Sentencia Contencioso-Administrativo 71/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 582/2020 de 19 de febrero del 2024

PRIMERO. - Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Orden del Consejero de Hacienda y Administración Pública de 15 de febrero de 2021, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 9 de octubre de 2020, de la Dirección General Función Pública y Calidad de los Servicios, por la que se desestima la solicitud del recurrente de reconocimiento de la condición administrativa de empleado público fijo de la Administración Pública.

SEGUNDO. - La parte demandante interesa se dicte una sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en el suplico de su demanda lo siguiente:

" 1. Declare no conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada y, en particular, las resoluciones de 9-10-2020 de la Dirección General de Función Pública y de 15-2-2021 de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Diputación General de Aragón, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por mi representado frente a la primera.

2. Declare que el período de veintiún años de servicios presta-dos por el recurrente como funcionario interino representa una "duración inusualmente larga" en el sentido del apartado 64 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de junio de 2018, asunto Montero Mateos (C-677/16 ).

3. Declare que la prestación de servicios profesionales del recurrente constituye una sucesión de relaciones de empleo de duración determinada en el sentido del artículo 5.1 de la Directiva 1999/70/CE, de 28-6-1999 , relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada.

4. Declare la existencia de abuso de derecho y/o fraude de ley en la temporalidad de la relación de empleo del recurrente, en el sentido de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil y del artículo 5 de la Directiva 1999/70/CE, de 28-6-1999 , relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada.

5. Declare que el acto de nombramiento del recurrente se halla incurso en precario y acuerde su conversión en otro acto de nombramiento de funcionario de carrera [ex art. 50 LPAC ] o, subsidiariamente, reconozca al solicitante su condición de "funcionario de hecho" con todas las consecuencias legales.

6. Declare que la eventual pérdida de su empleo constituye un daño económico manifiesto para el recurrente conforme a las máximas comunes de la experiencia.

7. Declare la responsabilidad patrimonial de esta Administración y reconozca el derecho del recurrente a ser indemnizado, en analogía con los criterios de la normativa laboral, por la eventual extinción de su relación de empleo, en los importes interesados a continuación: a) El equivalente a la indemnización prevista en el Estatuto de los Trabajadores para el despido improcedente. b) O bien, subsidiariamente, el equivalente a la indemnización prevista en el Estatuto de los Trabajadores para el despido por causas objetivas. c) O bien, subsidiariamente, el equivalente a la indemnización prevista en el Estatuto de los Trabajadores para el caso de finalización de los contratos de trabajo temporal.

8. Condene en costas a la Administración demandada".

Expone que el actor presta servicios para la Administración demandada desde el 9-8-1999, cuando ingresó como veterinario sustituto en el Matadero de Carnes de Fraga. Hoy acumula veintidós años de servicios prestados como veterinario para esa misma Administración a lo largo de setentaiún nombramientos concatenados. Superó todas las pruebas selectivas convocadas en 2001 para el ingreso en la Escala Facultativa Superior de Veterinarios de Administración Sanitaria del Cuerpo de Funcionarios Superiores de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón. A resultas de lo cual fue incluido en la lista elaborada por la Dirección General de Función Pública para la provisión interina de los puestos de trabajo de esta especialidad, en resolución de 31 de marzo de 2003. Desde su último nombramiento de 1 de julio de 2015, presta servicios en el Matadero de Binéfar, como Veterinario de Administración Sanitaria adscrito al Servicio Provincial de Huesca del Departamento de Sanidad, en la plaza vacante identificada en la relación de puestos de trabajo con el número NUM000. En estas circunstancias formuló a la Administración demandada la solicitud iniciadora del expediente administrativo de referencia en el proceso de autos, que fue desestimada por la resolución de 9-10-2020 de la Dirección General de Función Pública y, posteriormente, por la resolución de 15-2-2021 de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Diputación General de Aragón, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la primera.

Muestra su discrepancia con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sus Sentencias (C/A) de 26-9-2018 (asuntos Martínez/Castrejana). Su planteamiento es la solicitud de aplicación de la doctrina del funcionario de hecho, por prestar a la Administración un efectivo servicio, pero, sin embargo, su situación administrativa no es regular, por lo que no puede ser considerado como funcionario de derecho. Concurren a su juicio los elementos precisos para reconocerle funcionario de derecho: [1] la existencia legal del cargo, [2] su posesión efectiva y,

en fin, [3] la apariencia de legitimidad del título o nombramiento. Como alternativa plantea una segunda solución, es que, mediante la conversión prevista en el artículo de la 50 de la LPAC, "[l]os actos [administrativos] nulos o anulables que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirán los efectos de éste". Lo que ofrece también una solución coherente y ponderada con los principios de legalidad y conservación del acto administrativo. El nombramiento de interinidad contiene así los mismos elementos constitutivos de otro distinto: el nombramiento de funcionario titular. Por lo que nada impide que produzca los mismos efectos de éste [ art. 50 LPAC], si de lo que se trata es de garantizar la adecuación a la legalidad de la actuación administrativa y la preservación del contenido útil del acto administrativo. Utile per inutile non vitiatur. Cita la Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1984. Niega que la pretensión deba ser denegada por los principios de igualdad, mérito y capacidad.. Alude a la incoherencia en las normas reguladoras de este tipo de procedimientos selectivos -y de cómo conducen a resultados irracionales al amparo de una interpretación "formalista" de los principios de mérito y capacidad- consistente en la negativa a valorar, como mérito profesional, la experiencia acreditada del candidato, por el solo hecho de que tal experiencia tuviera su origen en el desempeño -real y efectivo- de un nombramiento que luego, al paso del tiempo, resulta posteriormente invalidado en vía judicial. Y asimismo a la incoherencia de que no existe discriminación en los baremos de méritos para el acceso al empleo público cuando la Administración no valora la prestación de servicios en centros concertados o lo hace en menor medida que en centros públicos. Solicita una indemnización por el perjuicio irrogado a consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración en la gestión de personal y, en concreto, de la relación de empleo del solicitante. En concreto, su eventual cese es equiparable al supuesto de los derechos indemnizatorios de un precarista y, además, por qué esta indemnización es parangonable con la prevista por la normativa laboral en los casos de extinción del contrato de trabajo y debe computarse conforme a estos criterios. Alude a la presunción de daño por extinción de la relación de empleo temporal

Por su parte, la Administración demandada se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso interpuesto. Admite que el recurrente presta sus servicios en la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón como funcionario interino adscrito a la Dirección Provincial de Sanidad, Bienestar Social y Familia de Huesca del Gobierno de Aragón, desde el 8 de julio de 2015, ocupando un puesto en la Clase de Especialidad de Veterinarios de Administración Sanitaria. Con anterioridad se produjeron nombramientos como funcionario interino por sustituciones por vacaciones, licencias y permisos de los veterinarios titulares desde el año 1999. Presentó el 17 de septiembre de 2020 escrito en el que solicitaba la declaración de abuso de derecho o fraude en la temporalidad de la relación de empleo, de reconocimiento de funcionario de carrera, subsidiariamente, se reconozca su condición de "funcionario de hecho" con todas las consecuencias legales, más el reconocimiento de una indemnización, fue desestimada por Resolución del Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios de 9 de octubre de 2020. Contra dicha Resolución, se presenta recurso de alzada que se desestima mediante Orden del Consejero de Hacienda y Administración Pública, de fecha 15 de febrero de 2021, contra la que se interpone el presente recurso contencioso-administrativo. En este caso el recurrente ha formulado directamente la reclamación solicitando, bien la transformación de su relación de empleo en condición de empleado fijo, con su derecho a ocupar el puesto de manera definitiva sin necesidad de realizar proceso selectivo alguno, pretensión que bajo otro planteamiento pero con el mismo efecto realiza de manera alternativa al plantear como pretensión la declaración de un futuro cese en las misma condiciones que esta categoría nueva equiparable determina en su demanda. Por tanto, a diferencia de otros supuestos, la parte recurrente no acciona contra la diligencia de cese. Cita las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre, dictadas en sendos recursos 1425 y 1426/2018, por la Sección Cuarta en las que se razona que "no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud . El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas". Y asimismo reseña que el TJUE subraya que "de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo". Defiende, en fin, la inexistencia de fraude de ley y abuso de la temporalidad en la contratación de la recurrente; la imposibilidad de establecer los efectos de ese abuso de temporalidad alegado, sancionando a la Administración Pública, declarando al recurrente como funcionario de carrera o "funcionario de hecho"; y la inexistencia de derecho a indemnización por cese, lo que denomina daño económico manifiesto, y responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.

TERCERO. - La controversia planteada refiere un problema estrictamente jurídico, cual es, la conformidad o no a Derecho de la resolución que denegó a las recurrentes la solicitud formulada de transformación del vínculo temporal que le une a la Administración demandada en otro de carrera o de naturaleza indefinida no fija.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado de modo reiterado sobre la cuestión advirtiendo que no cabe para la relación estatutaria o funcionarial la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida en el Derecho español ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

La sentencia núm. 1547/2021, de 21 de diciembre, en la que el Tribunal Supremo, basándose fundamentalmente en su previa sentencia núm. 1534/2021, de 20 de diciembre, así como en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, declaró, lo siguiente:

" 1.º) que una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de veintidós años da origen a una utilización abusiva y no justificada de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, contraria a la cláusula 5 del acuerdo marco incorporado a la Directiva 1999/70 .

2.º) que, constatada esa utilización abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5 del acuerdo marco incorporado a la Directiva 1999/70 , la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado, sino que la consecuencia jurídica será la expuesta en nuestras anteriores sentencias de 26 de diciembre de 2018 (recursos de casación 785 y 1305/2015 ), a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del estatuto básico del empleado público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la administración con arreglo a las normas generales de esta".

El reciente auto de 11 de septiembre de 2023 -rec. de amparo 1055/2023- (BOE de 12 de octubre) ha inadmitido a trámite el recurso de amparo contra la referida sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, núm. 1547/2021, de 21 de diciembre, motivando como sigue:

"(...) No se aprecia que esta "interpretación auténtica" de la citada cláusula -- se refiere a la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco -- haya sido contradicha, desconocida ni preterida por las resoluciones judiciales impugnadas en amparo, sino más bien lo contrario. Y ello porque, si bien es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo asocia a la situación de abuso laboral padecida por la recurrente medidas sancionadoras que, atendiendo a la jurisprudencia europea, pudieran no ser suficientemente efectivas, dicha sentencia se ajusta plenamente a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión acerca de la falta de efecto directo de la cláusula 5.1 del acuerdo marco y del margen de apreciación que esta atribuye a los Estados miembros.

(...)

Se ha de rechazar la vulneración del derecho fundamental a la igualdad ( art. 14 CE ), en el sentido en que este ha sido configurado por nuestra consolidada doctrina. Denuncia la demanda de amparo la desigualdad material que existe entre los empleados públicos interinos o temporales y los fijos, por cuanto solo los segundos gozan de un estatuto de estabilidad reforzada en el empleo a pesar de que puedan darse supuestos en que el personal temporal desempeña funciones equivalentes a las del personal fijo durante un periodo muy prolongado de tiempo. Lo que en este punto discute la recurrente, por lo tanto, no es el concreto contenido de su estatuto jurídico como empleada temporal, cuestión respecto de la cual se pronunció específicamente el Tribunal Supremo en la sentencia impugnada (reconociéndole el derecho a la igualdad de trato respecto de los empleados fijos por lo que respecta a las "condiciones de trabajo", entre ellas la "carrera profesional horizontal" del art. 17 TRLEEP, pero no por lo que atañe a la "carrera profesional vertical" ni a la "promoción interna" de los arts. 17.2 y 18 TRLEEP, respectivamente). Lo que se controvierte es, directamente, la no transformación en fijo de ese vínculo temporal, como decisión potencialmente vulneradora del derecho fundamental a la igualdad".

Cabe añadir respecto a la petición de reconocimiento de la condición de funcionario de hecho que el derecho de acceso al empleo público sólo puede hacerse de conformidad a lo dispuesto en el propio TREBEP ( Art. 55.1, 61, 62 TREBEP) , no siendo posible una adquisición del mismo por el mero lapso temporal.

En este sentido puede citarse, entre otras, la STSJ de CAST.LA MANCHA sección 2 del 22 de diciembre de 2023 en la que se razona: " con la petición hecha por la parte actora de que se les considere "funcionarios de hecho" lo que se está pidiendo, también, es la fijeza, y esa es una condición que en ningún caso se puede reconocer.

Finalmente, tampoco podemos pronunciarnos sobre una hipotética naturaleza laboral de la relación, precisamente porque no es la que tienen sus nombramientos, que lo son de personal estatutario, y para alterar esa naturaleza en el sentido pretendido por la parte esta Sala carecería de Jurisdicción.

El Tribunal supremo es contundente en esta conclusión. En sentencias recientes de 30 de noviembre de 2021, recurso de casación nº 6302/18 , y de 22 de diciembre de 2021, recurso de casación 6876/19 señala ".....En primer lugar,, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración...."".

Y asimismo, conforme a la sentencia de que también compartimos, " la vía de hecho no se considera que ampare peticiones como la que hace el demandante, pues es el derecho el que debe instrumentar la pretensión y aquí no lo hace. El derecho de acceso al empleo público sólo puede hacerse de conformidad a lo dispuesto en el propio TREBEP ( Art. 55.1 , 61 , 62 TREBEP ), no siendo la acumulación de periodos temporales uno de los sistemas previstos en nuestra legislación, igual que tampoco lo es la prescripción adquisitiva sobre plazas. No cabe la prescripción adquisitiva de un derecho sobre una plaza pública en el régimen constitucional y legal que resulta aplicable".

CUARTO. - Podemos resumir así la jurisprudencia dictada por la Sala Tercera, siguiendo lo manifestado en la reciente sentencia de 29 de junio de 2023 ( ROJ: STS 3005/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3005):

1º La finalidad de la cláusula 5 del Acuerdo Marco es objetiva: que en los ordenamientos internos de los Estados miembros haya normas efectivamente disuasorias que impidan o dificulten la utilización injustificada, luego abusiva, de alguna de las formas de relación funcionarial de empleo temporal.

2º El abuso concurre cuando los nombramientos no se hacen para atender a los supuestos para los que están legalmente previstos, sino para atender situaciones permanentes y así se acude a renovaciones sucesivas en el mismo puesto o no ofertando una plaza vacante a quienes son funcionarios de carrera.

3º La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

4º Constatado el abuso, la reacción no puede ser aplicar al ámbito de las relaciones funcionariales los criterios de la legislación laboral. Esa relación de servicio funcionarial, a diferencia de la laboral, es estatutaria, regida por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. Al no haber identidad de razón con la legislación laboral, carece de fundamento impetrar de los tribunales de este orden jurisdiccional institutos propios del Derecho Laboral, ni siquiera como fuente de inspiración; y lo mismo cabe decir respecto de la alegada jurisprudencia del orden social.

5º Consecuencia de la inaplicabilidad de las categorías propias de la legislación laboral, es que nuestra jurisprudencia rechaza la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de abuso por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado nuestra jurisprudencia que no procede reconocer el derecho a ser indemnizado por su cese.

6º La solución que esta Sala viene sosteniendo es que sí cabe reconocer frente al abuso el derecho a que se mantenga la relación de empleo temporal hasta que la Administración cumpla con la obligación, ya sea de cubrir esa vacante con funcionarios de carrera o se amortice la plaza o bien, en caso de sustituciones o funciones de refuerzo, mantener en el puesto hasta que se cubra la plaza por funcionarios de carrera.

7º Cuando se produzca el cese, la resolución de la relación de empleo temporal no implica que nazca el derecho a ser resarcido aplicando las reglas de las relaciones laborales en caso de resolución de la relación laboral. Ahora bien, conforme a lo declarado en las sentencias 1425 y 1426/2018, ambas de 26 de septiembre (recursos de casación 785 y 1038/2017, respectivamente), sí cabe plantear una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de esta, si bien partiendo de la premisa de que el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño efectivo e identificado, luego por esa sola circunstancia no cabe reconocer un derecho a indemnización.

8º Sí cabe reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños.

QUINTO. - Es hecho indiscutido que D. Daniel, con DNI NUM001, funcionario interino, ha prestado servicios en puesto RPT nº NUM000 de Veterinario de Administración Sanitaria, Nivel 22, complemento específico B, especial X, adscrito al Servicio Provincial de Huesca, en el Matadero Fibrin de Binéfar, desde 8 de julio de 2015 hasta la actualidad. D. Daniel no se encontraba en la lista de espera derivada del proceso selectivo, si bien sí que se encontraba en dicha lista de espera de méritos, por lo que fue llamado y expresó su aceptación al puesto ofertado nº RPT NUM002 del Servicio Provincial de Huesca (Castejón de Sos), implicando el desplazamiento (cese) de la sustituta Dª Encarna. Con anterioridad se produjeron nombramientos como funcionario interino por sustituciones por vacaciones, licencias y permisos de los veterinarios titulares desde el año 1999.

Consta por tanto un relevante desempeño de funciones como interino, sin que se haya acreditado debidamente que la permanencia en el puesto desde 2015 obedeciese a motivos coyunturales, por lo que, en los términos empleados por el Tribunal Supremo en las sentencias de 30 de noviembre de 2021, 20 de diciembre de 2021 y de 8 de febrero de 2022, existe una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, al cubrirse su plaza durante un prolongado lapso temporal sin que se haya acreditado debidamente que no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

Es importante destacar, no obstante, que aunque el TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada -sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana, C184-15 y C 197/15 -, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido rechazando reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de carrera.

En este sentido, la sentencia 1409/2021 de 1 de diciembre, rec. 7494/2019, descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional"

En definitiva, la doctrina jurisprudencial impide estimar la pretensión principal de la demanda- reconocimiento de su condición de "funcionario de hecho".

SEXTO. - No cabe como medida coercitiva efectiva para evitar el abuso de la contratación temporal indemnización .

La sentencia del TS del 19 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3641/2023 - ECLI:ES:TS:2023: 3641) se remite a la sentencia 1401/2021, de 30 de noviembre --recurso de casación 6302/2018-- que en su fundamento de derecho quinto señaló lo siguiente:

"(...) Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias".

Respecto de la aplicación de sanciones e indemnizaciones como medida disuasoria frente al abuso de la temporalidad, señala :

"En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

En cuanto a la diferencia entre el abuso de la temporalidad en el ámbito laboral respecto del ámbito funcionarial, en la sentencia 1401/2021 se declaró:

"En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración".

Asimismo, distingue la sentencia las indemnizaciones sancionadoras de las resarcitorias al manifestar:

"En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificadas por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

(...)

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

(...) Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración".

Y concluye la referida sentencia de 19 de septiembre de 2013:

" Con base en lo expuesto, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA y conforme a la normativa aplicable al caso ratione temporis, cabe concluir en estos términos:

1º Que el hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva no implica, automáticamente, que el funcionario interino cesado haya sufrido un daño efectivo e identificado, luego no cabe reconocer un derecho a indemnización por esa sola circunstancia.

2º Sí cabrá reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños"; criterio que resulta de aplicación al supuesto enjuiciado respecto a la doctrina que se establece en la misma aun cuando aquí la pretensión no se dirige contra la diligencia de cese.

Significar que la Sala no ignora que lo que en su momento pretendió la recurrente tiene ya respaldo legal en la disposición adicional decimoséptima.4 del EBEP, introducida por la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, si bien dicha innovación normativa, como ya ha manifestado el TS en la jurisprudencia reseñada, rige pro futuro y en este caso, resulta aplicable la normativa y la jurisprudencia que hemos expuesto.

SÉPTIMO. - Dadas las pretensiones ejercitadas por la parte demandante procede la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo, reconociendo el carácter objetivamente abusivo de la concatenación de nombramientos que, en este caso se habría producido.

OCTAVO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, y dadas las circunstancias concurrentes, no procede expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación