Sentencia Contencioso-Administrativo 55/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 108/2021 de 25 de enero del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Domingo, se impugna mediante el presente recurso de apelación la sentencia nº 5/2021, dictada con fecha de 20 de enero de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 1 de Huesca, en los autos de Procedimiento Ordinario registrado con el número 275/2019.

La sentencia recaída en la instancia desestima el recurso interpuesto frente la denegación presunta de solicitud de cambio de titularidad instada mediante escrito de 21 de junio de 2019 y posterior solicitud de certificación de acto presunto, sobre cambio de titularidad de la explotación ganadera del Sr. Domingo en Javierregay, PARAJE000, polígono NUM000, parcela NUM001 del municipio de Puente la Reina de Jaca (Huesca).

Razona en síntesis el Juez de instancia, descartando, en primer lugar, la presencia de causa de inadmisibilidad alguna del recurso, por no darse el supuesto procesal de la inactividad del artículo 29 de la Ley 29/1998, pues considera que el término inactividad es manejado en sentido amplio y no en sentido técnico-jurídico. En cuanto al fondo, considera que no rige silencio positivo dado que nos encontramos ante un supuesto de licencia ambiental de actividad clasificada, a lo que añade que, además recayó en 2016 resolución expresa que no fue notificada, lo cual no significa que no exista, de suerte que cuando el Ayuntamiento decida notificarla en forma o el destinatario decida acudir al Ayuntamiento a recibirla, comenzará su validez plena frente al actor, el cual podrá acatarlo o impugnarlo como considere.

SEGUNDO.- No conforme la representación procesal de D. Domingo con tal fallo y los razonamientos en que se sostiene, interpuso, a través de su representación procesal, recurso de apelación, suplicando de esta Sala que dicte sentencia por la que se revoque la dictada por el juzgador de instancia y estime íntegramente la demanda interpuesta, condenando al Ayuntamiento a resolver expresa y favorablemente la solicitud de cambio de titularidad de la licencia otorgada en 2011 a D. Justino, manteniendo las mismas condiciones de su otorgamiento.

En esencia, y fundamentalmente a los efectos que aquí interesan, critica la sentencia, reprochando al Juez de instancia, error en la interpretación de la normativa aplicable. Considera que no rige el silencio negativo porque no estamos ante una autorización, sino ante una transmisión de autorización ya existente. En cualquier caso el artículo 79 de la Ley 11/2014 de protección Ambiental de Aragón establece el silencio positivo y, dice, la sentencia del Tribunal Constitucional 70/2018, viene a tener por constitucional el silencio positivo en los ordenamientos autonómicos en que la norma lo condicione a la existencia de un informe o declaración de impacto y así se desprende del artículo 147 del REBASO, que dispone que transcurrido el plazo para resolver y notificar se entenderá estimada la solicitud por silencio; del mismo modo alega error en la aplicación del artículo 151 del REBASO. Conforme a lo dispuesto por el artículo 82 de la Ley 11/2014 y 151 del REBASO el recurrente tiene derecho a que con la simple comunicación de la transmisión, el Ayuntamiento toma razón de la misma. Añade que el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 4 de agosto de 2016 que autorizó a precario el cambio de titularidad de la licencia a favor del recurrente no alcanzó eficacia por no ser notificado y se extralimitó al tratar de imponer a la licencia de actividad vigente el carácter de precario, limitando su validez a dos años y medio. En fin, alega que la sentencia en realidad supone de facto la anulación de la licencia cuya transmisión se ha solicitado.

El Ayuntamiento apelado se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario, alegando que estamos ante un supuesto de aplicación del Decreto 94/09, de 26 de mayo, de modo que no puede afirmarse que exista un derecho del recurrente a que se le transmita una autorización de regularización de una explotación ganadera otorgada en precario. Alega que se incurre en desviación procesal, pues en vía administrativa se pretende la transmisión de una licencia otorgada a su padre y en vía judicial se pretende la transmisión de licencia distinta. La única licencia es la de inicio de actividad otorgada por resolución de 9 de septiembre de 2011, y, conforme a lo que se establece en la DT 1ª apartado 5º. 2, la autorización no es transmisible a otro titular; o la licencia es intransmisible o no se puede transmitir lo que no existe.

TERCERO.- Expuestas las posiciones de las partes en los términos relatados, la Sala no comparte los razonamientos en que se sostiene el fallo de primera instancia, lo cual no quiere decir necesariamente que el desenlace de la presente controversia deba ser favorable a la pretensión del actor.

Habremos de descartar, en primer lugar, óbices de naturaleza procesal, como los alegados por la Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda, en línea con lo razonado también por el juez de instancia en su sentencia, habida cuenta la confusa utilización del término inactividad por el recurrente en su demanda, y ello pese a la mención expresa en su contenido y fundamentación del artículo 29 de la LJCA.

Dicho lo anterior, no compartimos con el Juez de instancia la aplicación del silencio que realiza, dado que no nos hallamos ante un supuesto de solicitud de autorización. Lo que tenemos es una licencia de actividad ya otorgada al padre del recurrente, firme y en vigor, razón por la cual hay que descartar la aplicación que realiza del régimen general del silencio administrativo, pues no nos hallamos ante un supuesto de solicitud de autorización, sino que en realidad es un supuesto de transmisión de licencia.

Y en cuanto a esto, consta en autos únicamente la licencia de actividad que se concede al padre del recurrente en el año 2011, pero no consta en autos licencia ambiental de actividad clasificada, aun cuando la existencia de aquella debe presuponer la de ésta, si bien que sobre este concreto particular debemos realizar algunas concretas matizaciones que consideramos relevantes.

Cabe advertir que la licencia de 2011 se otorga en el seno de un expediente de regularización de explotaciones, de los artículos 7 y 8 del Decreto 200/1997, de 9 de diciembre y, asimismo conviene advertir que, en primer lugar, la explotación, las edificaciones de la explotación ya no cumplían distancias mínimas a población y a otras explotaciones iguales y que, además, en segundo lugar, en el trámite de información pública, se formularon objeciones a la regularización por parte de algunos de los vecinos y colindantes. Así pues, no nos consta la concreta clase de licencia ambiental de actividad clasificada, de las dos previstas en el artículo 10 del Decreto 200/1997, se otorgó al padre del ahora recurrente y de cuya transmisión -que no autorización- se trata, es decir, si fue licencia plena, aun condicionada por las circunstancias fácticas o limitada en el tiempo conforme a lo que establece el supuesto a) del artículo 10.1, o fue una licencia en precario del artículo 10.2 b).

Tampoco nos consta, ni siquiera lo ha alegado el recurrente, que nos hallemos ante un otorgamiento por silencio administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 67.2 de la Ley 7/2006, vigente al tiempo de la solicitud de regularización y de otorgamiento de la licencia de actividad que de manera expresa nos consta como existente, teniendo en cuenta que consta el informe de calificación de la actividad como favorable, emitido por la Comisión Técnica en su día -página 71 del expediente administrativo-. Nadie se refiere a esta contingencia, a esta posibilidad, de suerte que, más allá de su mera mención, nada añadiremos, y menos resolveremos nosotros, al respecto. Ni sabemos si la licencia de actividad clasificada, cuya existencia se presupone por la propia existencia de licencia de actividad, es plena, ni tampoco si fue otorgada en precario. Sólo consta el informe de la Comisión Técnica en que se condiciona o se limita la capacidad autorizada para la explotación al censo reconocido oficialmente en la fecha de inicio del expediente, es decir 300 cabezas, no pudiendo realizar ningún tipo de ampliación en estas instalaciones. Es todo lo que consta de modo cierto.

CUARTO.- Pues bien, expuesto cuanto antecede es posible extraer algunas consecuencias. En primer lugar, que no nos hallamos ante un supuesto de aplicabilidad del régimen del silencio en solicitudes de autorización, pues no se trata de un supuesto de solicitud de autorización. Estamos ante un supuesto de transmisión de solicitud, que se rige por lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley 11/2014, de 4 de diciembre, de Prevención y Protección Ambiental de Aragón y 151 del REBASO, aprobado por Decreto 347/2002, del Gobierno de Aragón. Ello quiere decir que el Ayuntamiento no tiene obligación de dictar resolución expresa, más allá de tomar conocimiento, sobre una comunicación de transmisión, que en realidad es obligación del ahora recurrente, que pretende ser solicitante de no se sabe bien qué.

En estos términos, es decir, situada la posición de la Administración demandada en la de mero receptor de la comunicación que debe hacer -so pena de las consecuencias que establece el artículo 82.2 de la antedicha Ley-, no es dable a la parte forzar una resolución administrativa por silencio positivo sobre una licencia de la que desconocemos su contenido, condiciones y duración, como es la que presupone la de la actividad, es decir, la licencia ambiental de actividad clasificada. No se duda de su existencia, si bien es obligación de la recurrente comunicar la transmisión de la misma, si es que es transmisible. Concurriendo motivos para su otorgamiento en precario, como hemos dicho, difícilmente puede pretenderse ahora, si es que eso es lo que se pretendía, por el recurrente obtener por silencio una transmisión de licencia que, de serlo en precario como se decía, sería intransmisible, tras el fallecimiento de su titular. Ignoramos si se otorgó en precario o por el contrario sólo limitada a la no ampliación de sus instalaciones, si bien que plena y sin límite temporal, pero debemos rechazar que pueda por vía del silencio conseguir lo que se ignora que existe.

Si existe, y entendemos que sí, pues la licencia de actividad ha sido aportada, debe ser el solicitante quien tiene obligación de comunicar la transmisión de la misma, en la forma en que se expresa el articulo 82.1 y, como decíamos, con las consecuencias previstas en el artículo 82.2 para el incumplimiento de esa obligación, que es del recurrente, y no de la Administración resolver expresamente.

Como es natural, y a la vista de todo lo expuesto hasta ahora, diremos por último, que es irrelevante ya la existencia de un acto administrativo como el de 2016 que no fue notificado al recurrente. Podrá ser válido, pero es ineficaz, dado que no ha sido nunca notificado y, a los efectos que nos ocupan y en los términos en que debemos resolver, irrelevante.

Consecuencia de todo lo anterior, será la desestimación del recurso de apelación, manteniendo el mismo sentido del fallo de instancia, si bien que sobre una fundamentación diferente.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, pese al sentido desestimatorio del recurso de apelación, no procede en el presente supuesto hacer expresa condena en costas, habida cuenta que, pese al mantenimiento del fallo de la sentencia de instancia, sin embargo la Sala no comparte el fundamento en que el Juez a quo lo hace descansar, debiendo asociarse aquél a la motivación y razonamientos que ofrecemos en el cuerpo de la presente, sin que la divergencia se reduzca precisamente a una mera cuestión de matiz.

Por todo lo cual,