Sentencia Contencioso-Administrativo 178/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 862/2021 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO- Se recurre por el Ayuntamiento de Cuevas Labradas la orden de 14-10-2021 de la Consejera de Presidencia y Relaciones Institucionales que confirmó en reposición la de 17 de junio de 2.021, por la que se había resuelto el procedimiento de reintegro relativo a las subvenciones concedidas por la orden PRI/1397/2019, de 17 de octubre por la que se resolvió la convocatoria de subvenciones con cargo al fondo de inversiones de Teruel del año 2.018.

Se ordenó la devolución de 52.416,26€, en el que se incluyen los intereses.

Se alega que no es un incumplimiento imputable al Ayuntamiento la falta comunicación de instalaciones eléctricas de baja tensión "antes de su puesta en servicio en la fecha límite de la justificación", prevista en la Orden EIE/1731/2017, de 5 de octubre, ya que se encontraba debidamente presentado el 25-12-2020 en "Eléctricas", siendo la fecha límite el 31-12-2020, si bien por errores de forma mus modificado el 5-1-2021 y sellado el 8-1-2021.

Subsidiariamente, alega que sería un incumplimiento formal levísimo con incorrecta aplicación del art. 17.1.2.a y b de la orden de convocatoria PRE/265/2019; nulidad de pleno derecho por vulneración del principio de legalidad, seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, así como del art. 14 de la CE el principio de igualdad, nulidad por falta de motivación y nulidad por inaplicación del principio de proporcionalidad.

En el suplico de la demanda se pide " se anule el acto impugnado por no ser conforme a Derecho en los términos expuestos en la presente demanda y se acuerde su sustitución por otro en el que se fije la cantidad a reintegrar en el importe de 15.519,64 € según el siguiente desglose: 10.579,30 € de principal más 563,02 € de intereses de demora correspondiente a la baja en la adjudicación que no se discuten con más 4.156,13 € correspondientes a iluminación más 221,19 € de intereses de demora propuestos por la demandada respecto de tal partida, condenando consiguientemente a la Administración recurrida al abono al Ayuntamiento de Cuevas Labradas del exceso ya reintegrado que asciende a 36.896,62 € ".

Es decir, se acepta que haya un reintegro parcial conforme al informe de la Dirección General de Relaciones Institucionales ( Documento 24 del índice telemático y número 6.a del expediente administrativo) en el que se informaba favorablemente una estimación parcial del recurso proponiendo para su resolución un incumplimiento por la partida de iluminación de 4.156,13 € más 221,19 € de intereses, esto es, un total de reintegro de 4.377,32 €.

SEGUNDO- Hechos.

Por Orden PRE/265/2019, de 14 de marzo se convocan subvenciones con cargo al Fondo de Inversiones de Teruel del año 2018 para infraestructuras municipales de dicha provincia.

Por Orden PRI/576/2020, de 2 de julio, se modifica la Orden PRE/265/2019, de 14 de marzo, por la que se convocan subvenciones con cargo al Fondo de Inversiones de Teruel del año 2018 para infraestructuras municipales de dicha provincia.

El demandante solicitó subvención FITE 18, acompañando Proyecto de ejecución proyecto de "Ejecución de pista de pádel en zona deportiva en Cuevas Labradas".

Por Orden PRI/1397/2019, de 17 de octubre, se resuelven las alegaciones y solicitudes presentadas y se resuelve definitivamente la convocatoria de subvenciones con cargo al Fondo de Inversiones de Teruel del año 2018 para infraestructuras municipales de dicha provincia, siéndole concedida la cantidad de 88.956,04 €.

El ayuntamiento solicitó prórroga para la justificación de la subvención con cargo al FITE 2018 para infraestructuras municipales concedida, acompañando Informe técnico de la Dirección de Obra relativo a la prórroga del plazo.

Dicha prórroga fue concedida por Orden de la Consejera de Presidencia y Relaciones Institucionales, del 24 de agosto de 2020 por la que se estima la prórroga solicitada para el plazo de ejecución y justificación de la subvención concedida al Ayuntamiento de Cuevas Labradas con cargo al Fondo de Inversiones de Teruel del año 2018 para infraestructuras municipales de dicha provincia, estimándose la ampliación de plazo solicitada por el ayuntamiento de Cuevas Labradas para la justificación de la actuación hasta el 31 de diciembre de 2.020.

Se presentó cuenta justificativa de la subvención, evacuándose informe técnico de la Dirección General de Administración Local de control de justificación de subvenciones FITE 2018 para infraestructuras municipales del Ayuntamiento de Cuevas Labradas en el que se aplicaba una penalidad del 50% del importe justificado " por no disponer de la comunicación de instalaciones eléctricas de baja tensión antes de su puesta en servicio en la fecha límite de la justificación", afirmando que se obtiene a fecha 08.01.21.

Evacuada propuesta de acuerdo de inicio de expedientes de reintegro correspondientes a subvenciones concedidas con cargo al fondo de inversiones de Teruel del año 2018 para infraestructuras municipales en dicha provincia, se dictó ulterior Orden de la Consejera de Presidencia y Relaciones Institucionales por la que se inician expedientes de reintegro correspondientes a subvenciones concedidas con cargo al Fondo de inversiones de Teruel del año 2018 para infraestructuras municipales de dicha provincia, y previa tramitación administrativa se dictó Orden de la Consejera de Presidencia y Relaciones Institucionales por la que la que se resuelve el procedimiento de reintegro relativo a las subvenciones concedidas por Orden PRI/1397/2019, de 17 de octubre por la que se resolvió la convocatoria de subvenciones con cargo al Fondo de Inversiones de Teruel del año 2018, para infraestructuras municipales.

En la mencionada Orden de la Consejera de Presidencia y Relaciones Institucionales por la que la que se resuelve el procedimiento de reintegro relativo a las subvenciones concedidas por Orden PRI/1397/2019, de 17 de octubre por la que se resolvió la convocatoria de subvenciones con cargo al Fondo de Inversiones de Teruel del año 2018, para infraestructuras municipales se indicaba en su anexo respecto del motivo de reintegro 1:

" se carece en la citada fecha de las autorizaciones, licencias, permisos, etc. necesarios para su ejecución y/o puesta en uso de la actuación subvencionada, o bien no se ha puesto en funcionamiento. Reintegro del 50% de la cantidad correctamente justificada dado que las citadas autorizaciones, licencias, permisos, etc..., se han obtenido en el plazo de 6 meses desde que finalizó el plazo de justificación. 39.188,37€".

Aparte de dicho reintegro, se acordó el reintegro de 10.579,30 €, debido a una baja en la oferta de la obra, el cual no es objeto de recurso. Se pagaron por el Ayuntamiento 52.416,26 €, de los que corresponden 49.767,67€ al principal y 2.648,59€.

TERCERO- Solución del caso.

La cuestión ya ha sido resuelta por la sentencia 150/2022 de 21 de marzo, PO 256/2020, para caso idéntico, si bien de convocatoria anterior, habiendo habido otra similar, nº 140/2022 de fecha 15 de marzo de 2.022, Procedimiento Ordinario 255/2020 y otra de 24 de febrero de 2.022, relativa al Recurso nº 245/2020.

En la 150/2022 se trataba de la convocatoria hecha por ORDEN PRE/2164/2017, de 28 de diciembre, por la que se convocan subvenciones con cargo al Fondo de Inversiones de Teruel del año 2017, para infraestructuras municipales de dicha provincia. El art. 171.2 decía: " Otros incumplimientos

a) Si estando ejecutada la actuación subvencionada dentro del plazo de ejecución, no obstante, se carece en la citada fecha de las autorizaciones, licencias, permisos, etc...necesarios para su ejecución y/o puesta en uso de la actuación subvencionada: El 50% de la cantidad que se considera correctamente justificada.

En este caso el beneficiario deberá presentar las correspondientes autorizaciones, licencias, permisos, etc... necesarios para la ejecución y/o puesta en uso de la actuación subvencionada, en el plazo de 6 meses a contar desde que finaliza el plazo de justificación. En el caso de que no se presenten, se iniciara el correspondiente expediente de reintegro por el restante 50%."

Su tenor literal se reprodujo casi totalmente en nuestro caso, con un pequeño añadido, que reseñamos en negrita, y que no cambia la cuestión

:

" 1.2 Otros incumplimientos. a) Si estando ejecutada la actuación subvencionada dentro del plazo de ejecución, no obstante, se carece en la citada fecha de las autorizaciones, licencias, permisos, etc. necesarios para su ejecución y/o puesta en uso de la actuación subvencionada , o bien no se ha puesto en funcionamiento: El 50% de la cantidad que se considera correctamente justificada. En estos casos el beneficiario deberá presentar las correspondientes autorizaciones, licencias, permisos, etc.necesarios para la ejecución y/o puesta en uso de la actuación subvencionada, en el plazo de 6 meses a contar desde que finaliza el plazo de justificación y /o acreditar su puesta en funcionamiento. En el caso de que no se preséntense iniciará el correspondiente expediente de reintegro por el restante 50%"

Por ello, debemos traer a colación lo dicho en tal sentencia y aplicar el mismo criterio:

" SEGUNDO: La exigencia de cumplimiento de la comunicación de la instalación de baja tensión en esta subvención.

Como ha quedado expresado la Administración exige el reintegro por no haber cumplido este requisito.

En la Orden de la convocatoria vemos que consta.

Decimoquinto.- Justificación de las subvenciones.

2.2. Certificado de autorizaciones, licencias, permisos, etc... necesarios para la realización y puesta en uso de la actuación subvencionada (anexo VIII).

Decimoséptimo.- Incumplimientos del beneficiario

1.2 Otros incumplimientos. a) Si estando ejecutada la actuación subvencionada dentro del plazo de ejecución, no obstante, se carece en la citada fecha de las autorizaciones, licencias, permisos, etc... necesarios para su ejecución y/o puesta en uso de la actuación subvencionada: El 50% de la cantidad que se considera correctamente justificada. En este caso el beneficiario deberá presentar las correspondientes autorizaciones, licencias, permisos, etc... necesarios para la ejecución y/o puesta en uso de la actuación subvencionada, en el plazo de 6 meses a contar desde que finaliza el plazo de justificación. En el caso de que no se presenten, se iniciara el correspondiente expediente de reintegro por el restante 50%.

Lo primero que hemos de indicar es que además el Ayuntamiento -como se dice en demanda- no le corresponde efectuar ese comunicación, ya que la norma obliga a que sean los instaladores los que deban hacerlo.

Así el artículo 4 de la mencionada Orden EIE/1731/2017 regula las actuaciones que están sometidas a acreditación y el articulo 5 regula los Sujetos obligados, y dispone:

" 1. En las comunicaciones de "nueva instalación ", de "ampliación", de "modificación de importancia", de "modificación" (no de importancia) y de "renovación anual del certificado de instalación temporal" serán las empresas instaladoras de instalaciones de baja tensión, con personalidad física o jurídica, quienes habiendo realizado y/o reconocido y verificado la instalación, tendrán la obligación de comunicar el cumplimiento de las condiciones de seguridad industrial reglamentariamente exigibles en los términos establecidos en la presente orden. 2. Los titulares de las instalaciones estarán obligados a realizar las comunicaciones de " baja " de instalación."

Es evidente, por lo tanto, que en este caso el Ayuntamiento siendo el titular de la instalación, está obligado a realizar las comunicaciones de baja, pero no las modificaciones de importancia que corresponde a las empresas instaladoras o técnicos habilitados, por lo tanto no puede incumplir no lo que está legitimado para efectuar.

En cualquier caso -y a este Tribunal nos parece el motivo fundamental para estimar la demanda-, no podemos entender que los términos " autorizaciones, licencias, permisos", sean mínimamente análogos con el término de "comunicación" que es lo que aquí se ha incumplido.

No solo por la definición ordinaria, dado que según el diccionario jurídico de la RAE "comunicación (previa)" que sería el caso, " Documento por el que un interesado pone en conocimiento de la Administración pública competente sus datos identificativos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad". mientras que "autorización" es definida como "Licencia, permiso o habilitación otorgada por un órgano administrativo a una empresa o particular, a los efectos de que pueda ejercer actividades cuya práctica somete el ordenamiento jurídico al cumplimiento de determinados requisitos cuya concurrencia debe comprobarse previamente por una administración pública.".

Esa diferencia entre "comunicación" y autorización se ve con claridad, al referirnos a que la comunicación es un mero acto de voluntad que no conlleva la decisión previa de la administración, ni un previo juicio técnico que permita el ejercicio de la actividad. La Orden EIE/1731/2017 regula en su Capítulo II "Las actuaciones sometidas a acreditación ante la Administración", mientras que en su Capítulo III regula "Las actuaciones sometidas a Autorización de la Administración", es decir la propia norma es la que distingue entre la comunicación y autorización dejando claro cuáles son las actuaciones que deben someterse a autorización y que se recogen en los artículos 14 a 18. Es más la propia norma en su artículo 13 referido a la forma de presentar las comunicaciones dice en su apartado 6: "En ningún caso, el hecho de que una comunicación se dé por practicada, supone la aprobación técnica del proyecto, si lo hubiera, ni un pronunciamiento favorable por parte de la Administración sobre la idoneidad técnica de la instalación, acorde con los reglamentos y disposiciones vigentes que la afectan." No estamos ante una autorización, licencia o permiso que se deba tener para la ejecución del proyecto, porque esta comunicación tiene carácter de declaración de que lo ejecutado se ha realizado correctamente en relación con la seguridad industrial, hecho que queda patente si quien realiza la instalación es una empresa autorizada y quien dirige la ejecución es un Técnico habilitado.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo tampoco es ajena a la diferencia, entre autorización o licencia que permite la actividad y otro tipo de comunicaciones. Así se indica en STS de 16 de noviembre de 2021 (ROJ 4204/2021 ) que sostiene:

Entre los condicionamientos a los que queda sujeta la percepción de la ayuda pública se encuentra el de obtener las autorizaciones administrativas necesarias para la instalación o ampliación de la industria o actividad subvencionada, cuyo incumplimiento determinará el reintegro de los incentivos.

Recordábamos en la reciente sentencia de 11 de noviembre de 2014 (recurso número 373/2013 ) algunos de los precedentes jurisprudenciales en los que habíamos considerado que la falta de las autorizaciones preceptivas legitima la declaración de incumplimiento de las condiciones exigibles para el disfrute de las ayudas públicas. Entre aquellos precedentes figura la sentencia de 11 de octubre de 2006 (una de las invocadas ahora por el Abogado del Estado) mediante la que rechazamos el recurso de casación número 10110/2003 , interpuesto contra una sentencia de instancia que, a su vez, corroboraba la validez del acuerdo administrativo en que se exigía el reintegro de la subvencion ante el incumplimiento de la condición consistente en obtener las preceptivas licencias de obra y de apertura para la instalación de la fábrica, dentro del período correspondiente.

Abordábamos en aquella sentencia, con cita de la también ahora alegada por el Abogado del Estado, de 7 de diciembre de 2005 (recurso de casación número 282/2004 ), las cuestiones relativas al incumplimiento de este género de condiciones, insertas normalmente como cláusulas generales del pliego. Afirmábamos que las empresas beneficiarias de los incentivos han de cumplir "las obligaciones exigibles conforme a la legislación vigente", entre las que se encuentra, cuando se trata de la construcción de una fábrica, la preceptiva de obtener las licencias de obra y apertura sin las cuales la actividad de facto realizada es ilegal.

Pero se está refiriendo a licencias imprescindibles para el ejercicio de la actividad y además, licencias que no se han terminado por conseguir.

Añadíamos que "[...] no se trata, en este caso, de una obligación meramente accesoria o secundaria, sino de una autorización esencial para comprobar que la actividad [...] se ajusta a los términos legalmente exigibles", premisa de la que deducíamos que la carencia de dicha autorización antes del fin del período de vigencia suponía un incumplimiento bastante para generar la obligación de reintegro. Y es que, en efecto, las autorizaciones municipales para la instalación de una fábrica en su territorio son inexcusables y su ausencia reviste una especial gravedad.

Y concluíamos con unas afirmaciones que también aplicábamos al recurso 373/2013: "Lo cierto es, pues, que ni la empresa actora obtuvo aquellas autorizaciones [...] ni, habiendo podido instar dentro del plazo de vigencia del expediente una ampliación del citado período con objeto de cumplir esta condición, tampoco lo hizo. Incurrió, por lo tanto, en un hecho consumado que (sin perjuicio de otro tipo de respuesta administrativa, por ejemplo, de orden sancionador) no puede cohonestarse con la percepción de fondos públicos gratuitos para el ejercicio de la actividad cuando ésta, en el momento exigido por la resolución que concedía el incentivo (y aun varios años después), no cuenta con las autorizaciones exigibles".

Delimitando supuestos en los que esta falta de autorización no es enteramente achacable al subvencionado como es el caso.

Es cierto que este tribunal ha tomado en consideración el principio de responsabilidad individual y de culpabilidad del sujeto cuando la inejecución de una instalación (en esos casos fotovoltaicas) era imputable a un tercero o a la Administración (por ej. por las demoras en la tramitación administrativa) (entre otras en SSTS nº 2026/2017, de 19 de diciembre de 2017 (rec. 1198/2017 ) y nº 1777/2018, de 14 de diciembre de 2018 (RCA 393/2018 ). En la STS nº 1053/2021, de 19 de julio de 2021 (rec. 7234/2020 ) se planteó la imposibilidad de ejecutar el proyecto y la puesta en funcionamiento de la instalación que daba derecho a la obtención de un régimen primado fue debida a que la negativa inicial, en ese caso de la Agencia Española de Seguridad Aérea y su tardanza en resolver los recursos administrativos. Pero en estos casos no se debatía si debía o no devolverse la subvención concedida por un proyecto no ejecutado sino si se debían de ejecutarse o devolverse los avales que garantizaban el cumplimiento de las obligaciones, cuestión bien distinta a la que nos ocupa

Por todo ello ha de estimarse el recurso y también porque como se sostiene en demanda es evidente a la vista de lo razonado que debe darse una distinta interpretación a la autorización y a la comunicación, siendo particularmente oscura la base decimoquinta, que en su redacción actual debe interpretarse como queda dicho. Oscuridad que se aprecia a la vista del expediente administrativo y de los distintos recursos que se siguen por la misma causa ante este Tribunal, algo que además ha ocurrido a una buena parte de los municipios que solicitaron la subvención como son Calamocha, Crivillén, Albalate del Arzobispo, Hijar, Valderrobres, Escucha, Bueña, Torrelacarcel, Alcorisa, Villarroya de los Pinares, Palomar de Arroyos, Guadalaviar, Tronchón, Torres los Negros, Cortes de Aragón, Ariño y Ferreruela de Huerva. ( se refiere por error a cláusula decimoquinta cuando es decimoséptima 1.2.a)

TERCERO: El principio de proporcionalidad en el incumplimiento de los requisitos exigidos en las subvenciones públicas.

Como también se aduce en demanda, también considera esta Sala que la Administración ha incumplido este principio.

Este principio de proporcionalidad está regulado en los arts. 17.3.n) y 37.2 de la ley 38/2003 de 17 de noviembre de Subvenciones y art. 12 y 45 de la Ley General de Subvenciones de Aragón . Y efectivamente en la STS de 17 de abril de 2018 y en otras posteriores como la STS de 16 de noviembre de 2021 se dice al respecto:

"...existe una línea jurisprudencial sobre la aplicación del principio de proporcionalidad que considera procedente su utilización para moderar los efectos del reintegro en aquellos casos en que se ha producido un cumplimiento parcial de los compromisos contraídos, considerando que el reintegro de las subvenciones percibidas no debía ser total sino proporcionado al grado de efectivo cumplimiento de las obligaciones."

Si aplicamos por tanto esta doctrina al presente caso debemos coincidir con el Ayuntamiento recurrente en que se ha ejecutado correctamente y dentro de plazo la obra, y se ha acreditado que los gastos aportados se corresponden con la inversión realizada, en la parte finalmente justificada como veremos. Por otro lado el incumplimiento como venimos indicando es formal, pues la obras se han ejecutado y han entrado en funcionamiento y además, siendo absolutamente estimable la situación descrita en demanda, se concede la subvención en julio de 2018 y en plazo de cinco meses, ha de tramitarse el proyecto, adjudicar las obras, ejecutarlas y abonarlas".

Por todo lo anterior, procede estimar el recurso.

CUARTO- Congruencia.

Aun cuando la cláusula no impediría una anulación total, el principio de congruencia impide al Tribunal ir más allá de lo solicitado por la parte, por lo que deberemos limitarnos a estimar la pretensión en sus propios términos:, por lo que anulamos el acto impugnado por no ser conforme a Derecho en los términos expuestos en la demanda y acordamos su sustitución por otro en el que se fije la cantidad a reintegrar en el importe de 15.519,64 € según el siguiente desglose: 10.579,30 € de principal más 563,02 € de intereses de demora correspondiente a la baja en la adjudicación que no se discuten, más 4.156,13 € correspondientes a iluminación más 221,19 € de intereses de demora propuestos por la demandada respecto de tal partida, condenando consiguientemente a la Administración recurrida al abono al Ayuntamiento de Cuevas Labradas del exceso ya reintegrado que asciende a 36.896,62 €, a lo que se sumarán los intereses legales desde que se hizo el reintegro, que resulta indebido.

QUINTO- Costas.

Procede imponer las costas a la administración, sin que puedan exceder en ningún caso de 1.500 euros, conforme al art. 139 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación