Sentencia Contencioso-Administrativo 256/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 235/2020 de 21 de julio del 2023

PRIMERO.- Impugna la parte actora la disposición 4.2 b) de la Orden SAN/597/2020, de 13 de julio, que limita la consumición en el interior de los locales de hostelería y restauración al consumo en mesa o agrupación de ellas; la disposición cuarta, 2 a) de la Orden SAN/642/2020, de 24 de julio, qu establece limitación horaria hasta las 24 horas en establecimientos de hostelería y alimentación y la disposición primera c) y segunda a) de la Orden SAN/703/2020, de 5 de agosto, que restringe el horario de funcionamiento en establecimientos de hostelería y restauración en todo Aragón a la 01:00 horas.

La recurrente impugna las disposiciones antedichas, alegando, en primer lugar infracciones procedimentales, dado que no se siguieron los trámites previstos para las disposiciones de carácter general. En los preámbulos de las órdenes impugnadas, ninguna referencia se hace a los informes de la Dirección General de Salud Pública con base en los cuales se dictaron, y por otra parte, los informes del a Secretaría General Técnica de Sanidad dio por buena la aprobación de las órdenes con base en una somera justificación de su fundamento en la L.O. 3/1986 y por razón de la urgencia de las medias adoptadas.

En segundo lugar, alega vulneración de los principios de buena regulación, previstos en el artículo 129 de la Ley 39/2015. Parte de de determinados datos fácticos, como son que, en primer lugar, según los datos del Gobierno de Aragón, no se habían producido brotes ni contagios en ningún establecimiento de hostelería y restauración, pues tenían su origen en otros ámbitos como residencias, empresas y familias; tampoco todos habían sido detectados en su origen; pese a que los índices de contagio en el sector de la hostelería eran muy bajos, sin embargo sobre ellos recayeron todas las medidas más perjudiciales, siendo que menos del 3Ž5% de los casos detectados desde mayo tenían su origen en actividades de restauración y ocio; tampoco la situación era la misma en toda la Comunidad Autónoma, a lo que añade que tampoco se previeron planes de compensación de los daños sufridos por el sector hostelero. A partir de tal sustrato fáctico, reprocha falta de motivación de las medidas sanitarias, con base en un riesgo inminente y extraordinario para la salud, y ocurre que en este caso no consta que se trate de una actividad de riesgo, y que tales medidas vayan a repercutir positivamente en el interés general con un claro descenso en la propagación del virus; dice que no se basan las medidas en datos ciertos y reales, suponen un agravio comparativo respecto de otros sectores; reprocha que la Administración ha actuado de forma tardía en la detección y control de los brotes detectados y actuó negligentemente, tardando más de un mes en adoptar medidas encaminadas a facilitar el confinamiento, se vulnera el principio de sostenibilidad económica y, en fin, no se respeta el principio de proporcionalidad, en los términos en que establecía el Plan de Respuesta Temprana del Ministerio de Sanidad de 13 de julio de 2020 y, en el sentido del triple juicio de proporcionalidad, pues no hay criterios que permitan concluir en la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de las medias adoptadas. Dice que no se justifica tampoco el hecho de que la duración de las medidas adoptadas fuera indefinida y en todo el territorio.

En tercer lugar, sostiene que se infringe el principio de reserva de ley, pues si es una norma con rango de ley como la Ley 11/05, de 28 de diciembre la que se encarga de regular horarios, licencias y aforos de establecimientos de ocio y restauración, no cabe una expropiación de derechos por disposición general, mediante un procedimiento de elaboración que no garantiza derechos adquiridos. Entiende que al menos debió regularse por Decreto y precedido de informe del Ministerio de Administraciones Públicas, porque, dice, afectaba a la distribución de competencias Estado-Comunidades Autónomas.

SEGUNDO.- La Administración demandada se opone a la demanda formulada de contrario, sosteniendo, en primer lugar, que si ciertamente el impacto económico del COVID-19 ha sido importe, suponiendo una caída del PIB de entre el 8Ž3 y el 13Ž4%, sin embargo la Administración a la hora de adoptar medidas, en la graduación de las medidas de distanciamiento social, ha tenido especial relevancia las dirigidas a evitar el contacto cercano entre personas, en lugar o situaciones en que existan dificultades para aplicar medidas complementarias, como el uso de mascarillas, así como que las posibilidades de control de la distancia mínima son menores; asimismo, no todo han sido medidas de limitación de actividades, sino que, contra lo que señala la recurrente, hay, ha habido un plan de compensación, centrado en la Estrategia Aragonesa para la Recuperación Social y Económica, y dentro del mismo un Plan de Choque y un Plan de Rescate del Sector Turístico, que agrupa ayudas y subvenciona al sector, también de la hostelería y del ocio nocturno, por valor de 5 millones de euros.

En cuanto al fondo, niega que se haya incurrido en infracción de norma de procedimiento para la aprobación de las órdenes impugnadas, pues estamos ante órdenes adoptadas por autoridad competente, en situación de excepcionalidad, fundamentadas en criterios de necesidad y urgencia. Precisamente la situación de urgencia y necesidad en que se han dictado, hacen que en el procedimiento de elaboración no tengan que exigirse los mismos trámites, al preverse en el artículo 133.4 de la ley 39/2015 la ausencia de consulta pública y de audiencia e información pública por causa de graves razones de interés público. En segundo lugar, niega vulneración de los principios de buena regulación, dado que se trata de medidas que se enmarcan en una situación de riesgo extraordinario para la salud individual y colectiva, causado por el COVID-19. Considera que se respeta el principio de proporcionalidad, tal y como se desprende del informe del Director General de Salud Pública de 11 de agosto de 2020 y, en fin, entiende que no ha habido vulneración del principio de reserva de ley, dado que los artículos 38 y 60.2 bŽ) de la Ley 6/02, de 15 de abril contienen habilitación para regular limitaciones en esta materia.

TERCERO.- Expuestas las posiciones de las partes en los términos antedichos, habremos de descartar vicio alguno procedimental en la elaboración de las órdenes impugnadas, siquiera sea porque tampoco concretan las entidades recurrentes la infracción en la que potencialmente podría haber incurrido la Administración en la elaboración de las mismas, infracción susceptible de incurrir en vicio de nulidad, debe entenderse, o de vicio o irregularidad invalidante en la medida en que dicha irregularidad hubiera provocado indefensión en la recurrente. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que, como dice la Administración, de conformidad con lo que establece el artículo 133.4 de la Ley 39/2015, no siempre ni en todo caso, en la elaboración de una disposición general, ha de seguirse el procedimiento establecido, sino que en supuestos de razones graves de interés público, como es clara y abiertamente el supuesto en que fueron dictados las disposiciones impugnadas, no será preciso el cumplimiento de ciertos trámites, concretamente el de consulta y audiencia públicas.

En segundo lugar, menos habremos de entender que incurre la Administración en vulneración del principio de jerarquía normativa, porque deba entenderse que hay reserva de ley en la regulación del ejercicio de actividades de ocio y restauración, materializada en la Ley 11/2005 reguladora de Espectáculos Públicos. Entienden las recurrentes, que si es mediante ley el modo en que se ha decidido regular las condiciones de ejercicio de este tipo de actividades, condiciones de obtención de licencias, horarios, etc., una expropiación de derechos adquiridos como lo que suponen estas disposiciones generales impugnadas, entran en vulneración de dicho principio, pues requería de norma con rango de ley.

Y consideramos que no incurre en vulneración del principio de jerarquía normativa, dado que la Administración actúa en ejercicio de sus potestades y competencias en materia de salud pública, de policía sanitaria, las cuales, atendido lo que establecen los artículos 1 y 3 de la L.O. 3/1986, 24 y 26 de la Ley 14/1986 General de Sanidad, el artículo 54 de la Ley 33/2011, de Salud Pública, todas ellas estatales, así como los artículos 38 y 60.2 bŽ) de la Ley 6/2002 de Cortes de Aragón, Sanitaria de Aragón y la Ley 5/2014, de 26 de junio, de Salud Pública de Aragón, tienen competencias para la adopción de medidas, amplias medidas de intervención en el ejercicio de actividades privadas, cuando de las mismas pueda derivarse un riesgo para la salud pública, en el control de enfermedades transmisibles. Es la autoridad sanitaria, el titular de la Consejería de Sanidad quien puede dictar disposiciones de carácter general en la materia, tal y como se desprende de lo que establece el artículo 60.2 bŽ) de la Ley 6/2002. Por consiguiente, no es regulación de actividades, modificación de regulación blindada por ley, sino ejercicio de competencias en materia de salud pública que, en un momento determinado y cuando concurra un grave riesgo para la salud pública, puede impactar en el ejercicio de actividades privadas, en este caso de ocio y restauración. Tales motivos deben ser descartados por consiguiente.

CUARTO.- Y entrando en el examen del segundo de los motivos en que se basa la impugnación de las disposiciones recurridas, relativo a la vulneración de determinados principios de buena regulación, atendida la prueba practicada y obrante en autos, ésta nos ha de mantener en la valoración y conclusiones a las que llegamos en nuestro auto de 13 de agosto de 2020.

No compartimos con la recurrente el reproche que se realiza desde la perspectiva del principio de transparencia, o desde la perspectiva del principio de sostenibilidad económica. Seguramente, en ese momento, la medida que se adoptó, las medidas que se adoptaron, suponían un menor impacto, eran más sostenibles económicamente que las que, por desgracia, la Administración se vio obligada a tomar con el paso del tiempo.

Y es que, en este sentido, debemos situarnos en un momento inicial en la gestión por parte de las Administraciones de las Comunidades Autónomas de la crisis sanitaria que hasta escasas semanas antes, dependió del Estado, a través de la regulación propia del primer estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020. Por ello, y en ese inicial momento en la gestión, todo reproche que haya de ser examinado desde la perspectiva de los principios de buena regulación a los que se refiere en los que sustenta su pretensión anulatoria de las disposiciones impugnadas, debe ser tratado desde la perspectiva del principio de precaución, que, si bien el tiempo le va mermando potencia, pues es claro que las Administraciones públicas desarrollan con el paso del tiempo mecanismos y formas más depuradas y estudiadas de lucha frente a esta epidemia, sin embargo en ese momento inicial en que se dictan estas órdenes impugnadas, se tenía que tomar, y debe tomarse ahora al analizar en perspectiva la cuestión, como primera y fundamental referencia.

Y así lo decíamos en ese auto, cuando exponíamos lo siguiente: "Y ello partiendo, como debe ser, de la vigencia del principio de precaución, al que quedan sujetos Administraciones y Ciudadanos en sus actuaciones de salud pública, y que, definido en el artículo 3.1 f) de la Ley 5/2014, de 26 de junio, de Salud Pública de Aragón, no exige certidumbre científica en el mero indicio fundado de posible afectación grave a la salud de la población para legitimar la adopción de medidas de limitación o incluso cesación y prohibición de actividades en las que concurra aquél. Efectivamente, en dicho artículo se dice, al definir el citado principio, lo siguiente: "la existencia de indicios fundados de una posible afectación grave en la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran.".].

Y viene esto a cuento de las alegaciones y reproches que se formulan por las recurrentes cuando cuestionan la idoneidad de las medidas adoptadas y la ausencia de informes fiables que afrontaran una concreta valoración de las medidas desde la perspectiva de la proporcionalidad de las que se adoptaban. En ese momento, con el paso del tiempo cada vez menos, pero en ese momento, la existencia de indicios fundados de posible afectación grave, aun en supuesto de incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, permitía la intervención de la Administración en el ejercicio de la actividad que por la autoridad sanitaria pudiera considerarse como de riesgo.

También en el antedicho auto, en su fundamento de derecho tercero, estudiamos la estrategia que la Administración siguió en esos primeros momentos, de rebrote inicial de la enfermedad, a partir del contenido de las Órdenes impugnadas. Una estrategia compleja, como lo era la situación, que pretendía adaptarse al ritmo y evolución de la enfermedad en las diferentes partes del territorio, de lo que se desprende, como allí decíamos, la voluntad y ánimo de la Administración de ofrecer un modelo de respuesta proporcionada al impacto de la enfermedad en cada momento y lugar del territorio.

Ofrecíamos un estudio concreto del diseño que a través de las órdenes impugnadas dibujaba la Administración ante la crisis sanitaria conforme al momento que debía atenderse, no exigiendo ahora nuestra decisión mayor recordatorio de ello, más allá de una remisión a lo que allí decíamos; en el repaso que ahora hacemos no se nos pasa por alto que también dijimos entonces, al final de ese fundamento de derecho tercero, que la orden, u órdenes, adolecían de "ausencia de justificación, suficiente, de la medida en la exposición de motivos". No lo olvidamos tampoco.

Ahora bien, como entonces, ahora, desde la perspectiva del principio regulatorio de proporcionalidad, y examinada la prueba practicada en los presentes autos, debemos de mantener idéntica fundamentación que entonces nos sirvió para mantener la suspensión de alguna de las medidas adoptadas, y para levantar la suspensión del resto, si bien que ahora nos servirá para anular la orden respecto de la medida cuya suspensión se mantuvo, manteniendo la legalidad de las mismas en cuanto al resto, precisamente por idéntica justificación que allí ofrecíamos para una cosa y para otra.

Concretamente, habremos de anular ahora, porque entendemos que en ese momento, como debe ser y no con la perspectiva de todo lo que vino después por desgracia, la limitación horaria de establecimientos de restauración a la una de la mañana no estaba justificada, cuando la restricción horaria que se imponía distaba escasamente media hora de la que define la regulación temporal de la actividad en cuestión. Ni estaba justificada, ni ahora puede tenerse por justificada en atención a la gravedad de todo lo que por desgracia vino después, lo cual implicaría confirmar la idoneidad de una medida por la agravación de la evolución de la enfermedad que sufrimos con posterioridad por desgracia y durante un año y medio más, alcanzando de seguir tal razonamiento, una falaz, por sesgada, conclusión. Se trata de saber si, en ese momento, y con todas las circunstancias en presencia, la medida de limitación horaria estaba o no debidamente justificada, desde el punto de vista del principio de proporcionalidad como principio de buena regulación, que no deja de ser extensión del triple juicio de proporcionalidad que fundamenta la tutela cautelar en este tipo de medidas y, en definitiva, una reedición del control de los hechos determinantes en el ejercicio de lo que es una potestad discrecional de la Administración.

QUINTO.- Pues bien, a la hora de analizar la proporcionalidad en el caso concreto, debemos de reiterar lo que en el tantas veces mencionado auto de 13 de agosto de 2020 dijimos, esto es, "la proporcionalidad de la medida no se encuentra en que tenga un impacto menor que el cierre de los negocios, como pretende argumentar la Administración, por lo que se deduce del informe del Director General de Salud Pública. Eso no es proporcionalidad en el sentido que establece el artículo 28 de la Ley General de Sanidad, sino que a lo sumo, es poner de manifiesto lo obvio de que una medida de limitación de horarios tiene menos impacto negativo en la actividad privada que un cierre de establecimiento. Proporcionalidad es otra cosa distinta. Proporcionalidad es la adecuación de una medida a la gravedad mayor o menor de la situación en que se aplica, en función del fin que se persigue, o lo que es lo mismo, y dicho llanamente, que no sea peor el remedio que la enfermedad o que la medida sirva para algo y no genere más perjuicio que beneficio crea.

Respuesta proporcionada es una respuesta que se acomoda a una situación variable y cambiante según el territorio de que se trate, en definitiva, y como hemos expuesto antes, lo que está haciendo la Administración en función del mapa de afectación de la enfermedad."

Y esto ha de ponerse en relación con lo que razonábamos antes, esto es, que la regulación aquí impugnada, se adaptaba en las medidas que adoptaba al diferente impacto de la enfermedad, en ese momento, en las diferentes partes del territorio.

Y de la misma manera que se entendía allí, y no ha sido desvirtuado ahora tras la práctica de la prueba propuesta por las partes, que era difícil mantener la distancia de seguridad, que en ese momento era la medida por excelencia de prevención frente al contagio, en ámbitos reducidos como establecimientos de hostelería, junto con el uso de la mascarilla -en realidad ésta y la distancia de seguridad se han revelado como las herramientas fundamentales de prevención y lucha frente a la enfermedad-, que devenía inconstante en estos establecimientos, porque se bebe y se come, debemos entender ahora que era la principal justificación de la medida en cuestión. Como decíamos allí, no se trataba, ni se trata, de que quienes regentan bares y restaurantes no observaran con debido celo y exigencia la normativa de seguridad, sino que en realidad la dificultad la tenía la clientela.

Lo que no tenía fundamento, al menos la Administración no alcanzó a explicarlo entonces, y ahora tampoco lo hace, es la limitación horaria en el cierre de los establecimientos, con carácter general, para todo el territorio, en un contexto normativo que, como decimos, diseñaba y aplicaba un tratamiento desigual por territorios, como desigual era la evolución territorial de la enfermedad según el territorio en que nos halláramos. Y no se explicó, ni se explica, esta extensión general, ni, tampoco, el beneficio derivado de una reducción de horario en media hora respecto del fijado en licencia, que sólo alcanzábamos a explicarnos si combinábamos la medida en cuestión con el resto de las medidas adoptadas, justificación que no terminaba tampoco de deducirse del expediente administrativo, y menos de la exposición de motivos de la orden de 5 de agosto. En definitiva, lo que razonábamos en los fundamentos sexto, y particularmente, séptimo del auto de 13 de agosto de 2020, nos permitirá ahora concluir en la parcial estimación del recurso interpuesto por las recurrentes, anulando la disposición primera c) y segunda a) de la Orden SAN/703/2020, de 5 de agosto, que restringe el horario de funcionamiento en establecimientos de hostelería y restauración en todo Aragón a la 01:00 horas, y declarando la conformidad a Derecho del resto de disposiciones impugnadas.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto, determina que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA, no proceda hacer expreso pronunciamiento en las costas del presente procedimiento.

Por todo lo cual,