Sentencia Contencioso-Administrativo 384/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 36/2019 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO.- La parte actora alega en la demanda que es propietaria de la Parcela Catastral nº NUM000 del Polígono NUM001 de San Esteban de Litera (Huesca), referencia catastral NUM002, y a principios del año 2017 autorizó a la Comunidad de Regantes demandada la instalación de unas pequeñas válvulas de riego en la linde de la parcela, similares a las que ya estaban allí instaladas , pero con la condición de que las válvulas se colocaran en el lindero de la finca y fueran de pequeñas dimensiones, pues así se le había indicado por la demandada , compromiso que esta no cumplió ya que en abril de 2017 procedió a instalar en el interior de la parcela unos cuellos de cisne y una válvula reguladora de presión de un tamaño muy superior al acordado , además de vallar el perímetro de la obra acometida sin informar a la Sra. Filomena, aumentando aún más la superficie de parcela invadida , por lo que comunicó su disconformidad y exigió indemnización por los daños y perjuicios ocasionados , realizando las partes negociaciones en las que no se llegó a un acuerdo, requiriendo en varias ocasiones a la Comunidad de Regantes la retirada de los aparatos instalados en su propiedad sin su conocimiento ni permiso. Al hacer caso omiso la demandada, señala Doña Filomena , efectuó requerimiento formal de cesación de la vía de hecho en octubre de 2018, concediéndole a la Comunidad de Regantes un plazo de diez días para retirar los aparatos instalados en la propiedad y cesar en la vía de hecho, haciendo nuevamente la Comunidad de Regantes caso omiso a las reclamaciones.

Afirma la Sra. Filomena que es evidente que la demandada ha actuado en vía de hecho al instalar las válvulas de riego en la parcela de su propiedad, pues en ningún momento contó con autorización para hacer esa instalación en el interior de la finca, con la ocupación del terreno, tamaño y dimensiones de la obra final, a la que se ha adicionado, limitando el uso de la finca, el vallado. Ocupación que se lleva a cabo sin el preceptivo procedimiento de expropiación forzosa.

Reitera que la demandada no estaba autorizada a disponer del terreno que finalmente ocupó con las obras ejecutadas, y así queda patente cuando es la propia Comunidad de Regantes la que, tras conocer la disconformidad de la Sra. Filomena con la instalación realizada, ofrece una indemnización por los daños y perjuicios causados, y también es evidente que la Comunidad de Regantes, a pesar de no contar con el permiso para realizar la instalación en el interior de la parcela, con las dimensiones que suponía, tampoco inició la tramitación del correspondiente expediente de expropiación forzosa para la ocupación de la propiedad particular afectada, de lo que era consciente la Comunidad, ya que en la convocatoria de Junta de 30 de noviembre de 2017 , entre los puntos a tratar aparece la necesidad de declaración de interés general de la obra en la parcela de la Sra. Filomena, declaración de interés general e inicio de expediente de expropiación que no se materializó, sin perjuicio de que la Junta se celebró siete meses después de haberse realizado la ocupación e instalación de la obra en la propiedad de la Sra. Filomena sin su autorización.

Remarca que el objeto del presente procedimiento es la actuación constitutiva de vía de hecho por parte de la demandada, al no haber cumplido con la obligación legal de instar un procedimiento de expropiación forzosa para ocupar la parcela NUM000, en el que el afectado hubiera podido defender sus derechos. Precisa que no discute la necesidad ni idoneidad de la obra, sino el cumplimiento o no de los trámites administrativos necesarios para la ocupación de un terreno privado por parte de un ente administrativo.

Manifiesta que procede la restitución del terreno ocupado por la demandada de forma indebida y la retirada de la instalación ejecutada en la parcela, citando los arts. 83.2 de la Ley de Aguas, 210 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico y el art 9 de la LEF.

SEGUNDO.- La Comunidad de Regantes de San Esteban de Litera se opone a la demanda alegando en primer lugar la falta de legitimación de la actora, por cuanto señala, esta es propietaria de la finca registral NUM003, que no es coincidente con la parcela catastral NUM000. Afirma que la finca registral NUM003 linda por el sur con camino, parcela catastral NUM004, que no forma parte de la finca de la actora, sino que es su linde, quedando fuera de la misma. Señala que tras encargar informe al ingeniero técnico agrónomo Don Leoncio, tuvo conocimiento de que la mayor parte de la obra, salvo apenas 2 metros, estaba construida sobre un camino que no pertenece a la actora, lo que comunicó a esta en las negociaciones para fijar la indemnización que pudiera corresponderle, y precisa que para el hipotético supuesto de que se estimara la demanda, la actora solo estaría legitimada respecto de los 2,04 m en que la obra estaría dentro de su propiedad. Afirma que en todo caso la cuestión de la propiedad de la zona afectada queda fuera del ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa, de forma que en caso de duda sobre la verdadera propiedad de la zona afectada por la obra, debe desestimarse la demanda, remitiendo a las partes a la jurisdicción civil para la determinación del derecho de propiedad de la actora sobre la finca.

Niega que se haya producido vía de hecho y señala que la Comunidad de Regantes desde 2016 tiene problemas de riego en la zona donde se ha ejecutado la obra, que era necesaria para que el agua llegase de manera adecuada a todas las parcelas, tanto las ubicadas en la parte baja del ramal intermedio como las que están en la parte alta. Indica que con anterioridad, en la parcela de la actora existían dos válvulas que esta exigió que se movieran y se trasladaran junto a la válvula que había que construir, valorándose antes de iniciar las obras la posibilidad de instalar la válvula reguladora de presión en diferentes zonas, indicando los técnicos que la más adecuada era donde se instaló, por lo que se puso la Comunidad de Regantes en contacto con el hijo y el esposo de la actora para pedir su autorización a fin de realizar la instalación en la parcela, dado que la Comunidad de Regantes en este tipo de obras, donde la superficie de la parcela afectada es muy pequeña, suele hablar directamente con la propiedad para pedir permiso para realizar la instalación en su finca y una vez obtenido el permiso se inician las obras, autorizaciones y acuerdos que por la relación de confianza existente entre la Comunidad y los regantes suelen ser verbales.

En este caso, manifiesta la demandada, tras explicar la necesidad de la obra, la actora autorizo la realización de esta en su finca, y es más, como había unas ventosas en otra parte de la finca de la Sra. Filomena, se acordó que se moverían y se pondrían junto con la válvula reguladora, obrando en el expediente relación de llamadas relativas a la obra, que confirman el contacto continuo existente entre las partes , extremo que no ha sido negado de contrario, reconociéndose la existencia de la autorización .

Reitera que las obras se autorizan no solo al principio sino también durante su ejecución, y era conocedora la demandante de lo que se iba a ejecutar, del tamaño de la obra y de su situación, pues siempre se le informó. Precisa que el esposo de la actora solicitó a los pocos días de comenzar las obras, principios de abril de 2017, aclaraciones sobre la válvula que se estaba colocando, la Comunidad ordenó que se parase la obra, se dio explicaciones al esposo e hijo de la actora, incluso llegando a ofrecer la posibilidad de retirar lo ejecutado, pues en ese momento la obra estaba al inicio y podían volver al estado original, quedando la familia de la actora satisfecha con la explicación que se le dio, siguiendo la obra adelante con su autorización, sin que exista vía de hecho y sin que tenga sentido acudir a un procedimiento de expropiación.

Subsidiariamente, de no admitirse las anteriores alegaciones, señala que la actora en la demanda y en el burofax que remitió a la Comunidad, afirma que entre las partes se alcanzó un acuerdo condicionado a dos extremos, que la obra se ejecutara en el linde de la finca y que el tamaño de esta fuera similar al de las ventosas existentes en la finca, obra que se ejecutó a vista de la Sra. Filomena, se paralizó para dar las explicaciones que fueron precisas , continuó hasta el final con la aquiescencia de la propiedad y era similar a la de las ventosas que ya existían, no siendo cierto que no se haya realizado en el lindero de la finca, pues se ejecutó incluso sobre una parte que no es propiedad de la Sra. Filomena.

Alega asimismo que reconocido por la demandante que existió un acuerdo, si bien esta afirma que incumplió la Comunidad las condiciones del mismo, en todo caso se trataría de un defectuoso cumplimiento de contrato y no una vía de hecho, defectuoso incumplimiento que de acreditarse solo daría derecho a la parte actora a una indemnización, pero en cuanto se ejercita la acción derivada de una vía de hecho, no de reclamación de daños y perjuicios derivados del supuesto defectuoso cumplimiento contractual, a nada se puede condenar a la Comunidad, ya que en ese caso la sentencia sería incongruente.

Subsidiariamente, para el caso de que se apreciase vía de hecho, manifiesta la demandada que la acción ha caducado, pues la obra se inició en abril de 2017 y finalizó sobre el 15 de mayo de 2017, y la Sra. Filomena que siempre ha estado presente en la obra no interpuso recurso en el plazo marcado por la LJCA, por lo que el ahora interpuesto es extemporáneo, siendo el primer requerimiento de 12 de septiembre de 2017 mediante burofax, cuando la obra llevaba meses finalizada, y después de este requerimiento no se formaliza recurso en el plazo de 10 días que establece el artículo 46.3 en relación con el artículo 30 de la LJCA, plazo de caducidad, por lo que con independencia del inicio de las negociaciones que entablaran las partes, la actora debió interponer el correspondiente recurso , y en caso de que se entendiera que las negociaciones interrumpen el plazo para la interposición del recurso, estas finalizan aproximadamente en abril de 2018, y tampoco se interpone en 10 días el recurso, solo se remite un nuevo requerimiento el 23 de Julio de 2018, dejando otra vez transcurrir los plazos y el 19 de octubre de 2018 se vuelve a realizar requerimiento en claro fraude de ley, sabiendo que los plazos habían transcurrido pues ya existían requerimientos anteriores.

Finalmente alega que la obra está terminada y es imposible desmontarla, ya que se descompensaría el sistema de riego, impidiendo el de otras fincas, con la posible rotura de tuberías, realizando la actora a la que se ofreció 1.500 euros, un ejercicio antisocial y abusivo del derecho, siendo su estrategia la de permitir la obra y luego bajo la presión de su retirada, reclamar indebidamente el derecho a conectarse al sistema de riego en su momento construido por la Comunidad, ahorrándose con ello una cantidad considerable de dinero. Señala que la Comunidad está de acuerdo en indemnizar a la Sra. Filomena, pero en justa medida, indemnización que, al no ser reclamada, no puede ser objeto del presente procedimiento.

TERCERO.- Debe de rechazarse en primer lugar la alegada falta de legitimación de la actora para el ejercicio de la acción ejercitada en la demanda.

De la prueba obrante en autos resulta lo siguiente:

El consejo de Administración de la Comunidad de Regantes en reunión de 13 de marzo de 2017, tras exponer el Presidente los problemas de presión de las parcelas más altas y el ingeniero, el proyecto y la solución a adoptar, acuerda por unanimidad la realización de la obra de instalación de válvula reguladora de presión en la zona donde había unas ventosas, parcela NUM000, del polígono NUM001 de San Esteban de Litera y desde allí sacar una tubería para alimentar el ramal NUM005 del sector NUM005.

En la Asamblea General de 25 de abril de 2017, se aprobó, después de que el Presidente visitase la parcela NUM000 del polígono NUM001 y se evaluaran los daños producidos en la parcela y en el cultivo de cereal tras instalar los cuellos de cisne y la válvula reguladora de presión, "indemnizar con 1.200 euros a Don Urbano ( esposo de la actora) por los daños ocasionados en su parcela y en su cosecha de cereal" y a petición del Sr Urbano se aprobó asimismo que "cualquier daño accidental sobre dicha infraestructura, ocasionado al realizar las labores propias de la agricultura, correrán a cargo de la Sociedad de Regantes de DIRECCION000".

En la certificación de la reunión de 25 de julio de 2017 del Consejo de Administración de la Comunidad de Regantes demandada, consta lo siguiente: "el objeto de la reunión es porque Don Urbano ha rechazado verbalmente la indemnización de 1.200 euros por los daños producidos en su finca al instalar los cuellos de cisne y la válvula reguladora del sector intermedio. En conversaciones mantenidas con el Presidente, el Sr Urbano sigue solicitando que se le deje conectar a las tuberías de presión sin tener que pagar los derechos de empalme, ya que según él la finca se ha depreciado por las obras ejecutadas. Dado que el importe de lo que solicita el Sr Urbano asciende a 4.800 euros el Presidente toma las siguientes iniciativas: - Realizar un peritaje de los daños. El día 22 de julio del presente año y en presencia del Presidente, el Sr Urbano y del Presidente de la Sociedad, el ingeniero agrónomo realiza un peritaje, en el que en el caso de tener que llegar a un expediente de expropiación habría que indemnizar al Sr Urbano con 600 euros. - Realizar consultas con la Secretaría del Canal de Aragón y Cataluña. El día 24 de julio los Presidentes de la Comunidad y la Sociedad hacen las consultas con el siguiente resultado: 1) Las indemnizaciones deben ser económicas, la ley no permite trueques. 2) Se nos aconseja si no llegamos a un acuerdo realizar la declaración de interés general de la obra e iniciar un expediente de expropiación, todo ello a través de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000. (......) acuerdos tomados por unanimidad: Remitir burofax al Sr Urbano y a la Sra. Filomena indicándoles que la Sociedad pretende indemnizarles con 1.500 euros por los daños producidos en su cosecha y parcela, solicitándoles asimismo un número de cuenta para hacer efectivo el pago. Instar a la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 a que realice una convocatoria extraordinaria de la Asamblea General para realizar la Declaración de interés general de la obra e iniciar un expediente de expropiación".

La certificación de la reunión de 30 de agosto de 2017, de la Junta de Gobierno de la Comunidad demandada, recoge lo siguiente:

"El Presidente presenta el escrito entregado por el Presidente de Regantes de DIRECCION000 en el que expone que a raíz de las obras que se han realizado en el polígono NUM001, parcela NUM000, del término municipal de San Esteban de Litera, la Sociedad acordó indemnizar con 1.500 euros al propietario, no estando de acuerdo. Por lo que solicita que la Junta de Gobierno fije la indemnización correspondiente, acuerde la declaración de interés general de la obra e inicie un expediente de expropiación del terreno afectado por esta actuación. La Junta de Gobierno acuerda que la indemnización sea la misma y en la próxima Junta General que celebre la Comunidad en el orden del día figurara para su aprobación la declaración de interés general de la obra y el inicio del expediente de ocupación del terreno ".

En certificación de la Junta General de la Comunidad de Regantes de San Esteban de Litera de 30 de noviembre de 2017 consta: "se tiene que aprobar si procede la declaración de interés general de la obra sita en el polígono NUM001, parcela NUM000, del término municipal de San Esteban de Litera y el inicio del expediente de expropiación del terreno afectado por esa actuación (...) aprobándose por mayoría. Don Urbano se abstiene. También se acuerda si es posible, llegar antes a un acuerdo por vía amistosa que por vía judicial".

De lo anterior resulta con claridad que la demandada tiene reconocida la legitimación de la actora a los efectos del presente procedimiento, pues de forma reiterada ha reconocido que se colocaron instalaciones de riego por parte de la Comunidad sobre una finca propiedad de la Sra Filomena , que su esposo cultiva, en la que se han producido daños, cuya reparación económica por una concreta cifra ofrece la Comunidad, y que ante la falta de aceptación de la cifra que se ofreció, la Comunidad acuerda que debe iniciarse el expediente de expropiación forzosa.

De lo anterior resulta asimismo la existencia de la vía de hecho, pues si bien es cierto que la actora reconoce que autorizó una instalación de la Comunidad de Regantes en su finca, no se prueba que se autorizase que la ocupación del terreno y las instalaciones en la finca fueran del alcance de la finalmente realizada, por lo que, ante la ocupación de la finca, sin que se siguiera procedimiento de expropiación, se produce una actuación en vía de hecho por parte de la demandada. La existencia de conversaciones entre las partes no impide apreciarlo ,pues la actora puso de manifiesto el desacuerdo con la compensación ofrecida y en septiembre de 2017, requirió a la Comunidad, por la magnitud de la instalación, su ubicación en la finca y el vallado, con gravamen a su propiedad, merma de cultivos y dificultad en la explotación, la retirada de la misma.

CUARTO.- La alegada caducidad de la acción no se ha producido, teniendo en cuenta la doctrina que establece el Tribunal Supremo, en sentencia de 1 de octubre de 2021, en la que se afirma :

"la cuestión sobre la que tenemos que pronunciarnos se centra en determinar si, ante una aparente actuación en vía de hecho de la Administración, consistente en la ocupación ilegal de una propiedad privada, es o no posible que el interesado pueda reiterar sus requerimientos de cese en dicha ocupación mientras ésta persista, de manera que con cada requerimiento inatendido por la Administración se reabra la posibilidad de interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo, comenzando a computarse de nuevo el plazo para ello. La Sala no alberga duda alguna de que la respuesta a tal cuestión ha de ser afirmativa (...) D ebemos dar respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en los siguientes términos: ante una actuación de la Administración aparentemente realizada en vía de hecho, consistente en la ocupación ilegal de una propiedad privada, el interesado podrá reiterar sus requerimientos de cese en dicha ocupación mientras ésta persista, con la consecuencia de que, con cada requerimiento inatendido por la Administración, se abrirá una nueva posibilidad de interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo, comenzando a computarse de nuevo el plazo para ello".

En este caso, la actora requirió a la Comunidad la retirada el 12 de septiembre de 2017 y, reitero el requerimiento el 23 de julio de 2018 y el 19 de octubre de 2018, por lo que no puede considerarse incumplido el plazo procesal que se establece en el art 46.3 de la LJCA, al haberse presentado el recurso el 13 de noviembre de 2018 ante el Juzgado de Huesca, que posteriormente dicta auto declarándose incompetente para conocer del mismo, siguiendose en esta Sala el presente recurso.

Finalmente opone la demandada que la Sra. Filomena abusa de su derecho y realiza un ejercicio antisocial del mismo, siendo por otra parte imposible la restitución in natura.

En relación a la doctrina del abuso de derecho, art 11 LOPJ y 7 del código civil, el Tribunal Supremo, sentencia de 26 de julio de 2006, requiere para poder apreciarlo que se revele "de modo patente, manifiesto y claro que la intención sea sólo causar daño a otro sin que resulte provecho para el agente, no actuando abusivamente quien utiliza su derecho respondiendo al mismo criterio finalista que el que inspira a la norma legal atributiva de él" , y en este caso no puede considerarse abusiva la conducta de la actora, dirigida a obtener de la jurisdicción el amparo de un derecho que la ley le reconoce y que no podría obtener de otro modo, viéndose obligada a que la ocupación de su finca continuase.

En consecuencia, procede estimar la demanda, pues en relación a la alegada imposibilidad de la restitución in natura debe señalarse que, si esta no pudiera llevarse a cabo, podría sustituirse por la correspondiente indemnización.

QUINTO. - Dado que, en el planteamiento de la cuestión debatida, podrían apreciarse dudas de hecho, no se estima procedente hacer expresa imposición de costas, art 139 LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,