Sentencia Contencioso-Administrativo 174/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 602/2021 de 08 de abril del 2024

PRIMERO. En la demanda rectora de la litis se pide:

" se acuerde declarar la nulidad de la RESOLUCION DEL CONCEJAL DELEGADO DE PERSONAL 3 de febrero de 2020 que desestima la reclamación presentada ( expediente NUM000) al entender que no se ajusta al Ordenamiento jurídico y en consecuencia se declare:

1º. - Que, ante el abuso en la contratación temporal de los demandantes, funcionarios Interinos al servicio del Ayuntamiento de Zaragoza, sin causa objetiva, inexistencia de limites efectivos y de sanción proporcional efectiva y disuasoria en la normativa aplicable, se declare la ESTABILIDAD DE LOS DEMANDANTES , mediante los cauces adecuados y efectivos, Y SE LES DECLARE EMPLEADOS PÚBLICOS FIJOS O INDEFINIDOS, ( en único sentido posible de estabilidad que predica la Directiva Comunitaria ) con la misma estabilidad en el empleo que los funcionarios fijos comparables COMO SANCION, pasando a formar parte de la categoría de trabajadores fijos, en el sentido de la Cláusula 3.2 del Acuerdo marco, transformación del contrato que no puede ir acompañada de modificaciones sustanciales de las cláusulas del contrato en un sentido globalmente desfavorable para los demandantes.

2º. -De forma subsidiaria y, en su caso, como SANCIÓN al abuso en la contratación temporal, SE PROCEDA A INDEMNIZAR COMO SANCION a los demandantes, en la cantidad que se fije y prevista en nuestro Derecho para el despido improcedente, SANCION única que cumpliría los requisitos de proporcionalidad , eficacia y efecto disuasorio.

3º Y conforme permite el artículo 31.2 y 65.3 LJCA , una indemnizatoria por los daños y perjuicios producidos de 20.000 euros, sin perjuicio que en el acto de la vista se modifique e individualice esta cantidad, al acreditarse otros daños y perjuicios a considerar.

Con imposición de las costas causadas a la Administración demanda".

Tramitado el procedimiento, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Zaragoza dictó la sentencia número 157/2021, de 5 de junio de 2021, en el procedimiento abreviado 281/2020, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:

" Primero.- DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Melisa objeto del presente proceso (frente a la actuación administrativa indicada en el Antecedente de Hecho Primero de la presente sentencia).

Segundo.- Con expresa condena en costas a la parte recurrente, limitadas a la cantidad indicada en el Fundamento de Derecho Quinto".

La sentencia de instancia detalla los siguientes datos de la recurrente:

"Datos profesionales en el Ayuntamiento de Zaragoza:

- Nombramiento como funcionaría interina en acumulo de tareas ( RDL 5/2015 de 30 de octubre, Art. 10.1.d ) de fecha 28/09/2015 al 27/03/2016 en la categoría de Diplomado en Trabajo Social/Asistente Social en el Servicio de Servicios Sociales.

- Nombramiento como funcionaría interina en sustitución del titular ( RDL 5/2015 de 30 de octubre, Art. 10.1.b ) de fecha 18/04/2016 al 26/04/2016 (Decreto aprobado por la Consejería de Servicios Públicos y Personal el 15/04/2016) en la categoría de Diplomado en Trabajo Social/Asistente Social en el Servicio de Servicios Sociales.

- Nombramiento como funcionaría interina en sustitución del titular ( RDL 5/2015 de 30 de octubre, Art. 10.1.b ) de fecha 29/08/2016 al 30/11/2017 (Decreto aprobado por la Consejería de Servicios Públicos y Personal el 22/08/2016) en la categoría de Diplomado en Trabajo Social/Asistente Social en el Servicio de Servicios Sociales.

- Nombramiento como funcionaría interina en ejecución de programa de carácter temporal: Convenio de colaboración entre el Instituto Aragonés de Servicios Sociales y el Ayuntamiento de Zaragoza ( RDL 5/2015 de 30 de octubre, Art. 10.1.c ) de fecha 01/12/2017 al 31/12/2017 (Decreto aprobado por la Consejería de Servicios Públicos y Personal el 01/12/2017) en la categoría de Diplomado en Trabajo Social/Asistente Social en el Servicio de Servicios Sociales.

- Nombramiento como funcionaría interina en ejecución de programa de carácter temporal: Convenio de colaboración entre el Instituto Aragonés de Servicios Sociales y el Ayuntamiento de Zaragoza ( RDL 5/2015 de 30 de octubre, Art. 10.1.c ) de fecha 01/01/2018 al 31/12/2018 (Decreto aprobado por la Consejería de Servicios Públicos y Personal el 29/12/2017) en la categoría de Diplomado en Trabajo Social/Asistente Social en el Servicio de Servicios Sociales.

- Nombramiento como funcionaría interina en ejecución de programa de carácter temporal: Convenio de colaboración entre el Instituto Aragonés de Servicios Sociales y el Ayuntamiento de Zaragoza ( RDL 5/2015 de 30 de octubre, Art. 10.1.c ) de fecha 01/01/2019 al 31/12/2019 (Decreto aprobado por la Consejería de Servicios Públicos y Personal el03/01/2019) en la categoría de Diplomado en Trabajo Social/Asistente Social en el Servicio de Servicios Sociales.

- Nombramiento como funcionaría interina en ejecución de programa de carácter temporal: Convenio de colaboración entre el Instituto Aragonés de Servicios Sociales y el Ayuntamiento de Zaragoza ( RDL 5/2015 de 30 de octubre, Art. 10.1.c ) de fecha 01/01/2020 al 31/12/2020 (Decreto aprobado por la Concejalía Delegada de Personal el 07/01/2020) en la categoría de Diplomado en Trabajo Social/Asistente Social en el Servicio de Servicios Sociales.

- Nombramiento como funcionaría interina en ejecución de programa de carácter temporal: Convenio de colaboración entre el Instituto Aragonés de Servicios Sociales y el Ayuntamiento de Zaragoza ( RDL 5/2015 de 30 de octubre, Art. 10.1.c ) de fecha 01/01/2021 (Decreto aprobado por la Concejalía Delegada de Personal el 31/12/2020) en la categoría de Diplomado en Trabajo Social/Asistente Social en el Servicio de Servicios Sociales.

Por tanto, la recurrente continúa nombrada como funcionaría interina en convenio al día de la fecha.

La recurrente participó en los siguientes procesos selectivos de la categoría de Diplomado en Trabajo Social/Asistente Social:

Procesos selectivos finaIizados:

- Proceso selectivo convocado para la constitución de una lista de espera de Diplomado en Trabajo Social/Asistente Social en 2009, el cual constaba de un único ejercicio en el que era necesario obtener 5 puntos para superarlo. Da. Melisa obtuvo una puntuación de un 7,125 puntos, pasando por tanto a estar integrada en la correspondiente lista de espera y dando lugar a sus nombramientos interinos posteriores.

- Proceso selectivo convocado para la provisión de 1 plaza por el turno libre de consolidación de empleo temporal (OEP 2017) y el sistema selectivo de concurso-oposición, en el que superó el primer ejercicio con un 5,781 y quedó eliminada en el segundo.

Procesos selectivos pendientes de ejecución:

- Proceso selectivo convocado para la provisión de 5 plazas por el turno libre de estabilización de empleo temporal (OEP 2018) y el sistema selectivo de concurso-oposición. El plazo de presentación de instancias finalizó el 16 de abril y todavía no se ha publicado la lista provisional de admitidos. La recurrente presentó instancia.

- Proceso selectivo convocado para la provisión de 3 puestos de trabajo de la plantilla laboral (OEP 2018) por el turno libre y el sistema selectivo de concurso-oposición. El plazo de presentación de instancias finalizó el 16 de abril y todavía no se ha publicado la lista provisional de admitidos. La recurrente presentó instancia.

- Proceso selectivo convocado para la provisión de 8 plazas (OEP 2020) por el turno libre ordinario y el turno libre de reserva para personas con discapacidad, y el sistema selectivo de oposición. Todavía sin plazo de presentación de instancias."

Es relevante señalar que Dña. Melisa no ocupa plaza de plantilla.

Y en la fundamentación jurídica de la sentencia de expone que "no cabe que, ni tan siquiera en las circunstancias en las que se encuentra la parte recurrente, se declare la situación jurídica que se insta de funcionario de carrera o equivalente.

Se debe atender la referencia a los argumentos que he venido exponiendo en relación con el propio marco normativo del régimen jurídico de los funcionarios interinos en Derecho interno y Derecho comunitario, en relación con la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 y la cláusula 5ª sobre las medidas de los Estados miembros en relación con la temporalidad, y las propias decisiones jurisprudenciales, sin olvidar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

No puede determinarse el nombramiento directo por ser un interino de larga duración. Así, lo establece la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha de 4 de noviembre de 2019 [ Roj: SAN 3884/2019 - ECLI:ES:AN:2019:3884, Id Cendoj: 28079230072019100495, Sala de lo Contencioso, Sección: 7, Fecha: 04/11/2019, Nº de Recurso: 380/2017, Ponente: LUIS HELMUTH MOYA MEYER] que recuerda que según el Tribunal Constitucional, la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados. Pero no puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el límite de lo tolerable. La pretensión de que al personal interino de larga duración se le exima de someterse a unas pruebas objetivas de evaluación de sus conocimientos no tiene ninguna base jurídica".

Se añade que " Esta postura se ha mantenido por el Tribunal Supremo, como p.e. en la sentencia STS Contencioso, Sección 4ª, de 28 de MAYO de 2020 ( ROJ: STS 1416/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1416, Sección: 4, Nº de Recurso: 6161/2017, de 28/05/2020, Ponente: PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA).

En cualquier caso, aunque la Administración abuse, no por ello la funcionaria interina puede acceder a la función pública sin los correspondientes procesos selectivos: hay terceros interesados en acceder a la función pública cuyo derecho fundamental del art. 23.2 CE se vería burlado por una decisión, precisamente, del ente que tiene que respetar este derecho, susceptible de amparo constitucional; así como los sistemas de acceso a la función pública, conforme a los principios de mérito y capacidad, del art. 103.3 CE".

Y se razona que " a diferencia de lo que sucede en otros casos, en que efectivamente hay situaciones de abuso por la existencia de sucesivos nombramientos encadenados en el tiempo, su nombramiento es hasta la provisión de la plaza por los sistemas ordinarios, de tal forma que el reconocimiento de la condición que se reclama viene a ser equivalente a la situación jurídica que ya ostenta.

Tratándose en este caso de nombramientos para cuestiones concretas en programas de carácter temporal, se debe reiterar que se trata de nombramientos con base en un convenio de colaboración con el Instituto Aragonés de Servicios Sociales, sin que las competencias del Ayuntamiento en esta materia sean propias, sino que son financiadas a través de los convenios indicados, que sirven de financiación a la contratación temporal. Al no existir la plaza en cuestión, la recurrente Dña. Melisa no puede ser nombrada para la misma, ni convertirse en funcionaria de carrera en una plaza inexistente. De hecho, en este caso no existe convocatoria pública de la plaza, y la recurrente sigue prestando sus servicios en este régimen. No es una plaza estructural y dotada presupuestariamente.

Por otra parte, tal y como se indica en el informe de la Oficina de Recursos Humanos y la Sra. Letrada del Ayuntamiento en la contestación a la demanda, existen diversos procesos selectivos en marcha en los que puede participar la recurrente como Trabajadora Social.

De esta manera, procede la desestimación de la pretensión formulada con carácter preferente, así como las similares".

Asimismo se rechaza la pretensión indemnizatoria por despido improcedente.

SEGUNDO. - La apelante expone que "no se analiza la situación completa de la demandante, obviando otros extremos acreditados, como el que presta servicios en el Servicio de Acción Social y Familia del citado Ayuntamiento en calidad de funcionaria interina, ocupando el cargo de Trabajadora Social por programa (FIC) desde el año 2015, habiendo concatenado 7 nombramientos ininterrumpidos desde 2016. Accedió a dicho puesto tras el Proceso Selectivo para la Ampliación de Bolsa Extraordinaria correspondiente a la Plaza/categoría de Diplomado en Trabajo Social/Asistente Social, obteniendo una nota de 7.13 puntos, debiendo tener en cuenta que, desde el año 2004 la administración no había convocado ningún proceso de oposición libre, y por lo tanto este proceso FUE EL UNICO convocado y celebrado, no habiendo tenido más oportunidades de acceso, puesto que la reciente convocatoria de Oposición, examen del 2019 de Consolidación, solo se ofertó una plaza, dirigida para que la persona que ocupaba la misma se quedara, puesto que en el apartado 6.1.1.2., en la convocatoria en la fase de concurso se computaba la experiencia en el puesto objeto de la convocatoria y evidentemente esa puntuación solamente la podría tener la persona que ocupaba esa vacante. Dicha convocatoria de consolidación y no de estabilización, no solamente se tenía en cuenta en la fase de concurso el tiempo de servicios prestados en el Ayuntamiento en la categoría convocada (incluido este computo en las convocatorias de estabilización que se han convocado) sino que, como hemos indicado, puntuaba la experiencia en el puesto de trabajo objeto de la convocatoria. Una ventaja mayor, incluso, que en las sucesivas convocatorias que se han publicado de estabilización.

En resumen, que en este último proceso selectivo del 2019 en el momento en que la persona que la ocupaba aprobase el primer examen resultaba del todo imposible obtener esa plaza. Sin olvidar que las personas que están en convenios no puntúan de forma similar en procesos de consolidación porque sus plazas no existen en la RPT".

Y se añade:

"( Mediante el certificado de servicios prestados, y nombramientos temporales

celebrados, que en la situación de la demandante, se constata que no se trata de atender necesidades provisionales.

( Que el contrato no responde a necesidades puntuales y provisionales, sino

permanentes.

( Que la temporalidad lo es durante más de 5 años, evidentemente por un periodo de tiempo, excesivamente largo en temporalidad .

( Que se realizan en temporalidad las mismas funciones que los trabajadores fijos, realizando de modo permanente y estable, funciones propias de la actividad normal del personal funcionario fijo.

( Que existe defecto estructural, manifestado por el elevado porcentaje de

empleados públicos temporales.

( Se acredita la inexistencia de límites máximos con respecto al número de las

sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, inexistencia de limites en la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada.

( Se acredita el incumplimiento de la obligación legal de proveer los puestos

temporalmente cubiertos por dicho personal, mediante el nombramiento de

empleados públicos, con una relación de servicio funcionarial .

( Incumplimiento del Art. 9.3 del EM y 70.1, Art. 10.4 del EBEP, plazos legales

que no se cumplen, no incorporándose las vacantes en ese año, ni al siguiente, ni convocarse tampoco un proceso selectivo.

( Se acredita el incumplimiento de la norma Autonómica.

Defiende que ha existido abuso de la temporalidad, alega la conculcación del artículo 4 bis de la LOPJ, resolviendo de forma contraria a los parámetros ya fijados por la jurisprudencia del TJUE, omitiendo resolver sobre las consecuencias de la realidad, que nadie cuestiona que no es otra que, la deficiente transposición de la Directiva 1999/70/CE. Cita la Sentencia del TJUE de fecha (Sala Primera) de 17 de marzo de 2021, dictada en el asunto C-64/20, el Auto del TJUE de fecha 30 de septiembre de 2020, dictado en Asunto C135/2020, la Sentencia de 19 de marzo de 2020 en Asuntos Acumulados C103/2018, C246/2018 del TJUE, la Sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, entre otras. Se alega que la sentencia no está debidamente motivada.

El Ayuntamiento de Zaragoza se opone al recurso. Considera que la STJUE de 19/03/2020, fija con claridad que la cláusula 5ª, cuya vulneración es invocada de contrario, no tiene efecto directo. De modo que no puede ser invocada directamente ante un tribunal nacional, dado que éste no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su derecho nacional, aun cuando, fuere contraria a la cláusula 5ª del Acuerdo Marco. La STJUE de 19/03/2020 efectúa el reenvío al juez nacional, siendo éste quien deberá apreciar, en cada caso concreto, si se ha producido abuso de derecho, y si, constatado éste, y dado que no han sido transpuestas las medidas de la cláusula 5ª, las medidas existentes en derecho interno y que resultan de aplicación, son adecuadas para prevenir el abuso.

Alega que la Sra. Melisa fue nombrada como funcionaria interina para la ejecución de un programa temporal, consecuencia de un Convenio de colaboración entre el Instituto Aragonés de Servicios Sociales y el Ayuntamiento de Zaragoza.

La Sra. Melisa participó en un proceso selectivo convocado para la constitución de una lista de espera de Diplomado en Trabajo Social/Asistente social en 2009, que constaba como único ejercicio en el que era necesario obtener 5 puntos para superarlo. En dicho proceso obtuvo una puntuación de 7,125 puntos, pasando a estar integrada en la correspondiente lista de espera que dio lugar a sus posteriores nombramientos.

Posteriormente, participó en otro proceso selectivo convocado para la provisión de una plaza por el turno libre de consolidación de empleo temporal (OEP 2017) y el sistema selectivo de concurso-oposición, en el que superó el primer ejercicio pero quedó eliminada del segundo. En consecuencia, la recurrente no ha superado ningún proceso selectivo que hubiera permitido su nombramiento como funcionaria de carrera.

En cuanto al incumplimiento de lo previsto en el artículo 10.4 y 70 del TREBEP, debe indicarse que se configura como una irregularidad no invalidante según lo manifestado por el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 21/04/2017 al dotar con el carácter de básicas a las normas que regulan las limitaciones al gasto público previstas en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado.

Por ello, no existe ningún vicio invalidante que determine la existencia de abuso en el nombramiento interino, sin que pueda entenderse fundamentada la pretensión del recurrente en la invocación que realiza de la sentencia de la Sentencia de 8 de junio de 2020 del Juzgado contencioso-administrativo n.º 4 de Alicante en cuanto que dicha sentencia ha sido recientemente revocada por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia en sentencia n.º 371/2021 de fecha 19 de mayo de 2021 dictada en el recurso de apelación n.º 315/2020. No es posible en derecho español acceder a la fijeza como funcionario sin superar un procedimiento selectivo. Defiende que la sentencia está debidamente motivada.

Esta Sala ha tenido ocasión de resolver recursos con alegaciones similares a la que aquí se plantea.

Podemos resumir así la jurisprudencia dictada por la Sala Tercera, siguiendo lo manifestado en la sentencia de 29 de junio de 2023 ( ROJ: STS 3005/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3005) y reproducido en las posteriores de 19 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3641/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3641), 16 de noviembre de 2023 ( ROJ: STS 4712/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4712) y la más reciente de 20 de diciembre de 2023 ( ROJ: STS 5711/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5711):

1º La finalidad de la cláusula 5 del Acuerdo Marco es objetiva: que en los ordenamientos internos de los Estados miembros haya normas efectivamente disuasorias que impidan o dificulten la utilización injustificada, luego abusiva, de alguna de las formas de relación funcionarial de empleo temporal.

2º El abuso concurre cuando los nombramientos no se hacen para atender a los supuestos para los que están legalmente previstos, sino para atender situaciones permanentes y así se acude a renovaciones sucesivas en el mismo puesto o no ofertando una plaza vacante a quienes son funcionarios de carrera.

3º La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

4º Constatado el abuso, la reacción no puede ser aplicar al ámbito de las relaciones funcionariales los criterios de la legislación laboral. Esa relación de servicio funcionarial, a diferencia de la laboral, es estatutaria, regida por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. Al no haber identidad de razón con la legislación laboral, carece de fundamento impetrar de los tribunales de este orden jurisdiccional institutos propios del Derecho Laboral, ni siquiera como fuente de inspiración; y lo mismo cabe decir respecto de la alegada jurisprudencia del orden social.

5º Consecuencia de la inaplicabilidad de las categorías propias de la legislación laboral, es que nuestra jurisprudencia rechaza la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de abuso por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado nuestra jurisprudencia que no procede reconocer el derecho a ser indemnizado por su cese.

6º La solución que esta Sala viene sosteniendo es que sí cabe reconocer frente al abuso el derecho a que se mantenga la relación de empleo temporal hasta que la Administración cumpla con la obligación, ya sea de cubrir esa vacante con funcionarios de carrera o se amortice la plaza o bien, en caso de sustituciones o funciones de refuerzo, mantener en el puesto hasta que se cubra la plaza por funcionarios de carrera.

7º Cuando se produzca el cese, la resolución de la relación de empleo temporal no implica que nazca el derecho a ser resarcido aplicando las reglas de las relaciones laborales en caso de resolución de la relación laboral. Ahora bien, conforme a lo declarado en las sentencias 1425 y 1426/2018, ambas de 26 de septiembre (recursos de casación 785 y 1038/2017, respectivamente), sí cabe plantear una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de esta, si bien partiendo de la premisa de que el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño efectivo e identificado, luego por esa sola circunstancia no cabe reconocer un derecho a indemnización.

8º Sí cabe reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños.

La aplicación al caso de la anterior doctrina conduce a la Sala a declarar la existencia de abuso en la temporalidad, porque la Administración no ha justificado que la prolongación del desempeño de funciones a lo largo de más de 5 años no obedezca a motivos estructurales y no meramente coyunturales, dada la continuidad -si bien con nombramientos consecutivos- y duración del trabajo desempeñado. En este sentido, el nombramiento de 1 de diciembre de 2017 es, en lo que ahora interesa, de un total de 10 funcionarios interinos para desempeñar funciones de diplomados de trabajo social, para integrarlos en el convenio de colaboración entre el Instituto Aragonés de Servicios Social y el Ayuntamiento de Zaragoza durante 2017 en materia de Servicios Sociales, colaboración que incluye la cofinanciación del personal de los centros municipales de servicios sociales, gestión de ayuda a domicilio de naturaleza complementaria, teleasistencia, ayudas urgente necesidad y atención primaria en situación de dependencia. Además "Los Centros de Servicios Sociales son de titularidad de las entidades locales. Corresponde su gestión directa a las comarcas o municipios de más de veinte mil habitantes, cuyo ámbito territorial constituya la correspondiente área básica de servicios sociales" -DECRETO 184/2016, de 20 de diciembre, del Gobierno de Aragón, por el que se regula la organización y funcionamiento de los Centros de Servicios Sociales en Aragón y artículo 48 de la Ley 5/2009, de 30 de junio, de Servicios Sociales de Aragón. -.

Debemos concluir que, en efecto, se ha producido el abuso de la situación de temporalidad denunciada por la apelante, si bien con las consecuencias que se acaban de exponer en este fundamento de derecho, lo que obliga a rechazar la petición de que se declare la estabilidad de la demandante y se le declare empleada pública fija o indefinida.

TERCERO. - En cuanto a la petición de indemnización, esta cuestión asimismo ha quedado resuelta por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, con lo que debemos remitirnos a las dictadas, entre otras, en fechas 21 y 22 de diciembre de 2021.

Concretamente, la núm. 1568/2021, de 22 de diciembre con cita de la núm. 1401/2021, de 30 de noviembre reitera en su fundamento de derecho cuarto que:

"(...) Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

(...)

"En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018, citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina."

(...)

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990. Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para

otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

(...) Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

(...) A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permite".

El Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de julio de 2023, rec. 2624/2020 ha precisado que la utilización objetivamente abusiva por la Administración de la interinidad no da automáticamente derecho a indemnización por esa sola circunstancia, ni produce la conversión del personal interino en fijo indefinido, criterio que reitera la más reciente sentencia de 20 de diciembre de 2023 -rec. casación 81/2022-.

Por todo lo expuesto, debemos estimar parcialmente la sentencia apelada.

CUARTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, y dadas las circunstancias concurrentes, no procede expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación