Sentencia Contencioso-Administrativo 46/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 144/2021 de 05 de febrero del 2024

PRIMERO. - Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 23 de diciembre de 2020, del Departamento de Hacienda y Administración Pública del Gobierno de Aragón, por la que se resuelve el recurso de alzada presentado por el actor interesando la aplicación dela Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco sobre trabajo temporal, y con ello, la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija, idéntica o equiparable a la de los funcionarios de carrera comparables.

SEGUNDO. - La parte demandante interesa se dicte una sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en el suplico de su demanda, rectificado mediante escrito posterior, lo siguiente:

" 1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarle funcionario de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,

4) Y en todo caso, se le abone la indemnización de 18000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente.

y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada".

Sostiene que la administración demandada, bajo el ropaje de una supuesta temporalidad para atender necesidades puntuales, provisionales, transitorias o excepcionales, -con abuso- ha venido utilizando a los empleados temporales/interinos para cubrir necesidades ordinarias de personal, de carácter permanente y estructural, utilizando a los funcionarios interinos para privarles de los derechos que son propios del personal fijo de carrera, entre ellos, de un mínimo de estabilidad en el empleo.

Esta situación, dice la parte demandante, es contraria tanto a la norma nacional como a la Directiva 1999/1970/CE por lo que, añade, devine aplicable la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de las sentencias que cita que proclaman que, ante utilización abusiva de los vínculos laborales temporales, debe aplicarse alguna medida de protección de los trabajadores con objeto de sancionar dicho abuso.

Manifiesta que viene desempeñando sus funciones como funcionario interino del Servicio Provincial de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente de Zaragoza, adscrito al Departamento de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente del Gobierno de Aragón, desde el 05 de abril de 2010, como Agente para la Protección de la Naturaleza, teniendo una antigüedad de servicios de 10 años. Su primer nombramiento data de fecha de 05 de abril de 2010 mediante Resolución de 22 de marzo de 2010 de la Dirección General de la Función Pública, por la que se le nombra funcionario interino para el puesto de trabajo nº NUM000, subgrupo C1, nivel 16, como Agente para la Protección de la Naturaleza, con destino en el AMA Ariza. Se producen desde el año 2010, momento en que accede a su puesto como Agente para la Protección de la Naturaleza, sucesivos nombramientos por los que el aquí recurrente continúa prestando servicios en el mismo cuerpo y categoría profesional, esto es, en la Escala Ejecutiva Agente para la Protección de la Naturaleza, subgrupo C1, nivel 16, en el Servicio Provincial de Zaragoza del Departamento de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente del Gobierno de Aragón. Su último nombramiento se produce con fecha de 01 de junio de 2018, mediante resolución de 16 de mayo de 2018 de la Dirección General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, por la que se le nombra funcionario interino en el mismo puesto de trabajo, esto es, como Agente para la Protección de la Naturaleza, nº NUM001, Subgrupo C1, nivel 16, complemento específico "B", en el AMA de Cariñena, dependiente del Servicio Provincial de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente de Zaragoza, hasta el 06 de julio de 2020, fecha en la que se le cesa, y cuyo cese se encuentra ya impugnado por esta parte, estando mi mandante en el inicio del procedimiento de la reclamación en situación de activo.

El Sr. Juan Ignacio, se añade en la demanda, tiene acreditado mérito, capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones públicas que le han sido encomendadas, no solo a través de los 10 años continuados de servicios prestados como interino, sino también porque accedió a la Administración a través de una bolsa de trabajo tras la realización de unas oposiciones convocadas mediante Orden de 05 de septiembre de 2007, para ingreso en el Cuerpo de Agentes de Protección de la Naturaleza de la Comunidad Autónoma de Aragón, y posterior Resolución de 25 de mayo de 2009, de la Dirección General de la Función Pública, por la que se aprueban las listas de espera del correspondiente proceso selectivo, con pleno respeto a los principios de igualdad, mérito, capacidad y libre concurrencia. Expone que en estos 10 años continuados de servicios prestados, el actor realiza funciones ordinarias y estructurales propias de funcionarios de carrera, pues el trabajo se reparte igualitariamente entre los funcionarios de carrera y los temporales interinos de servicio.

Articula, por todo ello, en un largo, extenso y prolijo escrito de demanda, los siguientes motivos impugnatorios que, en apretada síntesis, son los que siguen:

(1.-1) Nulidad de la resolución impugnada recurrida en cuanto vulnera las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco Anejo a la Directiva 1999/70/CE, sobre trabajo temporal, al no sancionar el abuso producido en la relación temporal sucesiva mantenida por la parte demandante.

(1.-2) La consecuencia del abuso y fraude en la contratación temporal de la recurrente es la transformación de la relación temporal en una relación funcionarial fija, con la misma estabilidad que los estatutarios fijos o funcionarios de carrera y los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil al no sancionar el abuso producido en la relación temporal sucesiva mantenida por la parte demandante.

(1.-3) Vulneración de los principios de prevalencia del Derecho de la Unión, de aplicación directa, de efecto útil, de cooperación leal y de seguridad jurídica.

(1.-4) Vulneración de la sentencia del TJUE de 25 de octubre de 2018 y 19 de marzo de 2020 en la que el Tribunal Europeo deja claro que la convocatoria de un proceso selectivo -sea el que sea- no es una medida sancionadora acorde con la Directiva citada.

(1.-5) Menciona que, por otra parte, las medidas contenidas en las SSTS núm. 1425/2018 y núm. 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018 no son acordes con la Directiva 1999/70/CE, ya que dicho Tribunal, en caso de producirse un abuso incompatible con la Directiva, no puede establecer sanciones no fijadas en la legislación española, no siendo las medidas contempladas por las referidas sentencias conformes con la cláusula 5 del Acuerdo marco, como ha puesto de manifiesto el TJUE en las sentencias de 21 de noviembre de 2018, 25 de octubre de 2018 y 19 de marzo de 2020.

(1.-6) Respecto a la indemnización de los daños y perjuicios morales causados, la parte actora invoca la resolución de 31 de mayo de 2018, del Parlamento Europeo, sobre la respuesta a las peticiones sobre lucha contra la precariedad y el uso abusivo de los contratos de trabajo de duración determinada. Todo ello para sostener que la transformación del vínculo temporal en indefinido para un empleado público que ha sufrido abuso en su relación laboral por la sucesión de "contratos" temporales, no impide que el trabajador afectado obtenga la reparación de los perjuicios, pues resulta evidente que se han producido daños morales derivados de la ilegal y abusiva forma de proceder de la Administración empleadora, que supuestamente nombra a la actora para atender necesidades urgentes, excepcionales y provisionales, y que sin embargo, la destinan en un régimen de precariedad abusivo a atender necesidades duraderas, estables y permanentes, para privarle de los derechos de los que disfrutan los funcionarios de carrera lo que genera impotencia, ansiedad, inquietud, temor, incertidumbre e impacto emocional que debe ser indemnizado, pues como bien reconoce el Parlamento Europeo en su resolución de mayo de 2018, la inseguridad en el trabajo, genera inseguridad en la vida personal y familiar, obligando además al afectado a acudir a costosos y largos procedimientos judiciales que deben sufragar personalmente, lo que supone un alto desgaste tanto emocional como económico.

Considera que prudentemente, en este caso, manteniendo un criterio de responsabilidad del que ha carecido la Administración empleadora; (i) siendo un elemento disuasorio y eficaz, en los términos expresados por la Directiva, (ii) entendiendo la existencia de un daño actual y pasado, expresado en la precariedad de empleo vivido durante los años en que ha durado la prestación, que conlleva precariedad personal, familiar y social, (iii) con independencia de la declaración de fijeza se solicita, se solicita y se fija una indemnización por daños morales, aplicando criterios jurisprudenciales en casos análogos, en 18.000 €.

Asimismo, reproduce apartados de variada jurisprudencia sentada por el TJUE en sus sentencias de 4 de julio de 2006 (C-212/04); de 26 de noviembre de 2014 (C-22/13 y otros); de 14 de septiembre de 2016 ( C-184/15 y C-16/15), de 25 de octubre de 2018 ( C-331/17), de 21 de noviembre de 2018 ( C 619/17), de 19 de marzo de 2020 ( C-103/18 y C-429/18).

Por su parte, la Administración demandada, se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso interpuesto; manifiesta que el recurrente ha formulado directamente la reclamación solicitando, bien la transformación de su relación de empleo en condición de funcionarias de carrera, o bien el reconocimiento de una categoría nueva, empleado público equiparable a funcionaria de carrera con su derecho a ocupar el puesto de manera definitiva sin necesidad de realizar proceso selectivo alguno. Alega que no ha existido fraude de ley y abuso de derecho. Niega que exista derecho a una indemnización por cese, ni que se haya vulnerado el principio de igualdad y no discriminación.

TERCERO. - Esta Sala ha dictado sentencia en una pretensión previa formulada por este mismo recurrente en la que planteó las mismas peticiones que ahora reitera al impugnar el acuerdo de cese: resolución del director del Servicio Provincial del Departamento de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente del Gobierno de Aragón de fecha 6 de julio de 2020, por la que se acuerda el cese del recurrente en su puesto de trabajo como funcionario interino afectado por la ORDEN HAP/539/2020, de 24 de junio, por la que se nombra personal funcionario de Carrera del Cuerpo Ejecutivo de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, Escala Ejecutiva de Agentes para la protección de la Naturaleza. (BOA nº 132de 6/7/2020.

Esa impugnación se ha tramitado bajo el procedimiento ordinario nº 493/2020 de esta misma Sala, habiendo recaído la sentencia nº 249/2023, de 12 de junio, a cuyos razonamientos nos debemos remitir.

Como allí razonamos, la controversia planteada refiere un problema estrictamente jurídico, cual es, la conformidad o no a Derecho de la resolución que denegó a la parte demandante la solicitud formulada para la transformación del vínculo temporal que le une a la Administración demandada como funcionaria interina en otro de carrera o de naturaleza indefinida no fija.

Conviene para la resolución de la cuestión debatida concretar las fuentes reguladoras.

A nivel estatal, la normativa se recoge en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), en su redacción anterior al Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Desde el punto de vista del ordenamiento comunitario, en el que el recurrente insiste con mención literal de párrafos de diversas sentencias que reproduce, nos encontramos con la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado de modo reiterado sobre la cuestión advirtiendo que no cabe para la relación estatutaria o funcionarial la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida en el Derecho español ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Concretamente, y por citar las más recientes, la sentencia de 8 de febrero de 2022 ( ECLI:ES:TS:2022:482), de 22 de diciembre de 2021 ( ECLI:ES:TS:2021:4811) y de 20 de diciembre de 2021 ( ECLI:ES:TS:2021:4823) reiteran lo dicho en la sentencia de 30 de noviembre de 2021.

Las sentencias del TS núm. 1401/2021 de 30 de noviembre, rec. 6302/2018, ( ECLI:ES:TS:2021:4532) y la núm. 1449/2021 de 10 de diciembre, rec. 6674/2018, ( ECLI:ES:TS:2021:4670) en relación con el personal interino de la Administración sanitaria, declaran lo siguiente:

"...es conveniente hacer algunas breves consideraciones sobre la disposición de la Unión Europea que está en el origen del litigio: el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 .

De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

Y concluye que:

" A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente."

En análogo sentido la sentencia núm. 1450/2021 de 10 de diciembre, rec. 6676/2018 ( ECLI:ES:TS: 2021:4673) y la núm. 1452/2021 de la misma fecha ( ECLI:ES:TS: 2021: 4737).

También a situaciones objetivamente abusivas a la luz de la cláusula 5 del citado Acuerdo Marco donde tienen lugar nombramientos sucesivos encadenados o concatenados como personal estatutario de refuerzo, eventual o sustituto y personal estatutario interino -por un tiempo considerable y sin constancia de que hubiera interrupciones significativas-, se refieren las sentencias núm. 1431/2021 de 2 de diciembre, rec. 7468/2018; núm. 1432/2021 de 2 de diciembre, rec. 6484/2018; núm. 1418/2021 de 1 diciembre, rec. 6482/2018; núm. 1417/2021 de 1 diciembre, rec. 6293/2018; y núm. 1415/2021 de 1 diciembre, rec. 7068/2018; en sentido similar al antes expresado, reprochando a la Administración haberlos realizado para cubrir necesidades que no ha mostrado que no fuesen permanentes.

Esto es, ante la evidencia de la sucesiva encadenación de contratos temporales, la calificación de no abusiva precisa de una posición activa de la Administración justificando que con dichas contrataciones no se estaba cubriendo una necesidad permanente.

CUARTO. - En el supuesto enjuiciado queda acreditado que tanto los llamamientos como los ceses del recurrente como agente de protección de la naturaleza se produjeron por necesidades del servicio y se referían a situaciones existentes en aplicación del EBEP y de la Ley de Función Pública de la CCAA de Aragón, aprobada por Decreto Legislativo 1/1991, de 19 de febrero, en su artículo 28.3.

El actor ha prestado servicios como funcionario interino en el Cuerpo Ejecutivo de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, Escala Ejecutiva de Agentes para la Protección de la Naturaleza, en el Servicio Provincial de Zaragoza del Departamento de Desarrollo Rural y Sostenibilidad los siguientes periodos -certificado de 15 de mayo de 2019-:

· Del 5/4/2010 hasta el día 18/10/2011 (AMA Ariza)

· Del 20/12/2011 hasta el día 3/10/2016 (AMA Daroca)

· Del 28/12/2016 hasta el día 2/11/2017 (AMA Daroca)

· Del 1/2/2018 hasta el día 31/5/2018 (AMA Daroca)

· Del 1/6/2018 (AMA Cariñena).

Los ceses han estado motivados fundamentalmente por incorporaciones de funcionarios titulares, incluida la resolución del director del Servicio Provincial del Departamento de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente del Gobierno de Aragón de fecha 6 de julio de 2020, por la que se acuerda el cese del recurrente en su puesto de trabajo como funcionario interino afectado por la ORDEN HAP/539/2020, de 24 de junio, por la que se nombra personal funcionario de Carrera del Cuerpo Ejecutivo de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, Escala Ejecutiva de Agentes para la protección de la Naturaleza. (BOA nº 132de 6/7/2020.

Consta asimismo que se han convocado desde 2010 a febrero de 2022 un total de cuatro procesos selectivos para acceso al Cuerpo Ejecutivo de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, Escala Ejecutiva de Agentes para la Protección de la Naturaleza, habiendo presentado el recurrente solicitud para participar en todas ellas:

· RESOLUCIÓN de 18 de marzo de 2015, del Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, por la que se convocan pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo Ejecutivo de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, Escala Ejecutiva de Agentes para la Protección de la Naturaleza.

· RESOLUCIÓN de 21 de junio de 2017, del Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, por la que se convocan pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo Ejecutivo de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, Escala Ejecutiva de Agentes para la Protección de la Naturaleza.

· RESOLUCIÓN de 9 de enero de 2018, del Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, por la que se convocan pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo Ejecutivo de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, Escala Ejecutiva de Agentes para la Protección de la Naturaleza, y se acumulan al proceso selectivo convocado por Resolución de 21 de junio de 2017, del Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios.

· RESOLUCIÓN de 5 de octubre de 2020, del Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, por la que se convocan pruebas selectivas para la estabilización de empleo temporal, para ingreso en el Cuerpo Ejecutivo de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, Escala Ejecutiva de Agentes para la Protección de la Naturaleza.

En definitiva, no puede concluirse que la voluntad de la Administración fuera el mantenimiento de plazas vacantes para que fueran ocupadas por personal interino; los nombramientos del recurrente eran, por tanto, temporales y así se establecía en las distintas resoluciones que se dictaron al efecto.

Es cierto que el empleado temporal de la Administración pública responde a la necesidad de organizar el personal de forma flexible frente a la rigidez que plantea el sistema de acceso a la función pública, no obstante, la necesidad o urgencia del personal temporal no puede servir para evitar el nombramiento de funcionarios de carrera o, lo que es lo mismo, para evitar la satisfacción de los principios de mérito y capacidad.

En todo caso, aun en la hipótesis de entender abusivos los referidos nombramientos, la doctrina jurisprudencial impide estimar la pretensión principal de la demanda- reconocimiento de la relación como de carácter fijo/indefinido- pues de facto supondría el reconocimiento a los funcionarios interinos del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública sin ostentar tal condición.

Es importante destacar que aunque el TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada - sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana, C184-15 y C 197/15 a la que el recurrente refiere en su escrito rector-, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido rechazando reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de carrera.

En este sentido, la sentencia 1409/2021 de 1 de diciembre, rec. 7494/2019, descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que " la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE , para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional"

QUINTO. - De modo subsidiario a la anterior pretensión, se interesa que como medida coercitiva efectiva para evitar el abuso de la contratación temporal se le conceda una indemnización.

Nuevamente, dicha cuestión ya ha quedado resuelta por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, con lo que resulta suficiente la remisión a una de las de varias dictadas en idéntico sentido de fechas 21 y 22 de diciembre de 2021.

Concretamente, la núm. 1568/2021, de 22 de diciembre ( ECLI:ES:TS:2021:4811) con cita de la núm. 1401/2021, de 30 de noviembre ( ECLI:ES:TS:2021:4532) reitera en su fundamento de derecho cuarto que:

"(...) Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

(...)

"En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina."

(...)

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

(...) Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

(...) A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permite".

Por los argumentos expuestos, no cabe reconocerse ninguna indemnización derivada, exclusivamente, del encadenamiento de contrataciones temporales.

Por último, es preciso añadir que recientemente se ha aprobado la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público que tiene por objeto, según señala su exposición de motivos, reforzar el carácter temporal de la figura del personal interina, aclarar los procedimientos de acceso, objetivar las causas de cese e implantar un régimen de responsabilidades que constituya un mecanismo proporcionado, eficaz y disuasorio de futuros incumplimientos. No obstante, dicho texto legal resulta aplicable tan solo al personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor ( disposición transitoria segunda) que fue el 30 de diciembre de 2021, por lo que respecta a la modificación que lleva a cabo sobre el TREBEP. Es igualmente significativo, tal como explica el Tribunal Supremo, que dicho texto legal utilice la expresión " compensación económica" en vez de " indemnización", dando a entender que ésta fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

SEXTO. - Por último, en cuanto a la solicitud de planteamiento por esta Sala de cuestión prejudicial comunitaria que, por otrosí, ha articulado la recurrente, esta petición no puede ser atendida.

Debemos señalar que el Juez nacional únicamente está obligado a plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando considere que se suscitan en el proceso del que está conociendo cuestiones de interpretación de las disposiciones del Derecho de la Unión y no cuando su correcta aplicación se imponga con tal evidencia que no deje duda razonable alguna sobre la solución de la cuestión suscitada y, en el caso que nos ocupa, ninguna duda interpretativa nos ofrece el derecho de la Unión en los aspectos que ahora abordamos.

La citada cláusula 5, no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, por lo que carece de eficacia directa y que así lo ha entendido el TJUE en su sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C- 726/19, apartado 78 y sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18, EU:C:2020:219, apartado 118. Esto significa que un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional.

La sentencia de 24 de enero de 2023, recurso 3960/2021, ( ROJ: STS 172/2023 - ECLI:ES:TS:2023:172) el Tribunal Supremo ha señalado que la cláusula 5 del Acuerdo Marco, "(...) no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias ".

En definitiva, no hay duda alguna interpretativa que justifique el planteamiento de cuestión prejudicial. La jurisprudencia es clara: quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y, aun constatada la utilización abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70 , la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, y dadas las circunstancias concurrentes, no procede expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación