Sentencia Contencioso-Administrativo 954/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 750/2022 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO.- El objeto del presente proceso contencioso administrativo es el Acuerdo de 27 de mayo de 2022, del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público extraordinaria para la estabilización del empleo temporal en aplicación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Con la demanda presentada se solicita se dicte sentencia por la que se declare nula, anule y deje sin efectos el mencionado Acuerdo, debiendo incluirse la totalidad de las plazas que cumplan con los requisitos contenidos en la Ley 20/2021, haciendo estar y pasar a la Administración demanda por tal declaración, pretensiones estas a las que se opone la Administración demandada, Principado de Asturias, representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos quien solicita la desestimación del presente recurso declarando la conformidad a derecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Se alega por la recurrente como fundamento de su pretensión impugnatoria la discrepancia respecto de la cuantificación de las plazas incluidas en el ámbito docente, considera que la Administración se equivoca al descontar las convocadas y pendientes de ejecución de la oferta de 2017, las comprometidas en la oferta de 2019 y 2020, las que ya tienen aprobada su oferta en el primer día del concurso de traslados de 2022, así como las vinculadas para la convocatoria de mandos intermedios según lo previsto en el decreto de provisión de mandos intermedios, así como no computan aquellas plazas que no son a jornada completa, las ocupadas en comisión de servicios, no partiendo de la plantilla presupuestaria, sino de las vacantes del concurso de traslados obviando las previsiones contenidas en el artículo 2.1 de la Ley 20/21, así como que la cuantificación de las plazas llevaría a incumplir el objetivo legal de reducción de la temporalidad por debajo del 8%.

TERCERO.- La letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias se opuso a la demanda y sostiene en síntesis, que en el expediente de oferta de empleo público, no se han empleado los criterios que señala la recurrente para determinar las plazas a estabilizar, sino que para su determinación, se ha tenido en cuenta además de lo recogido en la Ley 20/21, la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública de 1 de abril de 2022, sobre las orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la Ley 20/2021, que introduce el concepto de plazas de naturaleza estructural.

La no constancia que el concurso de traslados se ejecute en distintos ciclos, siendo incluidos en todas las ofertas las plazas vacantes tras la resolución del correspondiente concurso, no existiendo el supuesto "decreto de provisión de mandos intermedios", no consideración como estructurales a efectos del cómputo de estabilización de las medias jornadas, y la exclusión en el cómputo de plazas de aquellas para las que existe una reserva a favor de funcionarios docentes de carrera por cualquiera de las situaciones administrativas que las generen.

Por último el cómputo de las plazas a estabilizar una vez ejecutada la oferta de reduciría por debajo del 8%.

CUARTO.- El marco normativo aplicable viene determinado en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público en la que es preciso resaltar los siguientes preceptos:

Artículo 2 referido a "Procesos de estabilización de empleo temporal.":

1. Adicionalmente a lo establecido en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017,

de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.

Sin perjuicio de lo que establece la disposición transitoria primera, las plazas afectadas por los procesos de estabilización previstos en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, serán incluidas dentro del proceso de estabilización descrito en el párrafo anterior, siempre que hubieran estado incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización y llegada la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, no hubieran sido convocadas, o habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir.

2. Las ofertas de empleo que articulen los procesos de estabilización contemplados en el apartado 1, así como el nuevo proceso de estabilización, deberán aprobarse y publicarse en los respectivos diarios oficiales antes del 1 de junio de 2022 y serán coordinados por las Administraciones Públicas competentes.

La publicación de las convocatorias de los procesos selectivos para la cobertura de las plazas incluidas en las ofertas de empleo público deberá producirse antes del 31 de diciembre de 2022.

La resolución de estos procesos selectivos deberá finalizar antes del 31 de diciembre de 2024.

3. La tasa de cobertura temporal deberá situarse por debajo del ocho por ciento de las plazas estructurales.

(...)

5. De la resolución de estos procesos no podrá derivarse, en ningún caso, incremento de gasto ni de efectivos, debiendo ofertarse en estos procesos, necesariamente, plazas de naturaleza estructural que se encuentren desempeñadas por personal con vinculación temporal (...)

Disposición adicional sexta. Convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración.

Las Administraciones Públicas convocarán, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del TREBEP, por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016.

Estos procesos, que se realizarán por una sola vez, podrán ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales y respetarán, en todo caso, los plazos establecidos en esta norma.

Disposición adicional octava. Identificación de las plazas a incluir en las convocatorias de concurso.

Adicionalmente, los procesos de estabilización contenidos en la disposición adicional sexta incluirán en sus convocatorias las plazas vacantes de naturaleza estructural ocupadas de forma temporal por personal con una relación, de esta naturaleza, anterior al 1 de enero de 2016.

En aras a determinar la implementación de esta normativa, hay que partir del contenido del apartado tercero del Acuerdo de 27 de mayo de 2022, objeto de este recurso, cuando se refiere a los "Conceptos empleados para la cuantificación de las plazas" en los siguientes términos:

1. Para la determinación de las plazas a estabilizar en aplicación del artículo 2 y de la disposición adicional sexta de la ley 20/2021, de 28 de diciembre, se ha tomado como fecha de referencia el 31 de diciembre de 2020, siempre teniendo en cuenta que debe existir una dotación presupuestaria para su convocatoria en los términos de las orientaciones contenidas en el apartado 1.2 de la resolución de la secretaría de estado de la Función Pública de 1 de abril de 2022. Estas plazas son susceptibles de estabilización en tanto cumplan los requisitos establecidos en dicha ley, independientemente de que hayan sido ocupadas por la misma o distintas personas de forma consecutiva, alternativa, o con alguna interrupción en los términos indicados en las orientaciones contenidas en el apartado 1.1 ii) de la citada resolución de la secretaría de estado de la Función Pública.

2. En relación con la disposición adicional octava, conforme a lo señalado en el apartado 2.3 de la resolución de la secretaría de estado de la Función Pública de 1 de abril de 2022, ya citada, y tomando como referencia la fecha de entrada en vigor de la ley 20/2021, de 28 de diciembre (30 de diciembre de 2021), se han contabilizado las plazas vacantes de naturaleza estructural ocupadas de forma temporal por personal con una relación de esta naturaleza anterior al 1 de enero de 2016.

Para la determinación de las plazas a incluir en este apartado se ha procedido a verificar que el personal temporal cuente, a 30 de diciembre de 2021, con una antigüedad de seis o más años en el ámbito de la administración del Principado de Asturias, sus organismos y entes públicos, en el mismo cuerpo, escala o categoría de la plaza que está desempeñando con carácter temporal. Este criterio se aplica aun cuando se hayan sucedido varios nombramientos o contratos temporales a lo largo del tiempo dentro de una misma administración, procediéndose a computar, a efectos de estabilización, la última de las plazas ocupadas.

3. Las plazas se incluyen con la naturaleza jurídica (laboral, funcionarial o estatutaria) que tengan en las fechas de referencia para la verificación del cumplimiento de los requisitos que establece la Ley 20/2021, de 28 de diciembre.

4. De acuerdo con la orientación contenida en el apartado 2.1 de la precitada resolución de 1 de abril de 2022, de la secretaría de estado de Función Pública, no son objeto de oferta aquellas plazas que tengan reserva de puesto a un funcionario de carrera o personal laboral fijo, tanto en los casos en los que exista reserva en ese puesto, como en los casos en que el nombramiento o contratación del personal temporal obedezca a la sustitución de personal funcionario de carrera o laboral fijo en situaciones administrativas en las que exista reserva de puesto de similares características, dado que el artículo 2.5 de la ley 20/2021, de 28 de diciembre, establece que de la resolución de estos procesos no podrá derivarse, en ningún caso, incremento de gasto ni de efectivos, debiendo ofertarse en estos procesos, necesariamente, plazas de naturaleza estructural que se encuentren desempeñadas por personal con vinculación temporal.

5. Conforme a la orientación contenida en el apartado 1.5 de la resolución de 1 de abril de 2022, de la secretaría de estado de Función Pública, los procesos de estabilización incluyen las plazas ocupadas por personas que hayan sido declaradas como personal indefinido no fijo por sentencia judicial, siempre que las plazas cumplan con la necesaria naturaleza temporal, de ocupación ininterrumpida y carácter estructural que fija la Ley 20/2021, de 28 de diciembre.

Como se desprende del contenido del Acuerdo y admiten ambas partes, ha de tenerse en cuenta la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública, de 1 de abril de 2022, sobre las orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, la cual, si bien carece de valor normativo, ha servido de elemento unificador para las diversas administraciones a la hora de implementar estos procesos en aspectos trascendentes. Así, en la definición de lo que se considera como plazas de naturaleza estructural (apartado 1.4) y en las concretas características de las plazas a computar (apartado 2). En lo que aquí atañe, el apartado 2.3., señala lo siguiente:

"2.3. Plazas que incluir en el proceso de la disposición adicional sexta, en virtud de la disposición adicional octava.

Sin perjuicio de que no existieran plazas a convocar de acuerdo con los criterios de la disposición adicional sexta, la disposición adicional octava establece una categoría de plazas que convocar obligatoriamente por el concurso de méritos previsto en dicha disposición adicional sexta, que por tanto incluirá "las plazas vacantes de naturaleza estructural ocupadas de forma temporal por personal con una relación, de esta naturaleza, anterior al 1 de enero de 2016".

Como se ha dicho en el apartado 2.1. , la expresa referencia al carácter vacante de las plazas que realiza la disposición se interpreta en el sentido de que estas plazas adicionales que pueden incorporarse al proceso previsto por la disposición adicional sexta no estén afectadas por una reserva de puesto del titular del mismo, puesto que ello supondría el incremento de gasto público, principio que es predicable de todos los procesos de estabilización que se lleven a cabo al abrigo de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre.

En este caso, estas plazas vacantes de naturaleza estructural son aquellas ocupadas a la entrada en vigor de la Ley 20/2021 de forma temporal por personal temporal de larga duración con una relación de servicios de esta naturaleza anterior a 1 de enero de 2016, aun cuando se hayan sucedido diversos nombramientos o contratos temporales a lo largo del tiempo en la misma administración, estabilizándose la última plaza ocupada.

El análisis de la concurrencia de este supuesto deberá realizarse y justificarse caso por caso."

QUINTO.- Entrando en el examen de la primera cuestión planteada, no cabe asumir la equiparación pretendida entre plaza vacante y plaza de carácter estructural para identificar las plazas a estabilizar ya que una plaza puede precisar ser cubierta hasta la finalización del curso escolar de que se trate y, pese a ello, no tener carácter estructural.

La naturaleza de una plaza como estructural es esencial en esta materia ya que, de hecho, la Ley 20/2021 tiene por finalidad situar la tasa de cobertura temporal por debajo del ocho por ciento de las plazas estructurales (artículo 2). Como señala la sentencia del TS de 5 de abril de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:1647):

"4. La normativa de estabilización del empleo temporal parte del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 (en adelante, Acuerdo Marco), cuyo objetivo es "... evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" [cláusula 1.b)]. Ese abuso se ha identificado en la función pública con aquellas plazas que deben ser cubiertas en la forma ordinaria por funcionarios de carrera -de ahí que sean estructurales- y que lejos de tal provisión se mantienen vacantes y servidas indefinidamente por funcionarios interinos, de ahí el concepto de "vacante estructural".

A la hora de definir lo que ha de entenderse por plaza de naturaleza "estructural", no discute la referida sentencia del TS la definición contenida en la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública, de 1 de abril de 2022, sobre las orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la Ley 20/2021 que considera como tales: "aquellas relativas a funciones recurrentes que se integran en la actividad ordinaria y del normal funcionamiento de la Administración de que se trate".

Pues bien, consta en el expediente administrativo y en las sucesivas actas de las reuniones de la mesa general de negociación y de los grupos de trabajo sobre la oferta de empleo público del personal docente, acompañadas como documento 2 a la contestación, que en el ámbito del personal docente de la enseñanza no universitaria se siguieron las Orientaciones para la aplicación del proceso de estabilización derivado de la ley 20/2021 no computando como plazas estructurales (acta 3/2022 de 16 de mayo de 2022) :

- Las que se derivan de los cargos en equipos directivos, salvo en aquellos casos en los que solo exista una especialidad en el centro y solo esa especialidad pueda ocuparlos.

- Las que estén asignadas a más de una especialidad.

- Las asignadas a especialistas y que hasta ahora se ocupan por profesorado como plazas convencionales.

- Las que dependen del alumnado matriculado: desdobles en ciclos formativos, repetidores en ESAPA, optativas no consolidadas....

- Las que dependan de criterios organizativos del centro.

- Las medias jornadas, salvo que dichas medias jornadas no dependan de equipos directivos, de optativas, de desdobles o de cuestiones organizativas de los centros.

Es por ello que tales medias jornadas invocadas por la recurrente, no se consideran estructurales a efectos del cómputo de estabilización, salvo que no dependan de equipos directivos, de optativas, de desdobles o de cuestiones organizativas en los centros, en buena lógica como señala la Letrada Autonómica por la situación coyuntural en la que tales medias jornadas se conceden, habiéndose incluido por el cómputo las medias jornadas que no emanan de los supuestos anteriores

Por lo que respecta a lo que la recurrente señala a los que ya tienen aprobada su oferta en el primer ciclo del concurso de traslados de 2022, así como las vinculadas para la convocatoria de mandos intermedios según lo previsto en el decreto de provisión de mandos intermedios, no existe constancia que el concurso de traslados se ejecute en distintos ciclos, siendo incluidas en todas las ofertas las plazas vacantes tras la resolución del correspondiente concurso, no existiendo el supuesto "decreto de provisión de mandos intermedios".

Por último y por lo que respecta a la falta de inclusión de las ocupadas en comisión de servicios, señalar que entre los criterios utilizados en el cómputo de plazas se excluyeron "aquellas para las que exista una reserva a favor de funcionarios docentes de carrera para culaquiera de las situaciones administrativas que las generen" restándose por ello 198 plazas que se corresponden con comisiones de servicio de funcionarios con reserva de puesto.

De conformidad con lo expuesto, no se considera desvirtuado el cálculo de plazas realizado por la Administración en el Acuerdo referido por lo que procede la desestimación del primer motivo de impugnación, sin que exista en ningún caso falta de motivación.

SEXTO.- Resta por examinar la afirmación que realiza la parte recurrente que la cuantificación las plazas llevaría a incumplir el objetivo legal de redocucción de la temporalidad por debajo del 8%.

Es cierto como ya antes señalábamos que el objetivo y finalidad de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, se expone con claridad en el art. 2.3 de la Ley 20/2022, de 28 de diciembre, y es que la tasa de cobertura temporal deberá situarse por debajo del 8% de las plazas estructurales, aportándose por la Letrada Autonómica como documento nº 2 acompañado a la contestación a la demanda, estudio elaborado por la Dirección General de Personal Docente, sobre la distribución de la tasa de temporalidad por cuerpos y especialidades una vez ejecutada la oferta de estabilización sobre la plantilla orgánica vigente de los centros docentes adscritos a la Consejería de Educación del Principado de Asturias, en la que conste que una vez ejecutada la oferta, esta tasa se reducirá por debajo del 8%. Razones todas ellas que llevan a esta Sala a la desestimación del recurso interpuesto.

SÉPTIMO.- En materia de costas procesales, de conformidad con lo establecido en el art. 139.1 de la Ley 29/1998, reguladora de esta Jurisdicción, habrán de imponerse a la parte demandante con la limitación de 500 euros más IVA.