Sentencia Contencioso-Administrativo 204/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 814/2021 de 15 de abril del 2024

PRIMERO. - Es objeto de impugnación en el presente rollo de apelación la sentencia núm. 219/2021, de 19 de octubre, dictada en el procedimiento abreviado 251/2020 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Zaragoza que confirma la Resolución de 21-8-2020 del Jefe de la Oficina de Recursos Humanos que desestima la reclamación de reconocimiento de abuso en la contratación temporal de los recurrentes que se les declare empleados públicos fijos o indefinidos de la Administración demandada y se les proceda a indemnizar en la cantidad que se fije y prevista para un despido improcedente.

Y en el petitum de la demanda se solicitó:

Se dicte Sentencia por la que se estime la demanda, se declare la nulidad de la resolución impugnada y en consecuencia declare:

1º)- "...Que, ante el abuso en la contratación temporal de los demandantes - tras desacumulación el procedimiento se tramita con la demandante arriba mencionada como única recurrente-, al servicio del Ayuntamiento de Zaragoza, sin causa objetiva, inexistencia de límites efectivos y de sanción proporcional efectiva y disuasoria en la normativa aplicable, se declare la ESTABILIDAD DE LOS DEMANDANTES (demandante se entiende), mediante los cauces adecuados y efectos, y SE LES DECLARE EMPLEADOS PÚBLICOS FIJOS O INDEFINIDOS (en único sentido posible de estabilidad que predica la Directiva Comunitaria) con la misma estabilidad en el empleo que los funcionarios fijos comparables COMO SANCIÓN, pasando a formar parte de la categoría de trabajadores fijos, en el sentido de la Cláusula 3.2 del Acuerdo Marco, transformación del contrato que no puede ir acompañada de modificaciones sustanciales de las cláusulas del contrato en un sentido globalmente desfavorable para los demandantes.

2º)-De forma subsidiaria y, en su caso, como SANCIÓN al abuso en la contratación temporal, SE PROCEDA A INDEMNIZAR COMO SANCIÓN a los demandantes (demandante), en la cantidad que se fije y prevista en nuestro Derecho para el despido improcedente, SANCIÓN única que cumpliría los requisitos de proporcionalidad, eficacia y efecto disuasorio.

3º) Y conforme permite el artículo 31.2 y 65.3 LJCA, una indemnización por los daños y perjuicios producidos de 20.000 €, sin perjuicio de que en el acto de la vista se modifique e individualice dicha cantidad, al acreditarse otros daños y perjuicios a considerar.

Con imposición de las costas a la Administración demandada".

La sentencia de instancia expone que la recurrente en el momento de formular la demanda ya era funcionaria de carrera, si bien en un puesto diferente y se señala que "lo que se pretende es, en términos sencillos, conseguir una especie de consolidación de la situación de interina que ostenta en la plaza de TAG, es decir, que la misma le sea asignada como si se tratase de un funcionario de carrera que la hubiese obtenido a través del proceso selectivo correspondiente, dejando de lado que es funcionaria de carrera en una plaza de Auxiliar Administrativo; ahora bien, esto, -y basta comprobar el SUPLICO de la demanda y su contenido impugnatorio- no es lo que se solicitó y discutió en el procedimiento".

En todo caso, añade la sentencia, ni el Derecho Comunitario ni la Jurisprudencia del TJUE protegen esta pretensión. Añade que " Así, como puede constatarse en el informe aportado a los autos en el acto de la vista por la defensa de la Administración, consta que en fecha 30 de abril de 2017, la recurrente renunció voluntariamente a su nombramiento interino en su plaza de TAG, exclusivamente para tomar posesión como funcionaria de carrera en plaza Administrativo, reincorporándose posteriormente a la misma con nombramiento interino.

Pues bien, para esta Juzgadora dicha renuncia voluntaria para tomar posesión como funcionaria de carrera impide, en principio, que del nombramiento interino que se ostentó hasta la misma puedan derivarse consecuencias adversas para el empleador (la Administración en este caso) como las pretendidas por la recurrente, y en el caso, implica, es más, que la recurrente tras tomar posesión como funcionaria de carrera retorna voluntariamente a su nombramiento interino - las condiciones de dicho nombramiento le benefician por tratarse de un puesto de categoría superior- pretendiendo ahora que de dicho retorno voluntario se le deriven consecuencias favorables que implicarían para la misma una promoción profesional al margen de los procedimientos establecidos a tal efecto".

La parte actora recurre se muestra disconforme e interpone recurso de apelación alegando infracción del artículo 4 bis de la LOPJ, por resolver de forma contraria a los parámetros ya fijados por la jurisprudencia del TJUE, omitiendo resolver sobre las consecuencias de la realidad, que nadie cuestiona que no es otra que, la deficiente transposición de la Directiva 1999/70/CE. Insiste en la aplicación de la cláusula 5ª. Cita la Sentencia del TJUE , dictada en el Asunto C-760/18 " de fecha 11 de febrero de 2021, la Sentencia del TJUE de fecha (Sala Primera) de 17 de marzo de 2021, distada en el asunto C-64/20, el Auto del TJUE de fecha 30 de septiembre de 2020, dictado en Asunto C135/2020 y la Sentencia de 19 de marzo de 2020 en Asuntos Acumulados C103/2018, C246/2018 del TJUE. Recuerda el principio de primacía de la normativa comunitaria sobre la normativa interna de los Estados miembros, consagrado por la Sentencia Simmenthal de 9 de marzo de 1978. Pide la fijeza/estabilidad en el puesto que viene ocupando, no que se le nombre funcionaria de carrera. Expone que no se le ha dado oportunidad de acceder a la plaza que ocupaba como interina porque la convocatoria de la categoría de TAG ha estado bloqueada durante más de 15 años (desde la convocatoria publicada en BOPZ de 22 de enero de 2003 hasta la convocatoria cuya finalización y nombramientos se produjeron en 2018), convocándose únicamente ampliaciones de bolsa en la categoría de economistas (la primera declarada ilegal por un juzgado de lo contencioso-administrativo de Zaragoza) y más de tres en la categoría de TAG en el periodo de 15 años. Nada se dice ni se valora en la sentencia del proceso selectivo superado para entrar en la Bolsa de Empleo a través de la cual acabaron nombrándole funcionaria interina. Alega que la renuncia al puesto que ocupaba no fue voluntaria, sino que, como es sabido, para tomar posesión como funcionaria de carrera en la plaza aprobada mediante promoción interna de administrativo (en el servicio de Recaudación), resulta conditio sine qua non renunciar de forma previa a la plaza que se ocupa como interina, a la cual volvió formalmente semanas después, firmando un segundo nombramiento, puesto que ocupaba el primer puesto en la bolsa y sus superiores estaban muy contentos con el trabajo desempeñado. Expone, respecto a lo manifestado en la sentencia de instancia en cuanto cumplimiento de los arts. 10 y 70 del EBEP por haberse incluido la plaza de la recurrente en la OEP de 2016 y 2020. Por todos es conocido que el Ayuntamiento de Zaragoza en los expedientes donde se tramitan las OEP, no identifica las plazas que se incluyen en esa oferta, y sólo aparece el número total de plazas de cada categoría que se incluyen en la oferta de empleo, pero sin determinar cuáles son las que se van a cubrir, sino que lo realiza con posterioridad en la convocatoria que se publicó en el BOPZ de 29-6-2019 (relativa a la oferta de 2016); convocatoria que recordemos, fue impugnada por la recurrente ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo 5 PA 357/2019, procedimiento del que se desistió a los efectos de no perjudicar a los compañeros que habían tomado posesión ante una posible anulación de la convocatoria ni de la oposición. Dicha convocatoria fue impugnada por incumplir el Texto Refundido de la Instrucción General para la Gestión de la Bolsa de Empleo así como para la selección y cese del personal no permanente del Ayuntamiento de Zaragoza, publicado el 6 de junio de 2019, ya que se incumplió el criterio de mayor a menor antigüedad, puesto que salieron a convocatoria las plazas menos antiguas y más nuevas; y además, estaba dictada por órgano manifiestamente incompetente por razón de materia o territorio. Resulta del todo paradójico ver como en la OEP de 2016, se incorpora su plaza de 2017, y ello es porque efectivamente las plazas no se identifican hasta la convocatoria, que tuvo lugar en 2019, incumpliéndose por tanto el art. 10 del EBEP. Insiste en la necesidad de adoptar "medidas legales equivalentes para prevenir los abusos". El hecho de que se proceda a la organización de procesos selectivos, abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso, y que ofrecen a los empleados públicos temporales que fueron objeto de abuso, la oportunidad de intentar acceder a la estabilidad en el empleo, es proceso que no exime a los Estados miembros del cumplimiento de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y nombramientos temporales. La jurisprudencia del TJUE que avala nuestra pretensión, que recordemos que no se centra en la fijeza, sino que el abuso en la contratación temporal reciba una sanción. Y de forma subsidiaria, al considerar que esta en manos del empleador púbico, dar la estabilidad que exige la norma comunitaria, teniendo instrumentos en el ordenamiento jurídico interno para otorgarle esta fijeza, encontrándonos en una situación extremadamente grave de abuso, en el tiempo, en la forma y en la cantidad de sucesivos contratos , y que al no hacerlo, solo esta sanción-indemnización puede compensar la frustración de las expectativas legítimas del trabajador en lo que respecta a la continuidad de la relación laboral, pérdida de oportunidades, y siempre desde el sentido de SANCION, y nunca como indemnización al cese.

Alega que en su caso, con titulación en Ciencias Empresariales, solo pudo opositar a auxiliar administrativo (única categoría para la que salían oposiciones), categoría en la que también permaneció en abuso de temporalidad siendo interina ocupando plaza estructural, desde 2004 hasta 2011, siendo en 2011 cuando aprobó la oposición de auxiliar administrativo. Y desde 2011 hasta 2016, aparte de que no hubo ningún concurso de traslados, lo que supone encadenar al trabajador al mismo puesto de trabajo sin posibilidad de movilidad, no hubo ninguna convocatoria de promoción interna a la categoría de administrativo, hasta que en 2017, se produce la primera convocatoria de promoción, que fue la que aprobó, tomando posesión ese año en la categoría de administrativo.

La parte demandada se opone al recurso reiterando las alegaciones vertidas en primera instancia.

En la sentencia se destaca la evolución de la relación de servicio de la recurrente para con el Ayuntamiento de Zaragoza, destacando los siguientes hitos:

"1-Nombramiento interino en plaza de Técnico de Administración General nº ( NUM000) que dota un puesto de trabajo de Técnico de Administración General en el Servicio de Disciplina Urbanística, por Decreto de 19 de diciembre de 2014, con toma de posesión el 7 de enero de 2015.

Accedió al mismo como consecuencia de una Lista de Espera para TAG BOPZ de 22 de enero de 2007, sin haber superado el proceso selectivo de ingreso.

2-Renuncia voluntaria aceptada por Decreto de 28 de abril de 2017.

3-Nombramiento interino en plaza de TAG nº NUM000 que dota un puesto de trabajo de TAG del Servicio de Disciplina Urbanística, por Decreto de 12 de mayo de 2017 y toma de posesión el 15 de mayo de 2017.

Su acceso proviene de su inclusión en la lista de espera antes mencionada.

4-La plaza ha sido incluida en la OEP del año 2016, y resultando desierta la adjudicación del puesto de trabajo que dota, ha sido incluida de nuevo en la OEP del año 2020.

La recurrente presentó instancia pero no se presentó a los ejercicios del proceso selectivo convocado para la provisión de 11 plazas de TAG por el turno libre y el sistema selectivo de oposición, correspondiente a la OEP de 2016, en el que estaba incluida la plaza que ocupaba, y por resultar desierta, siguió ocupando la misma de manera interina hasta la fecha.

El proceso selectivo de la OEP del año 2020, donde también está incluída la plaza, todavía no ha sido convocado".

Expuesta esta evolución, en la sentencia se razona que no parece que se hubieran excedido los límites de la contratación temporal de la recurrente. Y se añade que " nada cabe decir en relación al primer nombramiento interino al que se renunció voluntariamente (aunque pondremos de relieve que la plaza se incluyó en la OEP de 2016 -su toma de posesión fue el 7 de enero de 2015- desarrollándose el proceso selectivo que no superó, antes de la OEP de 2020, por lo tanto se habrían cumplido los plazos establecidos en el EBEP) y en cuanto al segundo nombramiento interino - al que regresa voluntariamente tras ser nombrada funcionaria de carrera en otra categoría- fue efectuado en mayo de 2017, incluyéndose la plaza nuevamente en la OEP de 2020, tras la finalización del proceso selectivo a que dio lugar la OEP de 2017 (que debía efectuarse en un plazo máximo de 3 años desde la OEP), y una vez se determinó que la plaza había quedado vacante.

A lo anterior se añade por la defensa de la Administración en el acto de la vista y no se discute por la parte, que han existido otros procesos selectivos de plazas de igual categoría, derivados de las OEP de 2017 y 2018, por procedimientos de estabilización de empleo temporal -con la protección del personal que haya prestado servicios previos para la Administración, que conllevan, por el sistema de acceso y la puntuación que se otorga a estos servicios previos- que estarían en trámite".

En la postura que plantea la demandante de que, efectivamente, no se hubieran convocado suficientes plazas de TAG y que dicha circunstancia hubiese motivado el nombramiento como interina de la recurrente para cubrir una situación estructural y no meramente coyuntural, dando lugar a una prolongación de funciones en la que no hubo solución de continuidad porque el cese vino impuesto por su nombramiento como auxiliar titular, en ningún caso procedería estimar más consecuencias que la apreciación de haber sido nombrada y mantenida en el puesto en abuso de temporalidad, único extremo en el que procede estimar el recurso de apelación.

En este sentido cabe citar la STS, Contencioso sección 4 del 16 de noviembre de 2023 ( ROJ: STS 4712/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4712 ), que siente la siguiente doctrina:

"la utilización por la Administración sanitaria de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante un nombramiento injustificadamente prolongado, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración, no permiten".

SEGUNDO. - Esta Sala ha tenido ocasión de resolver alegaciones similares a la que aquí se plantean, siguiendo la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo. Así, en sentencia de 19 de septiembre de 2022, n º 263/2022, rec. 112/2020, con criterio reiterado en sentencia de 17 de mayo de 2023, recurso 470/2021, hemos indicado:

"A nivel estatal, la normativa se recoge en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), en su redacción anterior al Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Desde el punto de vista del ordenamiento comunitario, nos encontramos con la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado de modo reiterado sobre la cuestión advirtiendo que no cabe para la relación estatutaria o funcionarial la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida en el Derecho español ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Concretamente, y por citar las más recientes, la sentencia de 8 de febrero de 2022 , de 22 de diciembre de 2021 y de 20 de diciembre de 2021 reiteran lo dicho en la sentencia de 30 de noviembre de 2021 .

Las sentencias del TS núm. 1401/2021 de 30 de noviembre, rec. 6302/2018 , y núm. 1449/2021 de 10 de diciembre, rec. 6674/2018 , en relación con el personal interino de la Administración sanitaria, declaran lo siguiente:

"...es conveniente hacer algunas breves consideraciones sobre la disposición de la Unión Europea que está en el origen del litigio: el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 .

De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

Y concluye que : "A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente."

En análogo sentido la sentencia núm. 1450/2021 de 10 de diciembre, rec. 6676/2018 y la núm. 1452/2021 de la misma fecha.

También a situaciones objetivamente abusivas a la luz de la cláusula 5 del citado Acuerdo Marco, donde tienen lugar nombramientos sucesivos encadenados o concatenados como personal estatutario de refuerzo, eventual o sustituto y personal estatutario interino -por un tiempo considerable y sin constancia de que hubiera interrupciones significativas-, se refieren las sentencias núm. 1431/2021 de 2 de diciembre, rec. 7468/2018 ; núm. 1432/2021 de 2 de diciembre, rec. 6484/2018 ; núm. 1418/2021 de 1 diciembre, rec. 6482/2018 ; núm. 1417/2021 de 1 diciembre, rec. 6293/2018 ; y núm. 1415/2021 de 1 diciembre, rec. 7068/2018 ; en sentido similar al antes expresado, reprochando a la Administración haberlos realizado para cubrir necesidades que no ha mostrado que no fuesen permanentes.

Esto es, ante la evidencia de la sucesiva encadenación de contratos temporales, la calificación de no abusiva precisa de una posición activa de la Administración justificando que con dichas contrataciones no se estaba cubriendo una necesidad permanente.

A la vista de la relación de contrataciones temporales del recurrente, según la certificación aportada como documento núm. 22 del expediente como personal estatutario interino, la Administración no ha probado que esos nombramientos temporales estuvieran destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Según las sentencias del Tribunal Supremo citadas la administración "es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso".

En el supuesto enjuiciado, ni en la resolución recurrida ni en el escrito de contestación a la demanda se aborda el examen individualizado de los sucesivos nombramientos del recurrente al considerar irrelevante si se está o no en supuesto de abuso en la contratación temporal ni tampoco se justifica que no se haya procedido a cubrir las vacantes mediante la convocatoria de procesos selectivos periódicos.

Es cierto que el empleado temporal de la Administración pública responde a la necesidad de organizar el personal de forma flexible frente a la rigidez que plantea el sistema de acceso a la función pública, no obstante, la necesidad o urgencia del personal temporal no puede servir para evitar el nombramiento de funcionarios de carrera o, lo que es lo mismo, para evitar la satisfacción de los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Las consideraciones anteriores y la postura jurisprudencial al respecto impiden estimar la pretensión principal de la demanda- reconocimiento de la relación como de carácter fijo/indefinido- pues de facto supondría el reconocimiento a los funcionarios interinos del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública sin ostentar tal condición.

Tampoco procedería la declaración como personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social porque no se puede obviar que los funcionarios interinos se encargan del ejercicio de las potestades públicas por remisión a las funciones de los funcionarios de carrera y que dichas funciones les corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos. De modo que, el desempeño de estas prerrogativas no se extiende al resto de empleados públicos, por más que se trate de personal laboral.

Es importante destacar que aunque el TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada - sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejan a, C184-15 y C 197/15 , EU:C:2016:680 m apartado 53 a la que el recurrente refiere en su escrito rector-, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido rechazando reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de carrera.

En este sentido, la sentencia 1409/2021 de 1 de diciembre, rec. 7494/2019, descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que " la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional"".

TERCERO.- Respecto a la indemnización que se reclama como sanción, debe señalarse, para desestimar la pretensión:

" En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una "naturaleza sancionadora". Dice textualmente:

"[...] En consecuencia, el abono de una indemnización debe considerarse como una consecuencia inmediata y objetiva de la situación de abuso en la contratación. No es, por lo tanto, una simple indemnización por daños y perjuicios que precisen de prueba y concreción, el hecho de haber sufrido la situación de abuso en la contratación (que conlleva el trabajo durante muchos años sometido a inestabilidad, peores condiciones que los trabajadores fijos, perjuicio evidente en la carrera profesional, etc.) es en sí mismo suficiente para devengar la indemnización; además, tiene una naturaleza sancionadora, no se abona solo para compensar unos posibles daños, sino para disuadir a la administración de la utilización de formas de contratación o nombramientos abusivas.[...]".

Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisrudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional.[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo de caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

NOVENO.- Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración" - STS, Contencioso sección 4 del 16 de noviembre de 2023 ( ROJ: STS 4712/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4712 )-.

CUARTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, y dadas las circunstancias concurrentes (litigiosidad de la pretensión, número de escritos presentados, pretensiones deducidas, etc.), no procede expresa imposición de costas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación