Sentencia Contencioso-Administrativo 229/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 721/2021 de 29 de abril del 2024

PRIMERO. - Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Orden de la Consejera de Sanidad del Gobierno de Aragón de 13 de septiembre de 2021 por la que se desestima el recurso de alzada presentado por el hoy recurrente contra la Resolución de la Gerencia de Urgencias y Emergencias Sanitarias del 061 Aragón, de fecha 16 de julio de 2020, por la que resuelve desestimar su solicitud de que el nombramiento que ostenta como personal temporal pase a ser de fijeza equiparable a la de los funcionarios de carrera comparables y que se le reconozca una indemnización como compensación por el abuso sufrido.

Y en el petitum de la demanda se solicitó:

"anule y deje sin efecto dicha resolución impugnada, por ser contraria a Derecho, en concreto, por ser contraria a la Directiva 1999/70/C?, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, y, como pretensión de plena jurisdicción, estime la demanda, y declare el derecho de mi mandante a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y de su Acuerdo marco, lo que sin carácter limitativo, conllevara necesariamente y así se solicita se declare el derecho de mi mandante y se condene a la Administración empleadora a que proceda:

1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como estatutarios fijo al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarle estatutario fijo, se proceda por la Administración demandada, a sus nombramientos como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los estatutarios fijos comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos estatutarios fijos comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,

4) Y en todo caso, se le abone la indemnización de 18.000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente.

y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada".

Se expone en la demanda que "D. Everardo viene desempeñando sus funciones profesionales como estatutario temporal interino en el Servicio Aragonés de Salud adscrito al Departamento de Sanidad de la Diputación General de Aragón (DGA), como Conductor de vehículos especiales, subgrupo C2, desde el 20 de marzo de 2000, con alguna interrupción, teniendo una antigüedad de servicios de más de 17 años.

Mi mandante comienza a prestar servicios para el Servicios Aragonés de Salud el 20 de marzo de 2000 hasta el 16 de mayo de 2006 en el que pasa a tener nombramiento de interino, mediante distintos nombramientos de carácter temporal en la modalidad de sustitución y de eventual, sin solución de continuidad, siempre en la categoría de Conductor de vehículos especiales.

En su último puesto de trabajo lleva destinado desde el 16 de mayo de 2006, como estatutario temporal interino, en la categoría de Conductor de vehículos especiales, con destino en el Servicio de Urgencias de Atención Primaria, unidad adscrita a esta Gerencia de Urgencias y Emergencias Sanitarias del 061 Aragón, dependiente del Departamento de Sanidad de la DGA, esto es, los últimos casi 16 años en el mismo destino y puesto de trabajo.

Lo que evidencia que el Sr. Everardo no realiza tareas extraordinarias, excepcionales o coyunturales, sino que asume durante más de 17 años continuados la misma responsabilidad y funciones que los funcionarios de carrera comparables, lo que le acredita mérito y capacidad.

Mi poderdante tiene acreditado mérito, capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones públicas que le han sido encomendadas, no solo a través de los más de 17 años de servicios prestados como interino, realizando las mismas funciones, y teniendo reconocidos por la Administración demandada 7 trienios del subgrupo C2. Sino también porque accedió a la Administración, mediante bolsa de interinos creada por el Servicio Aragonés de Salud, mediante convocatoria de Gestión y Servicios Permanente, para la categoría de Conductor, consistente en 4 partes, y obteniendo una puntuación total de 69,75, situándose en segunda posición, y todo ello con pleno respeto a los principios de igualdad, mérito, capacidad y libre concurrencia".

Por lo demás, opone:

(1.-1) Nulidad de la resolución impugnada recurrida en cuanto vulnera las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco Anejo a la Directiva 1999/70/CE, sobre trabajo temporal, al no sancionar el abuso producido en la relación temporal sucesiva mantenida por la parte demandante.

(1.-2) La consecuencia del abuso y fraude en la contratación temporal de la recurrente es la transformación de la relación temporal en una relación funcionarial fija, con la misma estabilidad que los estatutarios fijos o funcionarios de carrera y los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil al no sancionar el abuso producido en la relación temporal sucesiva mantenida por la parte demandante.

(1.-3) Vulneración de los principios de prevalencia del Derecho de la Unión, de aplicación directa, de efecto útil, de cooperación leal y de seguridad jurídica.

(1.-4) Vulneración de la sentencia del TJUE de 25 de octubre de 2018 y 19 de marzo de 2020 en la que el Tribunal Europeo deja claro que la convocatoria de un proceso selectivo -sea el que sea- no es una medida sancionadora acorde con la Directiva citada.

(1.-5) Menciona que, por otra parte, las medidas contenidas en las SSTS núm. 1425/2018 y núm. 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018 no son acordes con la Directiva 1999/70/CE, ya que dicho Tribunal, en caso de producirse un abuso incompatible con la Directiva, no puede establecer sanciones no fijadas en la legislación española, no siendo las medidas contempladas por las referidas sentencias conformes con la cláusula 5 del Acuerdo marco, como ha puesto de manifiesto el TJUE en las sentencias de 21 de noviembre de 2018, 25 de octubre de 2018 y 19 de marzo de 2020.

(1.-6) Respecto a la indemnización de los daños y perjuicios morales causados, la parte actora invoca la resolución de 31 de mayo de 2018, del Parlamento Europeo, sobre la respuesta a las peticiones sobre lucha contra la precariedad y el uso abusivo de los contratos de trabajo de duración determinada. Todo ello para sostener que la transformación del vínculo temporal en indefinido para un empleado público que ha sufrido abuso en su relación laboral por la sucesión de "contratos" temporales, no impide que el trabajador afectado obtenga la reparación de los perjuicios, pues resulta evidente que se han producido daños morales derivados de la ilegal y abusiva forma de proceder de la Administración empleadora, que supuestamente nombra a la actora para atender necesidades urgentes, excepcionales y provisionales, y que sin embargo, la destinan en un régimen de precariedad abusivo a atender necesidades duraderas, estables y permanentes, para privarle de los derechos de los que disfrutan los funcionarios de carrera lo que genera impotencia, ansiedad, inquietud, temor, incertidumbre e impacto emocional que debe ser indemnizado, pues como bien reconoce el Parlamento Europeo en su resolución de mayo de 2018, la inseguridad en el trabajo, genera inseguridad en la vida personal y familiar, obligando además al afectado a acudir a costosos y largos procedimientos judiciales que deben sufragar personalmente, lo que supone un alto desgaste tanto emocional como económico.

Considera que prudentemente, en este caso, manteniendo un criterio de responsabilidad del que ha carecido la Administración empleadora; (i) siendo un elemento disuasorio y eficaz, en los términos expresados por la Directiva, (ii) entendiendo la existencia de un daño actual y pasado, expresado en la precariedad de empleo vivido durante los años en que ha durado la prestación, que conlleva precariedad personal, familiar y social, (iii) con independencia de la declaración de fijeza se solicita, se solicita y se fija una indemnización por daños morales, aplicando criterios jurisprudenciales en casos análogos, en 18.000 €.

Asimismo, reproduce apartados de variada jurisprudencia sentada por el TJUE en sus sentencias de 4 de julio de 2006 (C-212/04); de 26 de noviembre de 2014 (C-22/13 y otros); de 14 de septiembre de 2016 ( C-184/15 y C-16/15), de 25 de octubre de 2018 ( C-331/17), de 21 de noviembre de 2018 ( C 619/17), de 19 de marzo de 2020 ( C-103/18 y C-429/18).

El Gobierno de Aragón se opone a la demanda. Alega que la parte recurrente ha formulado directamente la reclamación solicitando, bien la transformación de su relación de empleo en condición de funcionarios de carrera, o bien el reconocimiento de una categoría nueva, empleado público equiparable a funcionario de carrera con su derecho a ocupar el puesto de manera definitiva sin necesidad de realizar proceso selectivo alguno, pretensión que bajo otro planteamiento pero con el mismo efecto realiza de manera alternativa al plantear como pretensión la declaración de un futuro cese en las misma condiciones que esta categoría nueva equiparable determina en su demanda. Por tanto, a diferencia de otros supuestos, la parte recurrente no acciona contra la diligencia de cese. Se quiere anticipar a este posible suceso. Requiere y demanda una conversión automática de su situación administrativa o en su caso como subsidiaria un reconocimiento de equiparación a los efectos de mantener un status funcionarial de carrera blindado al no poder ser cesado ante la eventualidad de proveer su plaza por el procedimiento legal de selección o hasta su amortización por razones organizativas. Expone que sigue prestando servicios en la Administración. Niega que exista abuso de derecho o que proceda la transformación o conversión de la plaza. Se opone asimismo a la indemnización reclamada.

SEGUNDO. - Esta Sala ha tenido ocasión de resolver alegaciones similares a la que aquí se plantea, siguiendo la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo. Así, en sentencia de 19 de septiembre de 2022, nº 263/2022, rec. 112/2020, con criterio reiterado en sentencia de 17 de mayo de 2023, recurso 470/2021 y sentencia de 12 de febrero de 2024, recurso 484/2021, hemos indicado:

"A nivel estatal, la normativa se recoge en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), en su redacción anterior al Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Desde el punto de vista del ordenamiento comunitario, nos encontramos con la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado de modo reiterado sobre la cuestión advirtiendo que no cabe para la relación estatutaria o funcionarial la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida en el Derecho español ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Concretamente, y por citar las más recientes, la sentencia de 8 de febrero de 2022 , de 22 de diciembre de 2021 y de 20 de diciembre de 2021 reiteran lo dicho en la sentencia de 30 de noviembre de 2021 .

Las sentencias del TS núm. 1401/2021 de 30 de noviembre, rec. 6302/2018 , y núm. 1449/2021 de 10 de diciembre, rec. 6674/2018 , en relación con el personal interino de la Administración sanitaria, declaran lo siguiente:

"...es conveniente hacer algunas breves consideraciones sobre la disposición de la Unión Europea que está en el origen del litigio: el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 .

De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

Y concluye que : "A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente."

En análogo sentido la sentencia núm. 1450/2021 de 10 de diciembre, rec. 6676/2018 y la núm. 1452/2021 de la misma fecha.

También a situaciones objetivamente abusivas a la luz de la cláusula 5 del citado Acuerdo Marco, donde tienen lugar nombramientos sucesivos encadenados o concatenados como personal estatutario de refuerzo, eventual o sustituto y personal estatutario interino -por un tiempo considerable y sin constancia de que hubiera interrupciones significativas-, se refieren las sentencias núm. 1431/2021 de 2 de diciembre, rec. 7468/2018 ; núm. 1432/2021 de 2 de diciembre, rec. 6484/2018 ; núm. 1418/2021 de 1 diciembre, rec. 6482/2018 ; núm. 1417/2021 de 1 diciembre, rec. 6293/2018 ; y núm. 1415/2021 de 1 diciembre, rec. 7068/2018 ; en sentido similar al antes expresado, reprochando a la Administración haberlos realizado para cubrir necesidades que no ha mostrado que no fuesen permanentes.

Esto es, ante la evidencia de la sucesiva encadenación de contratos temporales, la calificación de no abusiva precisa de una posición activa de la Administración justificando que con dichas contrataciones no se estaba cubriendo una necesidad permanente.

A la vista de la relación de contrataciones temporales del recurrente, según la certificación aportada como documento núm. 22 del expediente como personal estatutario interino, la Administración no ha probado que esos nombramientos temporales estuvieran destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Según las sentencias del Tribunal Supremo citadas la administración "es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso".

En el supuesto enjuiciado, ni en la resolución recurrida ni en el escrito de contestación a la demanda se aborda el examen individualizado de los sucesivos nombramientos del recurrente al considerar irrelevante si se está o no en supuesto de abuso en la contratación temporal ni tampoco se justifica que no se haya procedido a cubrir las vacantes mediante la convocatoria de procesos selectivos periódicos.

Es cierto que el empleado temporal de la Administración pública responde a la necesidad de organizar el personal de forma flexible frente a la rigidez que plantea el sistema de acceso a la función pública, no obstante, la necesidad o urgencia del personal temporal no puede servir para evitar el nombramiento de funcionarios de carrera o, lo que es lo mismo, para evitar la satisfacción de los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Las consideraciones anteriores y la postura jurisprudencial al respecto impiden estimar la pretensión principal de la demanda- reconocimiento de la relación como de carácter fijo/indefinido- pues de facto supondría el reconocimiento a los funcionarios interinos del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública sin ostentar tal condición.

Tampoco procedería la declaración como personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social porque no se puede obviar que los funcionarios interinos se encargan del ejercicio de las potestades públicas por remisión a las funciones de los funcionarios de carrera y que dichas funciones les corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos. De modo que el desempeño de estas prerrogativas no se extienden al resto de empleados públicos, por más que se trate de personal laboral.

Es importante destacar que aunque el TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada - sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejan a, C184-15 y C 197/15 , EU:C:2016:680 m apartado 53 a la que el recurrente refiere en su escrito rector-, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido rechazando reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de carrera.

En este sentido, la sentencia 1409/2021 de 1 de diciembre, rec. 7494/2019, descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que " la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional"".

Podemos resumir así la jurisprudencia dictada por la Sala Tercera, siguiendo lo manifestado en la reciente sentencia de 29 de junio de 2023 ( ROJ: STS 3005/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3005):

1º La finalidad de la cláusula 5 del Acuerdo Marco es objetiva: que en los ordenamientos internos de los Estados miembros haya normas efectivamente disuasorias que impidan o dificulten la utilización injustificada, luego abusiva, de alguna de las formas de relación funcionarial de empleo temporal.

2º El abuso concurre cuando los nombramientos no se hacen para atender a los supuestos para los que están legalmente previstos, sino para atender situaciones permanentes y así se acude a renovaciones sucesivas en el mismo puesto o no ofertando una plaza vacante a quienes son funcionarios de carrera.

3º La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

4º Constatado el abuso, la reacción no puede ser aplicar al ámbito de las relaciones funcionariales los criterios de la legislación laboral. Esa relación de servicio funcionarial, a diferencia de la laboral, es estatutaria, regida por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. Al no haber identidad de razón con la legislación laboral, carece de fundamento impetrar de los tribunales de este orden jurisdiccional institutos propios del Derecho Laboral, ni siquiera como fuente de inspiración; y lo mismo cabe decir respecto de la alegada jurisprudencia del orden social.

5º Consecuencia de la inaplicabilidad de las categorías propias de la legislación laboral, es que nuestra jurisprudencia rechaza la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de abuso por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado nuestra jurisprudencia que no procede reconocer el derecho a ser indemnizado por su cese.

6º La solución que esta Sala viene sosteniendo es que sí cabe reconocer frente al abuso el derecho a que se mantenga la relación de empleo temporal hasta que la Administración cumpla con la obligación, ya sea de cubrir esa vacante con funcionarios de carrera o se amortice la plaza o bien, en caso de sustituciones o funciones de refuerzo, mantener en el puesto hasta que se cubra la plaza por funcionarios de carrera.

7º Cuando se produzca el cese, la resolución de la relación de empleo temporal no implica que nazca el derecho a ser resarcido aplicando las reglas de las relaciones laborales en caso de resolución de la relación laboral. Ahora bien, conforme a lo declarado en las sentencias 1425 y 1426/2018, ambas de 26 de septiembre (recursos de casación 785 y 1038/2017, respectivamente), sí cabe plantear una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de esta, si bien partiendo de la premisa de que el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño efectivo e identificado, luego por esa sola circunstancia no cabe reconocer un derecho a indemnización.

8º Sí cabe reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños.

En el supuesto que nos ocupa consta que el recurrente -D. Everardo, es personal estatutario temporal del Servicio Aragonés de Salud y presta servicios en el Servicio de Urgencias de Atención Primaria, Unidad adscrita a la Gerencia de Urgencias y Emergencias Sanitarias del 061 con la categoría de Conductor, en virtud de nombramiento estatutario de carácter interino, desde el 16 de mayo de 2006, continuando en la actualidad. Asimismo, con anterioridad el nombramiento de interinidad al que se ha hecho referencia, ha venido prestando servicios, con la misma categoría de Conductor desde el año 2000 y ello en virtud de distintos nombramientos de carácter eventual y de sustitución, si bien con cierta discontinuidad entre ellos.

En todo caso, y señaladamente desde 2006, se desprende que existe un largo desempeño de funciones como interino, sin que se haya acreditado debidamente que los nombramientos y permanencia en el desempeño de sus funciones obedeciesen a motivos coyunturales, dada la prolongación en el tiempo de los servicios prestados, por lo que, en los términos empleados por el TS en las sentencias de 30 de noviembre de 2021, 20 de diciembre de 2021 y de 8 de febrero de 2022, existe una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, al cubrirse su plaza durante un prolongado lapso temporal sin que se haya acreditado debidamente que no estaban encaminadas, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

Es importante destacar, no obstante, que aunque el TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada - sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana, C184-15 y C 197/15 a la que el recurrente refiere en su escrito rector-, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido rechazando reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de carrera.

En este sentido, la sentencia 1409/2021 de 1 de diciembre, rec. 7494/2019, descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional"

En definitiva, la doctrina jurisprudencial impide estimar la pretensión principal de la demanda pues de facto supondría el reconocimiento a los funcionarios interinos del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública sin ostentar tal condición.

TERCERO .- De modo subsidiario a la anterior pretensión, se interesa que como medida coercitiva efectiva para evitar el abuso de la contratación temporal se les conceda una indemnización.

Constatado el abuso de la temporalidad teniendo en cuenta el prolongado periodo de tiempo en el que ha prestado servicios los recurrentes, la reciente sentencia del TS del 19 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3641/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3641) se remite a la sentencia 1401/2021, de 30 de noviembre --recurso de casación 6302/2018--- que en su fundamento de derecho quinto señaló lo:

"(...) Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias".

Respecto de la aplicación de sanciones e indemnizaciones como medida disuasoria frente al abuso de la temporalidad, señala:

"En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

Respecto de la diferencia entre el abuso de la temporalidad en el ámbito laboral respecto del ámbito funcionarial, en la sentencia 1401/2021 se declaró:

"En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración".

Asimismo, diferencia la sentencia las indemnizaciones sancionadoras de las resarcitorias al manifestar:

"En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018, citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificadas por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

(...)

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990. Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

(...) Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración".

Y concluye la referida sentencia de 19 de septiembre de 2013:

"Con base en lo expuesto, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA y conforme a la normativa aplicable al caso ratione temporis, cabe concluir en estos términos:

1º Que el hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva no implica, automáticamente, que el funcionario interino cesado haya sufrido un daño efectivo e identificado, luego no cabe reconocer un derecho a indemnización por esa sola circunstancia.

2º Sí cabrá reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños"; criterio que resulta de aplicación al supuesto enjuiciado respecto a la doctrina que se establece en la misma aun cuando aquí la pretensión no se dirige contra la diligencia de cese.

CUARTO.- Por último, en cuanto a la solicitud de planteamiento por esta Sala de cuestión prejudicial comunitaria que, por otrosí, ha articulado la parte recurrente, esta petición no puede ser atendida.

Debemos señalar que el Juez nacional únicamente está obligado a plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando considere que se suscitan en el proceso del que está conociendo cuestiones de interpretación de las disposiciones del Derecho de la Unión y no cuando su correcta aplicación se imponga con tal evidencia que no deje duda razonable alguna sobre la solución de la cuestión suscitada y, en el caso que nos ocupa, ninguna duda interpretativa nos ofrece el derecho de la Unión en los aspectos que ahora abordamos.

La citada cláusula 5, no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, por lo que carece de eficacia directa y que así lo ha entendido el TJUE en su sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C- 726/19, apartado 78 y sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18, EU:C:2020:219, apartado 118. Esto significa que un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional.

La sentencia de 24 de enero de 2023, recurso 3960/2021, ( ROJ: STS 172/2023 - ECLI:ES:TS:2023:172) el Tribunal Supremo ha señalado que la cláusula 5 del Acuerdo Marco, "(...) no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias ".

En definitiva, no hay duda alguna interpretativa que justifique el planteamiento de cuestión prejudicial. La jurisprudencia es clara: quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y, aun constatada la utilización abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70 , la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado.

QUINTO-. Dadas las pretensiones ejercitadas por la parte demandante procede la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo, reconociendo el carácter objetivamente abusivo del nombramiento de la recurrente, pero desestimando el resto de las pretensiones ejercitadas en este proceso, sin que se considere procedente plantear cuestión prejudicial de Derecho europeo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

SEXTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, y dadas las circunstancias concurrentes, no procede expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación