Sentencia Contencioso-Administrativo 170/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 278/2022 de 05 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se recurre la sentencia 87/2022 de 30 de marzo del Juzgado nº 2 de lo Contencioso de Zaragoza que desestimó el recurso interpuesto por INDIGO INFRA ESPAÑA, S.A. (antes ESTACIONAMIENTOS EL PILAR, S.A.-EPSA) en demanda de un reequilibrio de la concesión del aparcamiento y zona de uso hostelero en el Edificio Seminario del Ayuntamiento de Zaragoza. En la misma se pedía la declaración del deber del Ayuntamiento y el correlativo derecho de la recurrente al reequilibrio económico-financiero y abonar a la recurrente 1.172.400,23 euros por indemnización de 2011 a 2015, incremento de tarifas del 34% desde el 1-1-2016, o, subsidiariamente, 3.641.654,67 euros, más los intereses y costas.

Se precisa en la apelación que, debido al transcurso del tiempo, habiendo estado suspendido, se ha tenido que modificar el suplico , porque la sentencia no podrá estimar la pretensión de subida de tarifas desde 2016, sino, en su caso, desde 2022; la cantidad reclamada por los ejercicios de 2016 a 2019, se ha consolidado, sin perjuicio de su determinación concreta en ejecución de sentencia, y, además, se ha desistido de la reclamación relativa a los ejercicios "extraordinarios" 2020 y 2021 por el COVID. Se concreta así, pidiendo:

" a. Condene al Ayuntamiento a abonar a mi representada la cantidad máxima de 2.376.768,13 € , más intereses legales en concepto de indemnización por los daños sufridos hasta 2019.

b. Declare el deber del Ayuntamiento y el correlativo derecho de mi representada al reequilibrio económico financiero de la concesión desde 2022 a 2035 (se excluyen los ejercicios 2020 y 2021) difiriéndose a ejecución de sentencia las medidas concretas y/o el cuantum indemnizatorio ".

Se alega que, sobre las visitas previstas, había habido una caída, según los diversos escritos, de un 40% de visitantes y un 43% de usuarios ( 213.000 de 537.000 previstos) y que dichos datos habían sido los dados por el propio Ayuntamiento, que se dieron por buenos. ; que muchos de los funcionarios aparcaban en el aparcamiento exterior, en teoría reservado, por falta de control de quiénes tenían derecho a entrar o no, eso en concreto respecto de la banda oeste, pues la Norte sí se controlaba. Todo ello ha conducido a un desequilibrio financiero por causas no imputables a la concesionaria, sino al Ayuntamiento, que obligan a éste a reequilibrar la prestación.

SEGUNDO.- La sentencia.

Dando por buenos los datos sobre la muy inferior afluencia, en relación con lo esperado, de vehículos, la sentencia viene a considerar que aun cuando efectivamente no se han cumplido las previsiones, ni estamos ante algo imprevisible ni ante el factum principis, siendo lo deficitario de la explotación el resultado del riesgo y ventura.

En cuanto al contrato, el contrato se firmó en fecha de 19 de noviembre de 2009.

El pliego técnico del contrato consta en los folios 7 a 21 del expediente administrativo. El pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación en los folios 75 y ss.

En la cláusula 2 del pliego técnico se señala que se trata de un contrato de gestión de servicio público y que se promueve la gestión de aparcamiento público a través de la explotación económica de sus dos plantas subterráneas, así como un uso hostelero.

El objeto del contrato según la cláusula 2 del PCAP es la contratación de la gestión del servicio público, por concesión de:

La explotación mercantil de aparcamiento de vehículos del antiguo Seminario para Centro Administrativo Municipal, a través de la ordenación y acondicionamiento de los espacios reservados para tal fin en los sótanos - 1 y - 2 mediante la modalidad de pago por tramo temporal diario (rotación) o de cuotas de abono (mensual, semestral o anual).

La explotación mercantil para uso hostelero (cafetería, bar o restaurante) de los espacios útiles del pabellón Oeste comunicado con el aparcamiento, como actividad complementaria de la anterior, previo el acondicionamiento final de tal espacio para el fin previsto. Este espacio aparece perfectamente delimitado en el Anexo 1 del Pliego de Prescripciones Técnicas y resulta susceptible de aprovechamiento económico diferenciado del propio aparcamiento, configurándose como zona de actividades complementarias y accesorias respecto del objeto principal descrito en el apartado anterior. Se podrán radiar otro tipo de actividades añadidas compatibles con el servicio de hostelería (quioscos, p.e.)

En la cláusula 10 en relación a la documentación exigida en el procedimiento de adjudicación, sobre C en relación a los requisitos técnicos (folio 85) se indica que:

"Las empresas que deseen optar a la adjudicación del presente procedimiento abierto deberán presentar de forma indispensable, los siguientes documentos:

Presentación de un Anteproyecto respecto de ambas instalaciones (aparcamiento y cafetería restaurante) . (...)

Estudio económico financiero de viabilidaddel negocio con precisión, para el espacio del aparcamiento de las clases de cuotas de abono (no el precio) pudiéndose incluir losprecios al público del espacio destinado a bar- cafetería. En dicho estudio no puede reflejarse ni deducirse el importe del canon ofertado ni los precios de cuotas de abono que son aspectos de la proposición económica que deben ser aportados en sobre A y que deben mantener su carácter secreto hasta su apertura en acto público, que se producirá, una vez valorada la documentación técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 134 de la Ley de Contratos del Sector Público .

Así mismo, se fijarán las medidas concretas para la resolución del tipo de incidencias que se pueden plantear en el normal desarrollo de las operaciones de accesos y salidas del aparcamiento público por le clientes del mismo...

Mejoras que redunden en un mayor y mejor servicio al público o zonas de servidumbre.

Cualquier otra documentación que estimen oportuna los licitadores y que esté relacionada con los criterios de valoración establecidos".

El contrato tiene una duración de 25 años, contados a partir del día siguiente de su formalización.

En la Cláusula 20, presentación de proyectos, se establece:

"Una vez adjudicada la concesión, el adjudicatario deberá presentar proyectos definitivos separados por cada actividad, compresivos de todas aquellas actuaciones que hayan servido de base para la adjudicación, incluidas en el anteproyecto o no incluidas en él.

En lo que respecta al aparcamiento el adjudicatario deberá presentar en el plazo máximo de 30 días desde la firma del contrato, el proyecto de ejecución del aparcamiento donde se recogerán las actuaciones necesarias para la puesta en funcionamiento del aparcamiento, con estimación en días de los plazos de ejecución de las operaciones preparatorias, ejecución de instalaciones, suministros de equipamiento, así como contratistas seleccionados con este objeto y características del equipamiento a instalar, presupuesto estimado, etc.

En cuando al pabellón Oeste (uso hostelero) el adjudicatario deberá presentar en el plazo máximo de 60 días desde la firma del contrato, el proyecto de acondicionamiento y ejecución de las instalaciones donde se recogerán igualmente las actuaciones necesarias para la puesta en funcionamiento de la cafetería/restaurante, con estimación, asimismo en días de los plazos de ejecución, equipamiento así como contratistas seleccionados con este objeto y características del equipamiento a instalar, presupuesto estimado, etc..

Dichos proyectos tras los informes pertinentes, deberán ser, en su caso, aprobado por el órgano de contratación. (...)

En fecha de 29 de marzo de 2011 se concedió a la recurrente licencia de inicio de actividad para parking público- guarda y custodia de vehículos (751.2).

En fecha de 7 de febrero de 2011 se aprobó el Proyecto de acondicionamiento, actividad e instalaciones para bar restaurante en el Seminario".

TERCERO.- Normativa sobre el equilibrio contractual.

Le era aplicable la ley 30/2007 CSP, y su art. 199 establecía que " la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 214, y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado".

El 232 .1.c establecía la prerrogativa de establecer el equilibrio económico de la concesión a favor del interés público y el 241 establecía el deber de reestablecerlo conforme al apartado 2:

" 2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las condiciones de explotación de la obra.

b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 214.

c) Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisión, de acuerdo con lo previsto en el apartado 4.º de la letra c), y en la letra d) del artículo 115.1".

El R Decreto Legislativo, vigente en el momento de la reclamación, 3/2011 tiene similar contenido en el 258.2, " 2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de acuerdo con lo previsto en el título V del libro I, las condiciones de explotación de la obra.

b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 231.

c) Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisión, de acuerdo con lo previsto en el apartado 4.º de la letra c), y en la letra d) del artículo 131.1.

3. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas establecidas por la utilización de la obra, la reducción del plazo concesional, y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Asimismo, en los casos previstos en el apartado 2.b), y siempre que la retribución del concesionario proviniere en más de un 50 % de tarifas abonadas por los usuarios, podrá prorrogarse el plazo de la concesión por un período que no exceda de un 15 % de su duración inicial. En el supuesto de fuerza mayor previsto en el apartado 2.b), la Administración concedente asegurará los rendimientos mínimos acordados en el contrato siempre que aquella no impidiera por completo la realización de las obras o la continuidad de su explotación".

Abundaban en ello el 126 y 127 RSCL.

Por su parte, el D 347/2002 de 19 de noviembre de Reglamento de Bienes, Actividades, Servicios y Obras de las Entidades Locales de Aragón, que ha sustituido al anterior en la CA, señala que:

"Artículo 278 Deberes de la entidad concedente

La Entidad local titular del servicio objeto de concesión deberá:

(...)

b) Mantener el equilibrio financiero de la concesión, a cuyo efecto tendrá que compensar económicamente al concesionario, por razón de las modificaciones que le ordenare introducir en el servicio que incrementen los costes o disminuyan la retribución, y tendrá que revisar las tarifas y subvenciones cuando, aunque no hubiera modificaciones en el servicio, circunstancias anormales e imprevisibles sobrevenidas determinaren, en cualquier sentido, la ruptura del equilibrio económico".

La cláusula 26 del Pliego de Cláusulas señala que:

" 26.-MODIFICACION DEL CONTRATO Y MANTENIMIENTO DE SU EQUILIBRIO ECONÓMICO.

Solo se podrán introducir modificaciones en el presente contrato por razones de interés público y para atender a causas imprevistas, justificando debidamente su necesidad en el expediente. Estas modificaciones no podrán afectar a las esenciales del contrato.

La Administración podrá modificar por razones de interés público las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios.

Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del objeto principal del contrato (gestión del servicio del aparcamiento) la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.

En el caso de que los acuerdos que dicte la Administración respecto del desarrollo del servicio carezcan de transcendencia económica el contratista no tendrá derecho a indemnización por razón de los mismos.

La Administración deberá restablecer et equilibrio económico del contrato de acuerdo con lo previsto en los apartados 4 y 5 del artículo 258 de la L.C.S.P ".

Con relación a la jurisprudencia, como nos recuerda la STS de 31-1-2022, la STS 1868/2016, de 20 de julio (F.J. 8º) ofrece una reseña de la jurisprudencia de esa Sala sobre diferentes aspectos relacionados con el equilibrio de las prestaciones en la contratación administrativa. Lo expresa la sentencia del modo siguiente:

" (...) OCTAVO.- En apoyo de lo que acaba de exponerse es de reiterar la doctrina que esta Sala y Sección tiene establecida sobre estos tres aspectos de los contratos administrativos: el de su eficacia vinculante y la invariabilidad de sus cláusulas; el del alcance del principio y ventura; y el de cuáles son los supuestos en los que nuestro ordenamiento reconoce el derecho del contratista a reclamar de la Administración el reequilibrio económico del contrato.

Está plasmada en la sentencia de 28 de octubre de 2015 (casación núm. 2785/2014 ), confirmatoria de lo ya dicho en la anterior de 28 de enero de 2015 (Recurso núm. 449/2012), expresándose la primera así:

"(...) deben efectuarse sobre esos tres aspectos que acaban de enunciarse las consideraciones que siguen.

La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil, y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000 (EDL 2000/83354), y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 (EDL 2000/83354) y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración (" ius variandi " o " factumprincipis "), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de " ius variandi ", " factumprincipis ", y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi"; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo (EDL 2003/9564) reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de " ius variandi ", fuerza mayor, " factumprincipis " y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 (EDL 2011/252769), que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.

Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla".

Por último, en lo que se refiere a la eficacia temporal de la revisión de tarifas -si opera sólo pro futuro o también habilita para pedir compensación por pérdidas sufridas en ejercicios anteriores- la STS 1868/2016, de 20 de julio (F.J. 9º) declara lo siguiente:

<< NOVENO.- [...] el artículo 19 de la LOTT (EDL 1987/12128) antes transcrito, en su apartado 2, dispone la cobertura económica que han de cumplir las tarifas para que pueda considerarse que se mantiene el equilibrio económico del servicio, así como la normalidad que ha de concurrir a estos efectos en cuanto a las condiciones de productividad y organización; y, en su apartado 3, regula la revisión de las tarifas como consecuencia única, pero obligada, de la alteración de la economía del servicio que se haya producido. Esto es, hay en esta legislación especial de transportes una regulación especial de la alteración de la economía del contrato y de sus específicas consecuencias que se aparta del régimen general que antes ha sido expuesto, y que se concreta únicamente en el derecho a solicitar una revisión de las tarifas para ejercicios futuros y no otorga derecho a pedir indemnizaciones por las pérdidas sufridas antes de solicitarse la revisión de tarifas.

De lo que resulta que, constando una situación de déficit en un determinado ejercicio, la revisión resulta procedente para el siguiente cuando haya sido solicitada por el titular de la concesión.

Y, consiguientemente, resulta también que no ha sido acertado el criterio de la sentencia recurrida de no haber ponderado dicho déficit en orden a decidir la improcedencia de la solicitud de revisión de tarifas"."

En afortunadas palabras de la STSJC de Cataluña de 21-12-2020, " el equilibrio financiero es una fórmula que no puede aplicarse de forma indiscriminada de modo que sea una garantía ordinaria de los intereses del contratista, como si se tratase de un seguro gratuito que cubre todos los riesgos de la empresa. En este punto, es requisito esencial la imprevisibilidad del acontecimiento , tal y como señala la STS de 9 de diciembre de 2003 ".

Cabe citar las STS 27-10-2009 y 10-11-2009, que rechazaron que el criterio denominado del " riesgo razonablemente imprevisible sobrevenido" pueda exceptuar el principio de riesgo y ventura, ya que para apreciar el desequilibrio, se exige que el riesgo no sólo sea anormal e imprevisible, sino que " sobrepase los límites normales de aleatoriedad que comporta toda licitación". Y para determinar cuándo se sobrepasan tales límites es determinante también la duración de la concesión, pues obviamente no es lo mismo un plazo corto, en el cual las situaciones que sobrepasen los límites de aleatoriedad no será preciso que sean tan extremadas, pues en poco tiempo un cambio puede desequilibrar más y es menos esperable, que cuando el plazo es largo, ya que la vida demuestra que siempre se producen, en todo, y las cuestiones económicas no son excepción, más cambios de los que solemos prever, por lo que a la hora de contratar una concesión hay que prever que , de seguro, habrá situaciones poco esperables, para bien o para mal, de uno de los contratantes.

CUARTO.- Aplicación al caso.

En el presente supuesto el elemento esencial es la reducción, sobre las previsiones, de un 40% de los visitantes y un 43% de los usuarios.

Hay un segundo que es la falta de control sobre los aparcamientos reservados que, en la práctica, ha hecho que más funcionarios de los que tenían derecho aparcasen en zonas reservadas en la superficie.

a) Desequilibrio por afluencia de clientes muy inferior a la esperada.

Alega la recurrente que ello se debe a lo erróneo de las cifras dadas por el Ayuntamiento.

Pues bien, hay que negar tal aserto.

El Ayuntamiento realizó sus cálculos sobre los funcionarios que se iban a desplazar desde la Plaza del Pilar al antiguo edificio del Seminario, en Vía Hispanidad, sobre el cálculo de los que usaban bonos en el aparcamiento de la Plaza del Pilar, y sobre el número de visitas que se hacían a todos los servicios. No se ha acreditado, ni siquiera argumentado, que las mismas no se correspondan con la realidad.

El problema no está en los hechos constatados, sino en las previsiones que se hicieron a partir de los mismos. Dichas previsiones evidentemente, visto el resultado, no fueron correctas por parte del Ayuntamiento, pero tampoco lo fueron por parte de la empresa. La misma estaba obligada a presentar un estudio económico financiero, según se ha visto, cláusula 10 del folio 85.

Es cierto que la empresa lo presentó y se fio de las cifras dadas, pero ello no es excusa o justificación pues una cosa es que las cifras, relativas a la plaza del Pilar, en pleno Casco Histórico, en un lugar de afluencia turística y sin zonas de aparcamiento libres y muy pocas plazas de aparcamiento regulado fuesen ciertas, y otra que las conclusiones que de ellas se derivaron sobre el uso que se haría del aparcamiento, a tres o cuatro kilómetros de allí, en una zona amplia residencial, con numerosos aparcamientos libres fuesen acertadas. No es una cuestión de verdad o falsedad, sino de cálculo correcto o incorrecto.

En Anexo 5, folios 50 a 62 del expediente, constan las cifras descompuestas por departamentos, de funcionarios, así como las visitas en los servicios de 2003 a 2007 en algunos de ellos, en otros de 206 a 2008 o de 2007.

Se alega que la cifra es vinculante, o así lo entendieron, pero eso es algo que no tiene sentido. Es imposible prever que seguirá habiendo ese número de visitas, pues el comportamiento de las personas no es siempre predecible, y además en la era de la digitalización, y al igual que ha ocurrido en otro tipo de actividades de las que generaban numeroso movimiento de público para hacer gestiones, por ejemplo bancos y seguros, siempre era previsible que el número pudiese disminuir. El propio testigo Celia, que hizo la reclamación inicial, reconoció eso como una de las causas.

Por otro lado, es incomprensible que, trasladándose el Ayuntamiento desde una zona en la que no hay apenas aparcamientos, y que es Casco Histórico y afluencia de visitantes, se asumiese por la recurrente, de una manera tan acrítica, dicha previsión, pese a ser una multinacional que tiene, sólo en España, actualmente, 78 aparcamientos y 33.600 plazas, según su página web. Asumir que el mismo número de funcionarios podrían usar el aparcamiento era ignorar muchas cosas.

En primer lugar, que los que podían vivir lejos del Ayuntamiento del Pilar podían vivir cerca del de vía Hispanidad; en segundo lugar, que aun cuando un número similar pudiese usar el coche, decidiesen usar un aparcamiento de pago, cuando en la zona de la plaza del Pilar es muy difícil, por no decir imposible, aparcar en la calle, y menos conseguirlo todos los días, y en el nuevo edificio no, dado que es una zona residencial, no turística, no comercial, con viviendas modernas que cuentan con aparcamientos, y en la que, además, hay muchas superficies de aparcamiento libre, lo que era conocido, además.

En segundo lugar, que no es lo mismo la dinámica de los ciudadanos que tienen que desplazarse a la Plaza del Pilar que a vía Hispanidad, con parecidos criterios a los que hemos dicho anteriormente.

En tercer lugar, que para prever el uso de un aparcamiento parece lógico que se tengan en cuenta los medios de transporte alternativo existentes.

Por todo ello, a partir de la cifra de funcionarios y visitantes, calcular que serían 537.000 los que acudiesen al año, era arriesgado, por no decir temerario, y no requería tampoco especiales conocimientos de este negocio, sino que tal calificación la podría hacer cualquiera que conociese la ciudad.

Además de ello, no vemos que se haya manejado ninguna "ratio" o coeficiente entre "afluencia de Personas/aparcamiento en el subterráneo".

Es decir, lo que dijo la testigo Zaldivar de que, prácticamente con el 10% de los funcionarios que aparcasen allí ya se cumplía no respondía más que a un cálculo voluntarioso y optimista. Ni el Ayuntamiento ni la empresa hicieron siquiera un sondeo previo entre los funcionarios que habían de trasladarse para saber si usarían el coche y el aparcamiento. De hecho, llama la atención que no se hiciese un estudio de mercado.

Por otro lado, en cuanto a la testifical de Celia, dijo que se vino a recoger el histórico de visitas y de uso del aparcamiento por el Ayuntamiento, se trasladó al nuevo, lo que corrobora lo antes razonado.

Por otro lado, era llamativo cuando venía a decir que la empresa ya tenía muchos aparcamientos en Zaragoza y casi se sintió obligada, además de que no se entiende bien lo que quiere decir, y lo que se entiende carece de todo fundamento. Si lo que viene a decir es que había una suerte de compromiso con el Ayuntamiento, aunque no fuese esperable un gran negocio, carece de sentido porque obviamente en toda contratación se le da al mejor postor, o al menos eso pretende la normativa, de modo que si tienen otros aparcamientos es porque se lo habrán merecido, con lo cual no tienen que "dar las gracias" al Ayuntamiento asumiendo un aparcamiento con poca rentabilidad. Es más, si así fuese, entonces no se podría argumentar que se han sentido engañados, porque en ese caso estarían "haciendo un favor", y si sabían donde se metían, no pueden quejarse.

Por otro lado, resulta que hubo varios postores, se excluyó a dos, CINTRA y UTE LÓPEZ NAVARRO-PLAZA 14, y quedaron la recurrente, entonces VINCI PARK y Zaragoza Parkings SL, con lo cual no había que hacer ningún "favor", pues había varios concursantes.

Por tanto, lo que hay que concluir es que simplemente no se hicieron bien las previsiones y se actuó con mucha ligereza a la hora de prever el uso del aparcamiento, lo que está dentro del riesgo y ventura de la concesión, sin que pueda decirse que una multinacional de aparcamientos pudiera verse engañada por unas previsiones muy optimistas y nada rigurosas del Ayuntamiento. Podemos recordar la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de T.S.J de Madrid, de fecha 3 de abril de 2006 que resuelve un asunto muy similar al que nos ocupa, habiéndose aplicado en dicha resolución la doctrina antes mencionada, con el resultado de la desestimación de la solicitud de la parte actora. A continuación, se reproducen alguno de los párrafos que se contienen en dicha sentencia, plenamente aplicables al caso que nos ocupa.

Señala el T.S.J de Madrid en dicha sentencia que :" En el presente caso cabe deducir que uno de los riesgos primordiales cuya devolución pretende la demandante que se le indemnice con fundamento en el desequilibrio económico de la concesión, no era otro que el de que las plazas reservadas para residentes no se vendieran en un plazo relativamente breve tras el otorgamiento de la concesión, y que asimismo las plazas del aparcamiento rotatorias no cubriesen el índice previsto. Ahora bien, ese riesgo no era en modo alguno imprevisible, sino que cabía perfectamente prever que la demanda de unas y otras plazas no estuviera bien calculada por la concesionaria cuando acudió al concurso, y ello porque la imprevisibilidad de la que habla el artículo 127. 2 del RSCL y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando en una concesión de servicio público se produce una fuerte caída de la demanda, alude a acontecimientos extraordinarios que hacen que un determinado índice de demanda que se mantiene hasta un momento concreto, caiga por la aparición de esos acontecimientos que hasta ese momento no se habían producido, lo que aquí no ha sucedido, porque la demanda en este caso no es que caiga tras un período más o menos largo de acorde con las previsiones, sino que ya desde el principio las plazas demandadas tanto en derecho de uso como en plazas rotatorias es notablemente inferior a la prevista, pero esto no se debe a que surjan circunstancias nuevas, imposibles de prever en el estudio de mercado sobre las necesidades de aparcamientos de los residentes en las zonas de influencias, sobre su nivel económico y sobre el porcentaje de dichos residentes que estarían dispuestos a adquirir el derecho de uso de una o más plazas, sino que sencillamente lo que sucede es que la demanda real no se ajusta a la prevista en parte porque las necesidades reales de plaza de aparcamiento no eran las esperadas, en parte porque el precio que costaba cada plaza era para la época el más alto de Madrid en las plazas de aparcamiento para residentes, y en fin porque ya desde el año 1991 se produjo una crisis económica mundial, que afectó singularmente a España por la subida de los precios del petróleo, crisis que provocó una retracción en la actividad económica y por tanto en el consumo de las familias, y todas estas circunstancias podían ser conocidas por los operadores económicos con tal de que el análisis de la situación y las consiguientes previsiones se hicieran ajustándose a los datos reales, y no atendiendo a expectativas más o menos imprudentes, que no respondían a los hechos, que es lo que aquí sucedió, y que es aplicable no solo a las plazas para residentes, sino a las plazas de rotación, que generalmente son ocupadas regularmente en este tipo de aparcamientos no por personas físicas, sino por empresas que se ubican en la zona o desarrollan allí su actividad, y que por tanto cabe conocer cual es su demanda potencial. En este sentido, el estudio de mercado es el que determina tanto las plazas a construir como su precio, pero a la vista de lo sucedido, es claro que dicho estudio no acertó, lo que obviamente no significa que la menor demanda de unas y otras plazas se debiera a la aparición de fenómenos imprevisibles cuando se hizo dicho estudio ."

Sin duda, de haber sido el error de cálculo al revés, es decir, que hubiese habido mucha más demanda de la esperada, no se habría pedido el reequilibrio de la prestación.

Por otro lado, hay un déficit esencial de prueba en la recurrente, incluso aunque se aceptase que tal motivo podría justificar la necesidad de reequilibrio de la prestación, pues no se ha acreditado el déficit de explotación, ni en cuanto a los gastos del aparcamiento ni en cuanto al uso adecuado de la hostelería unida a la explotación del parking.

La pretensión de reequilibrio contractual exige acreditar que el mismo, errores de cálculo iniciales al margen, se ha producido de modo efectivo, y ello supone considerar los ingresos y los gastos, y la realidad es que la recurrente, si bien ha dicho tener los ingresos de cada aparcamiento, y de éstos en concreto, que habría facilitado al perito auditor, en cambio dicho perito no ha contado con los gastos, sino que, como indicó éste, señor Eugenio, se emplearon los ingresos efectivos y los gastos previsibles. Esto invalida la pericial, pues no se pueden mezclar datos reales con datos previsibles cuando se puede contar con los gastos, y es que no resulta creíble, en absoluto, que no contasen con los gastos. Si, como dijo uno de los testigos, Celia, es necesario conocer los datos de ingresos para ver si es rentable, si hay que hacer alguna campaña, etc, lógicamente hay que conocer los gastos, tanto los concretos del aparcamiento como la parte de gastos generales que le resulten imputables. Celia alegó que sabían los gastos normales, pero no los generales y las amortizaciones y que con eso ya perdían, pero eso no es razonamiento que justifique una solicitud de reequilibrio, que exige precisión y que además haya una de las causas mencionadas, como la fuerza mayor, el caso fortuito, el ius vaiandi o el factum principis, entendido éste como afectación producida por actos generales de la administración, la implicada u otra, o incluso el legislador, que afecten de modo relevante e inesperado al concesionario ( por ejemplo, una ley de la CA que hubiese establecido un límite de diez años para las concesiones por aparcamientos).

De hecho, el señor Everardo contestó con evasivas a esta cuestión de los gastos.

Cuando se hace referencia al EBIDTA, cobros menos pagos, dice la demandante que según los cálculos del plan de negocio del Ayuntamiento, que cobra un canon de 43.688,50 euros, hay un resultado esperable anual de 241.085,61 euros positivos, mientras que en los primeros 9 años, hubo un resultado negativo de 2.135.682,53 euros, y según su propio plan de negocios, más prudente, se esperaban 237.632,75 euros positivos y el resultado en los 9 primeros años fue de 1.408.090,67 euros negativos. Sin embargo, no ha podido determinar cuáles fueron los pagos, todos, correspondientes al aparcamiento, siquiera por una imputación proporcional de los gastos generales, si es que es cierto que no tenían una contabilidad analítica.

En definitiva, y por lo ya dicho, la parte no ha acreditado de modo fehaciente el desequilibrio financiero ni su dimensión como para justificar que las causas le son ajenas y que, además, son relevantes, pues no ha sido capaz de aportar un balance real de los ingresos reales y de los gastos reales.

Por otro lado, y aun cuando ha tratado de quitar importancia a la cuestión de la explotación hostelera, lo cierto es que en el doc. 1, estudio económico financiero, se preveía que el beneficio esperado para todo el periodo concesional fuese de 708.270 euros para el estacionamiento y 1.676.387 euros para la hostelería, si bien en los primeros sería negativa (-35 .414 euros ) y en los 15 posteriores positiva (743.684 euros), dando el resultado final de 708.270 euros.

En ese mismo periodo de los diez primeros años de la concesión y respecto a la gestión de hostelería, la suma de los beneficios esperados es de 549.732 euros.

El señor Everardo afirma que el estudio económico financiero de la hostelería lo hizo el que luego sería su arrendatario y que se lo pidieron para asegurarse que el mismo les pagaría y no cerraría a los dos años, y que el negocio de la empresa no es "servir cafés". Eso es cierto, y ningún inconveniente hay en que se arriende, pero ello no quita para que, si se asume el mismo, deba serlo con seriedad y partiendo de que se puede sacar ese negocio, y se pida un arriendo más elevado. Es llamativo que sólo se explota la planta Baja, y no la primera, "desperdiciando" un buen número de metros. Quizá ante un arriendo más elevado sí se habría explotado parte de arriba para banquetes, como se preveía en el estudio, folio 271/319 de la segunda pericial, la de 18-10-2021.

En definitiva, ante lo que se preveía un buen negocio, posiblemente no se obtuvo como arriendo todo lo que se podría haber obtenido, siendo un alquiler de 2.500 euros al mes, 30.000 al año, por un local de más de 700 m2 más instalaciones accesorias y en el cual no se obtuvo lo que se suponía, con el estudio, que podía producir. Por tanto, mal se puede hablar de un desequilibrio por las causas imputadas cuando ha contribuido al mismo una infraexplotación de uno de los elementos de la concesión, en teoría del que se esperaban más beneficios.

Por todo ello, lo que ha ocurrido es una defectuosa previsión municipal asumida plenamente por la recurrente, que es la experta en la explotación de los aparcamientos, no una fuerza mayor o un factum principis que haya producido una alteración inimaginable. Como tantos negocios, ha resultado no ser tan bueno, aparte de lo ya dicho sobre la infraexplotación de lo que tenía a su alcance, como las instalaciones hosteleras. En tal sentido, la STS 4-2-2014, sobre la concesión de la autopista R-4 en Madrid dijo " Atendido al desarrollo de la licitación, más arriba expuesta, ninguna duda ofrece que la merma de flujos de vehículos no constituye un riesgo imprevisible sino consecuencia del riesgo y ventura contractual que la licitadora debió examinar y examinó al participar en el concurso.

No conviene olvidar que en el Pliego de cláusulas administrativas que ha de regir el contrato de concesión de obras públicas en cuestión al referirse al Plan económico- financiero y concretamente a la Memoria explicativa a incluir por los licitadores dice que la Memoria contendrá como mínimo: a. 1.1. Estudios de tráfico y de la estrategia de tarifas adoptada:

"Análisis del tráfico previsto a través del cálculo de generación y asignación del mismo. Los licitadores deben considerar el estudio de tráfico de la Documentación Base como informativo, realizando sus propios análisis y en el caso que asuman el resultado de dicho estudio deberán declarar expresamente que lo han analizado y que lo asumen sin que puedan derivar ningún tipo de responsabilidades a la Administración concedente".

Añade el punto 37.1 sobre Asunción de riesgos que el concesionario asume "el riesgo y ventura de la evolución del tráfico, sin que pueda reclamarse de la Administración compensación alguna por el hecho de que la evolución real de tráfico difiera de lo previsto en las previsiones de tráfico aportadas por la Administración contratante o el concesionario"." En este caso el estudio económico-financiero de la recurrente hizo unas previsiones tan optimistas como las municipales. Como dice la sentencia citada, es el contratista el que libremente formula su oferta.

b) Afluencia inferior a la esperada por falta de vigilancia y control en el acceso a las plazas reservadas en superficie.

Se reconocieron por el informe de 25-11-2013 del Jefe del Departamento de Movilidad, folio 125, en el sentido de que, estando reservadas, las usaban muchos funcionarios porque aun cuando había barreras, estaban siempre levantadas.

Al margen de que desde la reclamación parece que se ejerció mayor control, la actora no ha realizado una actividad probatoria mínima para determinar el perjuicio. Por fuerza, desde que se hizo un mayor control, si efectivamente le estaba privando de negocio, se habría debido notar un cierto incremento. El pensar que todos los vehículos que aparcaban gratuitamente en la superficie a partir de ese momento habrían de ir al aparcamiento de la recurrente, es algo infundado, puesto que sin duda muchos de ellos, a los que no les gustaba pagar por aparcar, o cambiarían los hábitos e irían andando o en transporte público o buscarían aparcamiento en las inmediaciones, que ya se ha dicho que hay, por lo que se habría requerido una mínima prueba, para lo que habría bastado con indicar la repercusión favorable que un mayor control le había supuesto. Sin embargo, no hay nada de ello. Por ello, no se puede justificar un desequilibrio contractual en un aspecto tan parcial y sin tener un mínimo acervo probatorio.

En definitivamente, y por todo lo anterior, procede desestimar en su totalidad el recurso.

QUINTO.- Costas.

Procede imponer las costas a la recurrente, sin que puedan exceder en ningún caso de 1.500 euros, conforme al art. 139 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación