Sentencia Contencioso-Administrativo 165/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 485/2021 de 28 de abril del 2023

PRIMERO: La prestación del consentimiento.

Se aduce que hay defectuosa prestación del consentimiento por dos motivos. Porque se prestó dos años antes de la realización de la operación y porque no consta la firma del médico en la misma.

Ya hemos dicho en otros asuntos en que se imputaba lo contrario en lo que hace referencia al consentimiento, que había poco tiempo entre el consentimiento y la operación ( STSJ de Aragón de 19 de julio de 2022 (PO 61/2021), que el tiempo no debe ser nunca el único criterio a tener en cuenta para determinar una infracción que haya causado indefensión, pues lo relevante es precisamente lo contrario que haya pasado tiempo suficiente de reflexión, entre la información y el acto médico.

La información se debe dar, como es obvio, antes de la intervención médica, aunque no tiene por qué ser inmediatamente anterior a que se preste el consentimiento informado, ya que habrá casos en que sea necesario un período de reflexión, consulta y meditación. Por el contrario, en supuestos que no revistan complejidad, no parece que haya inconveniente en que se dé una cierta simultaneidad entre el ofrecimiento de la información y la prestación del consentimiento.

En relación con esta cuestión, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2009 (ROJ: STS 68/2009) dice que en la información y obtención del consentimiento debe hacerse con el tiempo y dedicación suficiente, tanto por el médico como por los profesionales que atienden al paciente durante todo el proceso previo, intervención y posterior.

Resulta de sentido común que el consentimiento habrá de ser anterior o coetáneo a la intervención o tratamiento médico quirúrgico y que ha de subsistir cuando éste se lleve a cabo, protegiendo con ello el principio y derecho de libertad del paciente y todo ello una vez que se haya recibido la información prevista en el artículo 4, habiéndose valorado las opciones propias del caso, como exige el artículo 8 Ley 41/2002.

En lo que hace referencia a este caso, haber formalizado el documento de consentimiento con tanto tiempo es debido al propio sistema de lista de espera quirúrgica, lo que refuerza quizá ese periodo reflexivo que impone la norma.

En lo que hace referencia a la falta de firma del médico que dio el consentimiento, sin decirlo, lo único que puede imputar es que al faltar la firma en realidad no hubo consentimiento, algo contradictorio, pues aporta el documento del consentimiento con la propia demanda y está en el expediente. En la hipótesis más favorable al recurrente podemos sostener que le diese la doctora la información y luego no lo firmase. Defecto evidentemente formal que para nosotros no es relevante, pues lo relevante es que se diese un consentimiento completo y adecuado, para que el paciente aceptase o no con criterio la operación a la que iba a someterse. Y esta falta de contenido de consentimiento no lo sostiene la parte actora en la demanda.

SEGUNDO: Normativa y jurisprudencia a aplicar, en asuntos de responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria.

Para que pueda estimarse la pretensión de responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria y siguiendo la STS de 10 de mayo de 2005 (RJ 2005/9332) hemos de indicar que el principio de responsabilidad objetiva establecido en el art. 139 de la Ley 30/92 y ahora en los art. 32 a 34 de la ley 40/2015 de 1 de octubre del Régimen Jurídico del Sector Público ha sido modulado indicando que no sólo es preciso el cumplimiento de los requisitos existencia de daño, relación de causalidad entre el servicio público y el daño y ausencia de fuerza mayor sino además:

1º) Que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar [...] no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible ( STS de 16 de febrero de 1995 (RJ 1995\844).

2º) Que el riesgo por una intervención o actuación no está creado por la Administración (del que tantas manifestaciones aparecen documentadas en la jurisprudencia de este Tribunal Supremo: el de organización de festejos populares por las Corporaciones locales, con ocasión y por causa de la celebración de los mismos se producen daños a las personas o a las cosas, es probablemente el más llamativo) sino de un riesgo que pertenece a la naturaleza misma del organismo humano; de modo y manera que pertenece a la naturaleza misma de las cosas el que sea imposible garantizar ese resultado beneficioso para la salud del paciente que éste -y también el personal médico actuante- desea y espera obtener del acto médico a que va a ser sometido.

3º) Que la lesión debe ser antijurídica y que para resolver adecuadamente el problema de la naturaleza del daño que con ocasión -y no necesariamente por causa- de una intervención quirúrgica puede derivarse para el paciente hay que partir, no del concepto de funcionamiento normal del servicio sanitario, sino del inciso segundo del artículo 141 de la Ley 30/1992 en la redacción dada por la Ley 4/1999, la cual, en su exposición de motivos advierte que en ese precepto "se matizan los supuestos de fuerza mayor que no dan lugar a indemnización". Nótese que la matización de que -con expresión jurídicamente ambigua- habla la exposición de motivos ha consistido en remitir al estado de la ciencia y de la técnica como parámetro para determinar si el daño es o no antijurídico.

Y 4º) La copiosa jurisprudencia de la Sala 1ª de lo civil, de este Tribunal Supremo, en relación con el artículo 1902 del Código Civil (LEG 1889\27), ofrece interés para precisar qué deba entenderse por antijuridicidad a estos efectos. Sintetizando al máximo la doctrina de esa Sala, en la medida en que es asumible por el ordenamiento administrativo español sobre responsabilidad extracontractual de la Administración pública por acto sanitario realizado en un establecimiento público sanitario, podríamos decir que el daño debe reputarse antijurídico -y, por tanto, tendría el paciente el deber jurídico de soportarlo- si no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis.

En igual sentido la STS de 9 de junio de 2021 (ROJ 2431/2021) citando otras anteriores nos recuerda:

"Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril, 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007, 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010-, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005-.

"En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: "(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08, con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

""Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

TERCERO: La prueba de la prestación del servicio de asistencia sanitaria o "lex artis".

Se imputan en la demanda variadas actuaciones médicas contrarias a la lex artis.

1º) Se nos dice en demanda que Durante la primera intervención quirúrgica: continuaron adelante con la operación, sin ni siquiera consultar con la familia, siendo que se presentó dificultosa en su realización y teniendo en cuenta que no se trataba de una intervención que, de no realizarse, pusiera en peligro la vida del paciente. Además, se dio por finalizada la operación sin localizar cual era el vaso sangrante que había provocado la hemorragia.

Respecto a la primera indicación, ninguna prueba pericial se ha practicado durante el proceso y es lo cierto que es contrario a toda lógica que se detuviese una operación por muy complicada que ella fuera, para pedir consentimiento a la familia, cuando evidentemente las complicaciones de esta operación, sangrado en el lecho quirúrgico o la necesidad de realizar una transfusión de sangre, que estaban en el propio consentimiento informado se habían producido.

En relación con el hecho de que se finalizase la operación sin localizar cual era el vaso sangrante que provocaba la hemorragia, hemos de decir que de las pruebas periciales practicadas no se deduce eso.

En primer lugar, hemos de mencionar el informe del Instituto de Medicina Legal de Aragón al Juzgado de Instrucción nº 3 de Huesca que presumimos independiente y en la que nos dice que: "nuestra opinión es que, sin lugar a duda mala praxis habría existido si no se hubiera revisado el campo operatorio en busca del origen del sangrado, pero esa revisión sí se hizo, aunque no logró el objetivo de encontrar el punto sangrante. No obstante, lo anterior, se practicó coagulación y hemostasia, entendemos que generalizada. En otras palabras, se hizo lo que se pudo en ese momento.".

La inspectora médica Doctora Benita declaró en la vista: "El sangrado ocurre porque hay daño en el tejido que hay que dañar sí o sí para acceder a ese clavo, el tema de una vez extraído el clavo, revisar el campo, hacer la hemostasia, electrocoagular, es lo que se hace en todos los procedimientos quirúrgicos, y en este caso se hizo. La doctora notó que había un sangrado y lo que hizo fue una hemostasia general, dejando el campo perfectamente coagulado y cerró por planos con la compresión, como se hace habitualmente."

"En el momento en que se cierra es porque la coagulación está controlada, no hay nada que sangre. Si con la hemostasia que hizo la doctora no hubiera dejado de sangrar, se hubiera buscado cuál era el origen del sangrado, porque no se puede cerrar".

La perito Doctora Apolonia nos dice igualmente en la práctica de la prueba: "Son cirugías muy sangrantes, por la incisión que hay que hacer, que es mayor que la previa y porque para localizar la entrada del clavo y poder meter el extractor hay que retirar toda la fibrosis, a veces ha crecido hueso y el hueso sangra muchísimo, entonces es normal tener un campo quirúrgico sangrante. En este caso la doctora en el momento en que había retirado el clavo observó que había un sangrado que describe en el protocolo quirúrgico que revisó. Revisar consiste en que se echa suero, se separa, detenidamente se mira a ver si hay algún vaso en concreto que haya que coagular. En este caso concreto no se encontró un sangrado por un vaso concreto sino que era un sangrado en sabana, difuso, muscular, como es lógico cuando se corta el músculo. Entonces se procedió a hacer una coagulación eléctrica, el bisturí eléctrico en modo de coagulación, se pasó por toda la zona sangrante y se puso un drenaje y se cerró. Eso es el proceder habitual. No hay nada más que hacer más que revisar y coagular.".

Tras la trasfusión de sangre, requerida por ese sangrado se cerró la herida quirúrgica, y el paciente como reconoce la propia demanda tuvo un periodo de mejoría de sus constantes. Lo que puede perfectamente indicar que el sangrado no era activo, o al menos no era lo suficiente para producir un desangrado. Lo dice el propio perito Doctor Ernesto en su declaración:

Pregunta Letrado señor Loscertales. Si no se hubiera controlado por las maniobras realizadas por la cirujana ortopédica, doctora Concepción, con las actuaciones que hizo en el curso de la intervención ¿podríamos decir que el paciente se hubiera desangrado?

Respuesta doctor Ernesto. Sí, sí claro. Si el paciente sigue sangrando. Ya le he dicho que la hemorragia tiene también relación con la presión arterial que tiene el paciente. Este enfermo estaba hipotenso, que es un factor que ayuda a que esa sangre salga en menor cantidad. Cuanto menos presión arterial, menos sangra el vaso, cuanta más presión más sangra.

Pregunta Señor Loscertales. ¿Y qué presión tenía en el momento en el que se encuentra, no sólo ya en el quirófano sino posteriormente cuando está en la sala de despertar?

Respuesta doctor Ernesto. En la sala de despertar llega a registrarse una presión de 11/110 mm mercurio, está con una hipotensión relativa, mejoró con respecto a la crisis de hipotensión que sufrió cuando sangró en el quirófano que estaba por debajo de 9.

De la valoración de esta prueba no podemos concluir que existiese mala praxis en la primera operación. Fueron unas indeseadas consecuencias del propio acto médico, que se corrigieron en una actuación que no podemos señalar como incorrecta.

2) Se nos dice también que hubo una falta de atención al paciente después de la primera operación: desde las 15,00 horas que finalizó la intervención, conocida la posibilidad de sangrado interno y que de producirse sería muy grave, no se pusieron a disposición del paciente los medios (TAC con reconstrucción arterial o Arteriografía) para localizar el vaso arterial sangrante.

Ya hemos dicho que la operación se desarrolló dentro de los cánones ordinarios y que por lo tanto no podemos achacar a la Doctora mala práxis.

Estamos de acuerdo a que el paciente por la transfusión o la medicación mejoró a partir de las 15,00 horas, el doctor Fulgencio en el acto de juicio, indica: que pasa a la Unidad de Recuperación Postanestésica (URPA) y allí tal como se ve, el paciente poco a poco se va estabilizando y, un criterio de estabilidad es que el paciente haga o no diuresis, el riñón es un órgano muy sensible a la hipotensión, si un paciente está hipotenso y yo no estoy haciendo nada para corregir eso, el riñón se comporta como un órgano delator y deja de hacer pis. Entonces, hay un momento en el que el paciente está inestable, el anestesista lo recupera, lo revierte, pasa a la Unidad de Recuperación Postanestésica con medicamentos para subir la tensión, pero poco a poco eso se va estabilizando hasta que esas horas subsiguientes el paciente está en una situación aceptable".

La inspectora médico añade al respecto: "En principio sólo hay un sangrado, no tiene por qué haber nada más, de hecho el paciente estaba asintomático hasta el momento en el que empieza con un dolor abdominal"

Y es que ha sido explicado por los peritos que la prueba de TAC abdominal no se hizo por las consecuencias de un eventual sangrado, sino por el dolor abdominal para evitar una de las consecuencias más gravosas que podían darse que era una isquemía mesentérica. No había sangrado en el drenaje.

Pero es que además la pericial en una declaración razonable que no ha sido contradicha, ya nos indican que una prueba TAC con reconstrucción arterial o arteriografía no era indicada y no hubiera localizado el sangrado, pues como dice la doctora Apolonia: Se vería sangre en todo el campo, en toda la zona intervenida. Sangre por fuera de los vasos porque hay un hematoma, no se iba a poder localizar un vaso, salvo que fuera un vaso grandísimo que no era el caso. Y el doctor Fulgencio nos dice: El interior del fémur tiende a ser sangrante y ese es un sangrado que es difuso en sábana, no resultaría necesario en ese momento pedir un angio-tac porque lo que vas a ver es fuga del contraste difuso por todo donde está habiendo pequeño sangrado, entonces no te va a aclarar nada. No procede hacer una arteriografía.

No entiende los peritos que hubiera una dilación inadecuada, como dice también el Forense no hubo mala praxis en la sala de despertar pues tuvo controles periódicos que indica que el paciente estaba estable, con apósito limpio y en transfusión y no es sino hasta las 19,30 horas que se videncia sangrado.

Con ello quiere decirse que no estaba pautado en ese momento la arteriografía y que no hubo desatención o mala práxis en ese periodo de tiempo.

En relación al dispositivo de Redón este tribunal entiende justificada por las explicaciones de los peritos, su utilización sin vacío, por lo que no podemos imputar tampoco mala práxis por ello.

3) Se sigue indicando que hubo retraso en su traslado en la UCI: derivado de lo anterior ¿Por qué no se pasó desde el principio al paciente a la UCI siendo que hubo una hemorragia de 2 litros (de los cinco que tenemos) sin encontrar el vaso arterial sangrante?

Podemos contestar a esta pregunta con los mismos razonamientos y basados en las mismas pruebas periciales aludidos con anterioridad. El paciente llegó a estar estable por lo que en el primer momento tras la salida de la operación, no era indicado un tratamiento, ni una hospitalización en UCI como se indica.

4) Retraso en la segunda intervención: igualmente, se produjo un retraso entre las 19,30 horas del día 5 hasta las 6,00 horas del día 6 en que fue intervenido. ¿Por qué no se intervino de urgencia a un paciente, sobre el que se conocía la existencia de un grave sangrado, si el TAC de las 20 horas ya revelaba la existencia de hematoma en el glúteo? Cuanta más demora en la intervención, más hemorragia se produce, más transfusiones se hacen necesarias para remontarlo y menos posibilidades de supervivencia del paciente.

Esta pregunta es la que, sin duda, provoca más dudas a este Tribunal. Es cierto que si a partir de las 20 horas se tenía conocimiento del sangrado, por muy pequeño que este fuera la pregunta que cualquiera puede hacerse es porqué se operó con urgencia, si además llegó a operarse, eso sí de urgencia, a las seis de la mañana.

Lo primero que hemos de decir y es una conclusión médica, que no ha sido contestada por otras periciales es que el informe forense nos dice sobre la cuestión: diez minutos más tarde de la caída de tensión fueron consultados cirujanos, traumatólogos y banco de sangre, con aviso a intensivistas que se hacen cargo del paciente. En estos momentos, el paciente era inoperable pero sí se le administró todo el tratamiento adecuado para su remontada hasta que a las 6 de la madrugada y de urgencia se reintervino, precisando durante intervención hemoderivados.

Por otro lado, los Doctores Apolonia y Fulgencio en su pericia nos dicen al respecto: Los traumatólogos de guardia actuaron correctamente al demorar la cirugía de revisión de la herida para mejorar la situación hemodinámica crítica en la que estaba el paciente.

7. Del mismo modo, actuaron correctamente al indicar la cirugía ante un nuevo episodio de inestabilidad hemodinámica.

11. En el criterio de este perito, NO hubo retraso en la segunda intervención. - En primer lugar, porque NO había datos que apoyaran la sospecha de la existencia de un "grave sangrado", a tenor de lo reseñado en la historia clínica aportada, los hallazgos del TAC, y que el drenaje únicamente había recogido 20 CC (una cifra completamente normal y en absoluto compatible con un sangrado "grave" en la zona del lecho quirúrgico). - En el hipotético caso de que hubiesen optado por una intervención quirúrgica tras su ingreso en UCI, la importante Coagulopatía y la acidosis metabólica, incrementarían de forma inaceptable el riesgo de un sangrado mayor que aquel que pretendían demostrar.

12.Los mecanismos fisiopatológicos desencadenantes de la coagulación intravascular diseminada ya estaban en marcha de manera silente y fortuita, desencadenados muy posiblemente por el propio acto de la manipulación necesaria para la extracción del clavo endomedular.

13.Al no haber expresividad clínica previa hasta que se produce el cuadro de hipotensión brusca y de dolor abdominal que motivó la realización del TAC y posterior ingreso en UCI, no había indicación alguna de realizar estudios analíticos de coagulación ni cualesquiera otra técnica diagnóstica de las que a posteriori (conociendo el diagnóstico y actuando en retrospectiva) pudieran asociarse con un diagnóstico precoz de la coagulación intravascular diseminada.

14.La causa de la muerte guarda relación con la Coagulación Intravascular Diseminada (CID) y el fracaso multiorgánico producto de los fenómenos hemorrágicos y obstrucciones trombóticas en la microcirculación propios de esta patología, que compromete la función de diversos órganos al verse reducido su aporte sanguíneo. pág. 32

15.Se pusieron todos los medios disponibles para el diagnóstico y para el tratamiento de las complicaciones ocurridas, a pesar de lo cual, el resultado final fue el fallecimiento del paciente.

16.El fallecimiento no puede ser atribuido a un incorrecto seguimiento, indicación ni actuación médica o quirúrgica.

17. En todo momento la actuación médica se ajustó a los protocolos de actuación reconocidos para este tipo de complicaciones.

Frente a ello no nos parece adecuada la imputación de mala práxis que se indica por la pericia de la Doctora Amparo de la parte actora que en realidad no es tal. La doctora nos dice que o bien se le debió operar de urgencia, o bien si ello no era posible por la alteración de la coagulación, procede la realización de una arteriografía. Pero ya hemos visto que esta arteriografía no era adecuada porque dado el sangrado en sábana, no se vería el sangrado.

No podemos por tanto sostener que la espera fuera debida a una desatención, sino a un juicio médico, que aquí se ha justificado, que pudo ser otro pero que como vemos no es incorrecto. Es sabido que no podemos imputar una mala praxis con conocimiento de lo que pasó, pues es aplicar un indebido sesgo retrospectivo.

5) Por último y en relación al daño desproporcionado y a la pérdida de oportunidad, no apreciamos que exista. La hubiera si la prueba de arteriografía hubiera sido necesaria y eficaz, cosa que no aprecian así los peritos, como hemos indicado.

Por todo ello no podemos sino desestimar el recurso.

CUARTO: De conformidad a lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA, no se infieren méritos para hacer expresa imposición de las costas causadas, al existir dudas de hecho, tal y como hemos expuesto en los anteriores razonamientos.