de entrarse por el TACPA en la alegación sobre la infracción del art. 100, 101 y 102 LCSP en cuanto la misma no tenía por qué haberse planteado, dado que en ese caso se partía de una absoluta falta de umbral, mientras que ahora, al haberse establecido, hay que conectarlo también con la cuestión de la desvirtuación de la estructura económica del contrato, pues, y por eso lo trataremos conjuntamente, en el momento en que la mejora es prácticamente del mismo tipo que la prestación principal, la limpieza de los edificios universitarios, y si se considera que hay una desproporción, a lo que eso puede llevar directamente es a la ruptura de la estructura económica del contrato.

Además, no es una nueva pretensión, sino una nueva argumentación.

CUARTO- Mejora. Concepto.

La UNIZAR define la mejora trayendo a colación lo que el TACPA ha resuelto anteriormente, en el Acuerdo 8/2012, define las mejoras como: " todo aquello que perfecciona la prestación del contrato sin que venga exigido o determinado en las prescripciones que definen el objeto del mismo . Es imprescindible, en consecuencia, su vinculación al objeto de la prestación (objetividad) y la justificación de en qué mejora, porqué lo mejora, y con arreglo a qué criterios se valoran tales circunstancias."

Así mismo, la Resolución 592/2014 del Tribunal administrativo central de recursos contractuales (TACRC), que determina los requisitos básicos que han de reunir las mejoras :

"a) Que se autoricen expresamente por el órgano de contratación.

b) Que guarden relación con el objeto del contrato.

c) Que deberán mencionarlas en el pliego y en los anuncios.

d) Que se detallen con precisión los requisitos mínimos y modalidades de presentación".

A estas notas habría que añadirle una, el carácter accesorio de la mejora, ya que el contrato podría subsistir sin ningún problema si ninguno de los ofertantes llevase a cabo ninguna oferta de mejora. Es decir, el mismo se considera acabado con la determinación de los elementos esenciales.

En tal sentido ya hemos visto la definición legal del art. 145,7, recordemos: " Se entiende por mejoras, a estos efectos, las prestaciones adicionales a las que figuraban definidas en el proyecto y en el pliego de prescripciones técnicas, sin que aquellas puedan alterar la naturaleza de dichas prestaciones, ni del objeto del contrato ".

No hay nada que objetar en cuanto a que están autorizadas; que tienen relación con el objeto del contrato; que se mencionan en el pliego y que se detallan.

Tampoco hay problemas en que se considera aceptable una bolsa de horas de ayuda, según el TACRC, Resolución nº 934/2018, de 11 de octubre, en cuanto puede repercutir en la calidad de la prestación.

QUINTO- Desnaturalización de la estructura económica del contratoy desproporción.

La desproporción se puede abordar desde dos puntos de vista, el primero sería el que las mejoras tengan tales características que pierdan realmente su naturaleza accesoria o de mera perfección o complemento, para pasar a ser elementos determinantes del propio contrato.

El segundo sería, desde un punto de vista más procedimental, que tengan tal peso en la valoración que al final sea imposible hacer una oferta sin hacer una propuesta muy relevante de las mejoras.

Ya hemos dicho que vamos a examinar conjuntamente las alegaciones sobre la ruptura de la estructura económica del contrato con la desproporción, en cuanto si hay una desproporción sustantiva en las mejoras , ésta puede producir por sí misma la ruptura de la estructura contractual.

Luego, además, haremos un examen de la desproporción respecto del peso de la puntuación de las mismas en el conjunto de la oferta que deba hacerse.A)Con relación a lo primero

Respecto de la cuantificación proporcional de las mejoras, hay un punto de discrepancia que puede ser relevante. La demandante dice que las 40.000 horas máximas del criterio 2 y las 24.000 del criterio 3 suponen un aumento de hasta un 20,5%, y más, mientras que la codemandada dice que es un 10%, apoyándose para ello en un informe de 10-11-2020, hito 4 del expediente, mientras que la contestación a la demanda de la Administración dad por bueno dicho cálculo del 20,5%, página 6.

En concreto, en el informe citado se dice " En primer lugar, en cuanto a la motivación para el establecimiento de dichos umbrales máximos, para el Criterio 2 las horas máximas a ofertar se han calculado, para cada lote, en base a la superficie total a limpiar y según el sistema de determinación del precio establecido en el apartado C2 del Cuadro-Resumen del PCAP, suponiendo aproximadamente un 10% de las horas teóricas totales anuales en el Lote 1 ( Zaragoza), un 5% en el Lote 2 y un 3% en el Lote 3, puesto que el número de edificios y superficie a limpiar es mucho menor en los lotes 2 y 3 que en el Lote 1, y teniendo en cuenta también los datos de la licitación del último procedimiento en cuanto a las horas máximas ofertadas para estos criterios por los licitadores al mismo.

Para el Criterio 3, las horas máximas a ofertar se han calculado efectuando una proporción entre las horas máximas establecidas y los 25 puntos asignados en el criterio 2 y los 10 y 5 puntos asignados a los dos subapartados de este criterio 3 respectivamente . Todo ello, según el acuerdo tomado por la Comisión de Compras de la Universidad de Zaragoza en su sesión de 30 de septiembre de 2020, considerándose que los criterios de adjudicación citados responden lo mejor posible a las necesidades reales de esta Universidad".

Al respecto, la invocación de la parte de que podría excederse en un 20,5% las obras tiene su relevancia, en cuanto el 20% es un límite empleado por la ley en varios supuestos y perspectivas para determinar si un contrato puede verse o considerarse alterado de forma esencial, lo que puede servirnos para determinar si unas mejoras que alcancen tal cifra pueden ser determinantes de que se ha producido una desnaturalización del contrato, o al menos de su estructura económica. Nos referiremos en todas las cifras al Lote 1, el de Zaragoza, que es el principal

Aun cuando cuestiona la codemandada que el alcance pueda ser de hasta el 20,5%, debemos dar por bueno el cálculo efectuado por la demandante, ya que ante una afirmación tan contundente, ya hecha en el recurso, la Administración no explicó ni que estuviese equivocada ni por qué tal consideración, y de hecho la da por buena en la contestación.

Sí se esfuerza en tal contraargumentación la codemandada, posiblemente percatándose de la importancia del 20% como criterio habitual de delimitación entre modificación y admisible y no admisible, acogiéndose a lo dicho en el informe del 10-11-2020 del órgano de contratación, hito 4 del expediente gubernativo. El problema es que dicho informe tampoco nos da ningún parámetro ni cálculo para indicar por que es el 10% y no el 20,5% que afirma la recurrente. Por otro lado, sólo cuantifica el criterio 2, pero respecto del 3, que había de sumarse, no hace cuantificación alguna.

Aquí, el principio de facilidad probatoria del art. 217.6 inclina la balanza en el sentido de dar por bueno lo afirmado por la recurrente, que era fácil de rebatir por la administración.

Pero es que con los datos con los que contamos, hay que aceptar también el aserto de la recurrente. En efecto, si vamos al doc. 43 de la demanda, hito 56 del EJE, se ve que hay un total de jornadas, incluidas en las ofertas de la recurrente y del otro ofertante admitido, FCC, de 7.402,50 jornadas.

Las jornadas son, según el PCAP, doc.4 demanda, hito 17, 40 horas semanales.

Eso hace un total de 296.100. Pues bien, la suma de las horas por el criterio 2, 40.000 máximas, y por el criterio 3, 24.000( 16.000 en julio/agosto y 8.000 en semana Santa), son 64.000, y eso es el 21,62% de más, superando incluso el 20,5%.

En el mejor de los casos para la administración, y si prescindiésemos de los cálculos anteriores, el 10% que menciona el citado informe es sólo respecto del criterio 2, no del criterio 3, en el que no hace ningún cálculo numérico, cuando la parte se refería a ambos en conjunto. Aunque aceptásemos lo dicho por tal informe, que ya decimos que no porque no se explica y resulta contrario al cálculo de la parte, aceptado en la contestación y contrastado según se ha visto, el criterio 3, que no se cuantifica en dicho informe, aplicando la proporción de un máximo y otro, lo que hace que 24.000 sea el 60% de 40.000, nos llevaría a un 10% de horas por el criterio 2 y un 6% de horas por el criterio 3, sumando 16%, muy sustancioso.

Pero es que hay otro enfoque que resulta más claro todavía. Si hay 7.402,65 jornadas de 40 horas en total, resulta que las de los colegios mayores, que son dos, el CMU Santa Isabel y el CMU Pedro Cerbuna, tienen previstas 137 y 262,65 jornadas, lo que totalizaría 399,65, que multiplicadas por 40 horas/jornada, resultaría 15.986 horas. En ese caso, las 16.000 de mejora del criterio 3 más que duplicarían en verano y en Semana Santa las previstas para todo el año, es decir, la mejora en el criterio 3 representaría más del 100%

Eso haría que la diferencia, tras restar 15.986, fuesen 280.114 horas. Pues bien, 40.000 horas del criterio 2 no serían el 20,5% ni el 21,62% que hemos calculado para la globalidad del contrato, pero serían un 14,27% de esas 280.114 horas.

Por tanto, si atendemos al global, que es como entendemos que debe contemplarse, resulta un 21,62.

Si atendemos a un criterio desglosado, sería un 14,27% con el criterio 2 y más del 100% con el criterio 3.

Si examinamos el Lote 2, Huesca, son 927,42 jornadas, lo que hace 37.096,8 horas, de ellas, 84,27 jornadas del Colegio Mayor Ramón Acín, que son 3.370,8 horas, siendo del resto 33.726, por tanto, en cuyo caso 2.600 del criterio 2 son el 7,70% y 1.040 del criterio 3 son un 30,85%.

Si examinamos el Lote 3, Teruel, son 495,94 jornadas, lo que hace 19.837,7 horas, de ellas 115 jornadas del Colegio Mayor Pablo Serrano, que son 4.600, siendo del resto 15.237,7, por tanto, en cuyo caso 800 del criterio 2 son el 5,25% y 320 del criterio 3 son 6,9%.

Por tanto, en un contrato con tres lotes, que suman 353.034,5 horas, es el Lote 1, con 296.100, que representa más del 83% el que plantea un aumento de más del 20%

Y a partir de ahí, la conclusión a que se llega es que se ha excedido lo que es el concepto de mejora, se ha incurrido en una desproporción de la incidencia de la misma en el contrato, y de ese modo se ha alterado la estructura del contrato, habiéndose incumplido con el deber de fijar, art. 100.2 LCSP, un precio base adecuado al mercado, pues al introducir un 20,5% de horas gratuitas, según la parte, y un 16% en el mejor de los casos, se altera tal equilibrio en la estructura económica del contrato.

Si partimos de que la mejora es una prestación accesoria, y por ello contingente, que puede existir en el contrato, pero puede no existir, bien porque no se prevea bien porque ninguna del las postulantes presente ninguna, al establecer un límite máximo de en torno al 20%, se pasa un límite que a menudo , en la ley, se ha considerado como límite para considerar que hay una causa de resolución, de prohibición de modificación, etc. Con ello, encontramos la referencia de desproporción que echaba en falta el Acuerdo.

Así, podemos señalar:

1) Artículo 204 LC SP 9/2017: "1. Los contratos de las Administraciones Públicas podrán modificarse durante su vigencia hasta un máximo del veinte por ciento del precio inicial cuando en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se hubiere advertido expresamente de esta posibilidad, en la forma y con el contenido siguientes .

2) Art. 206: 1. En los supuestos de modificación del contrato recogidas en el artículo 205, las modificaciones acordadas por el órgano de contratación serán obligatorias para los contratistas cuando impliquen, aislada o conjuntamente, una alteración en su cuantía que no exceda del 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido.

3) Art. 211.1.g: 1. Son causas de resolución del contrato(...)

g) La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205; o cuando dándose las circunstancias establecidas en el artículo 205, las modificaciones impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del mismo, en cuantía superior, en más o en menos, al 20 por ciento del precio inicial del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido ".

4) Art. 212:, sobre la aplicación de las causas de resolución: " 2. La declaración de insolvencia en cualquier procedimiento y las modificaciones del contrato en los casos en que no se den las circunstancias establecidas en los artículos 204 y 205, darán siempre lugar a la resolución del contrato.

Serán potestativas para la Administración y para el contratista las restantes modificaciones no previstas en el contrato cuando impliquen, aislada o conjuntamente, una alteración en cuantía que exceda del 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido.

En los restantes casos, la resolución podrá instarse por aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia que diera lugar a la misma".

5) 221.1 Sobre la modificación de los acuerdos marco : " 1. Los acuerdos marco y los contratos basados podrán ser modificados de acuerdo con las reglas generales de modificación de los contratos. En todo caso, no se podrán introducir por contrato basado modificaciones sustanciales respecto de lo establecido en el acuerdo marco.

Los precios unitarios resultantes de la modificación del acuerdo marco no podrán superar en un 20 por ciento a los precios anteriores a la modificación y en ningún caso podrán ser precios superiores a los que las empresas parte del acuerdo marco ofrezcan en el mercado para los mismos productos" .

Es cierto que en esos casos se refiere a un aumento del 20% del precio y no a un aumento del 20% de la prestación o servicio, en el cual va incluido el coste del material suministrado y de elementos de limpieza utilizados y que en la práctica, lo que hay es una disminución del precio, pero hay que considerar que, como se trata de un contrato de servicios en el que la prestación esencial es de personal, en la cual hay poco margen a la hora de ofertar un precio, constreñido por lo que establecen los convenios como mínimo, por lo que difícilmente se puede bajar el precio, con lo que parece que las mejoras deberían estar constituidas por otros aspectos. A ello se une el aspecto accesorio del resto de las prestaciones, suministro de material y utilización de elementos de limpieza, bastando con examinar la página 3 del PCSAP en la que se observa, en cuanto al coste de base del contrato, que de un total de 10.745.755,93 euros , 9.434.747,85 son de personal; 30.767,70 de coste indirecto de uniformes; 681.563,68 de coste indirecto de materiales y 598.676,70 de 5,9% de beneficio industrial.

Por ello, al estar constituidas las mejoras por un aumento horario relevante, y al ser la parte esencial del precio la de personal, al final en lo que se traducirá será en una baja del que resulte ofertado, pues puede llegarse a hacer un 21% más de horas con el mismo precio. Aunque el 100% del precio fuese constituido por la mano de obra, si se ofertase el 120% de horas, el precio pasaría a ser, por hora, de en torno a un 82 u 83% del establecido en la parte principal de la oferta.

Todo ello, además, con una agravante, pues el criterio 2 no se refiere a horas normales de limpieza, pues dice, recordemos, " para realizar tareas no habituales en cubiertas acristaladas, trabajos en alturas, trabajos en exteriores, así como refuerzo, apoyo y repaso en los diferentes edificios y otros trabajos de especial dificultad ", con lo cual lo normal es que sean horas más caras, pues no es lo mismo fregar un suelo que limpiar cristales en andamios o en otros puntos que pueden exigir personal especializado o el añadido de grúas o andamiajes. En definitiva, prácticamente con seguridad lo que habrá será una baja de en torno al 20% del precio

Es significativo que en Semana Santa, que se pueden hacer 8000 horas más como mejora, y que abarca diez u once días, supondría contratar a 90 o 100 personas más en ese corto periodo, lo cual no parece que pueda calificarse como accesorio, pero claro, ya hemos dicho que se aumenta en un 100%, lo que hace que hablar de mejora sea una entelequia.

Ello choca frontalmente con los artículos 145.2.c LCSPq ue prevé garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva y 100.2, que establece que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado, y consideremos que, pg. 3/80 del PCASP, se ha tomado como referencia el convenio colectivo del Sector Limpieza de Edificios y Locales de Zaragoza, según la Resolución del 16 de marzo de 2019, del Servicio Provincial de Economía, Industria y Empleo de Zaragoza, criterio de determinación del precio que en la práctica se ve rebajado en el sentido y cuantía indicados, es decir, de manera muy relevante.

Por tanto, se desnaturaliza en gran medida el precio que resulte. Recordemos que el precio constituye un 55% de la valoración, 55/100 puntos.

B) Desproporción por el peso cuantitativo de las mejoras en lapuntuación global.

A ello se une que constituye hasta un 40% de los puntos posibles, lo que no casa con el carácter accesorio o contingente de las mejoras.

Es más, hay otros dos criterios, que suman cinco puntos y que también son mejoras, aunque en este caso la puntuación es más moderada:

Criterio 4. Mejora de la frecuencia de las tareas de limpieza de las aceras propiedad de la Universidad (hasta 3 puntos).

Criterio 5. Limpieza de viales de los campus con una frecuencia quincenal (2 puntos).

Con ello, resulta que la oferta económica es un 55% de la puntuación posible y las mejoras de diverso tipo un 45%, y las cuestionadas de un 40%, con lo cual la mejora ha pasado a ser un elemento determinante, a estos efectos, del proceso concursal, pues por inmejorable que sea la oferta económica, siempre habrá que hacer una muy importante oferta en la parte de mejora, sin la cual es imposible adjudicarse el contrato. Ello hace que cuando se calcule el precio ofertado, por fuerza se haya de tener en cuenta el coste d e as llamadas mejoras, lo cual conduce, como ya se ha dicho, a la alteración de la estructura económica del contrato, transfiriendo al concepto de mejora , en teoría accesorio, una parte esencial de los factores que al final determinarán el devenir del concurso.

En este caso, aunque ya se escape a nuestra consideración, por ser acto posterior no sometido a este recurso, ambas empresas que obtuvieron el Lote 1 ofertaron las 64.000 horas y la diferencia en la oferta fue mínima, 12.212.530€ Multianau, la adjudicataria y 12.596.690,89 FCC y asumieron el total posible de las mejoras.

La conclusión de todo ello es que las mejoras no son accesorias en este caso, ni en cuanto al objeto del contrato ni en cuanto al peso en la valoración de las ofertas, e inciden de modo determinante en la fijación del precio real final y, por ello, en la estructura económica del contrato, obligando a las ofertantes a ofertarlas hasta el máximo, so pena de no poder competir con posibilidad alguna, y sin que se pueda corregir por baja temeraria como argumenta la codemandada, pues si se admite que se realicen, no puede calificarse de temerarias, no habiéndose encontrado en el PCAP ni en el PCT referencia a cuándo puede considerarse que hay una baja temeraria.

En cuanto al Lote 2 y 3, aun cuando no se puede predicar que haya habido una distorsión de la estructura económica del contrato, en cambio sí que hay una desproporción en el peso de las mejoras respecto del total de la convocatoria en cada zona, ya que si estamos hablando de unas mejoras que representan entre un 5% y un 7,70% más de horas, no pudiendo calificarse de desproporcionadas (con la excepción del Colegio Mayor de Huesca, que es de algo más del 30%), en cambio lo que resulta más desproporcionado es el peso de la puntuación, un 40% con unos aumentos como los indicados.

Por todo ello, y por infracción de los preceptos citados, procede estimar el recurso, anular la resolución del TACPA y anular la convocatoria en los tres lotes.

SEXTO- Procede imponer las costas a los codemandados, sin que puedan exceder, por mitad entre ellos, de 1500 euros, todo ello conforme al art. 139 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,