Sentencia Contencioso-Administrativo 426/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 577/2023 de 10 de mayo del 2024

PRIMERO.- Actuación impugnada

1.1 Por don Justiniano se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Subdirección General de Seguridad Social del Instituto Social de la Marina de 23 de mayo de 2023, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección Provincial del ISM en Gijón, de 20 de febrero de 2023, por la que se desestima su encuadramiento en el REM como estibador desde el 1-05-2013 hasta la actualidad en la empresa EBHISA.

1.2 La demanda arranca de que el actor ha venido y viene prestando servicios para la entidad mercantil European Bulk Handling Installation, S.A, S.M.E (EBHISA) con CIF de empresa A33753385, en el centro de trabajo de la entidad mercantil sito en la Terminal de Graneles Sólidos del Muelle de Minerales Muelle Marcelino León s/n El Musel Gijón Asturias, desarrollando las funciones descritas en el convenio colectivo de aplicación, en las categorías profesionales y durante los periodos señalados a continuación: 1 de mayo de 2013 a 7 de julio de 2021 (categoría Vigilante), y de 1 de agosto de 2017 a la actualidad (categoría Panelista).

Se indica que las anteriores funciones desarrolladas en las categorías profesionales descritas han de subsumirse en el concepto de trabajos de estibadores portuarios por cuanto son necesarias para la estiba y desestiba de buques en el puerto, al formar parte integrante e insustituible del proceso de estiba y desestiba, realizando las anteriores en zona de servicio portuario.

Sigue la demanda que por resolución de 22 de julio de 2020 (BOE del 7 de agosto) de la Autoridad Portuaria de Gijón se publican las cuentas anuales consolidadas del ejercicio 2019 y el informe de auditoría, señalando el apartado segundo de la Memoria consolidada que "EBHISA es una sociedad mercantil constituida el 27 febrero de 1991, por tiempo indefinido, con domicilio fiscal en el Puerto del Musel que fue creada mediante autorización del Consejo de Ministros de 14 de septiembre de 1990, como empresa de economía mixta, para la gestión del servicio público de explotación de una Terminal de Graneles Sólidos en el Puerto de Gijón por un plazo inicial de 50 años. Se integran en el objeto social las siguientes actividades:

El desarrollo de actividades portuarias, así como logísticas, de transporte y tecnológicas relacionadas con dicha Terminal de Graneles sólidos; la conservación y mantenimiento de las instalaciones de la Terminal; operaciones y mantenimientos de Terminales y/o Instalaciones de Graneles; prestación de servicios de asistencia técnica relacionados con el apartado anterior; celebración de convenio de asociación con terceros para fines empresariales; celebración de contratos o acuerdos comerciales con empresas nacionales o extranjeras; y participar como accionista en Sociedades Mercantiles, incluso de nacionalidad distinta a la española.

Se añade que además de la autorización del Consejo de Ministros para la gestión del servicio público de explotación de la Terminal de Graneles del Puerto de Gijón, la sociedad cuenta desde enero de 1999 con una concesión de dominio público de la Autoridad Portuaria de Gijón, en la que se regulan las condiciones para la explotación de la Terminal de Graneles Sólidos del Muelle de Minerales. Esta concesión, aprobada inicialmente por un plazo de 12 años hasta el 24 de febrero de 2011, se amplió con fecha 30 de junio de 2010 hasta el límite de 30 años pudiendo renovarse la concesión hasta su vencimiento en coherencia con la duración de la actividad de servicio básico portuario que la sociedad tiene encomendado.

Sigue la demanda que el citado otorgamiento concesional recoge en su condición sexta del pliego denominado "II.- Condiciones para la explotación de la terminal de graneles sólidos del muelle de minerales por E.B.H.I., S.A." Resumidamente lo siguiente: "EBHI, S.A. queda obligada a prestar los servicios propios de esta instalación, que, como mínimo serán los siguientes: A.- Descarga de buque... B.- Evacuación por cinta desde parque de muelles minerales... C.- Operaciones mixtas: Descarga y Evacuación directa desde pórtico... E.- Transbordo... F.- Otras Operaciones y servicios Carga con cargador desde Parque de Muelle Minerales. Descarga de buque a pie de pórtico."

Se señala que por escrito de fecha 12 de diciembre de 2022 el actor interesó su encuadramiento y alta en el Régimen Especial de trabajadores del mar como estibador portuario con fecha de efectos de 1 de mayo de 2013. Por resolución de fecha 20 de febrero de 2023, el organismo demandado se desestima la anterior pretensión. Presentado recurso de alzada contra la anterior resolución, este fue desestimado por resolución de fecha 23 de mayo de 2023.

En cuanto a los fundamentos de derecho el actor invoca la normativa vigente cuando inicia su actividad laboral. Así, el Decreto 2864/1974 de 30 de agosto, por el que se aprobaba el Texto Refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre, y 24/1972, de 21 de junio, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar explicitaba en su exposición de motivos que se incorporaba al campo de aplicación del Régimen Especial a los estibadores portuarios, definiéndolos como los trabajadores dedicados a la carga y descarga de buques, sin mayores precisiones. El anterior Decreto fue derogado por la actual Ley 47/2015 en cuyo artículo 3 se dispone expresamente qué trabajadores quedarán comprendidos en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, y en el apartado h) define a los trabajadores portuarios. Además se remite al contenido del art. 1.c) del Real Decreto 1311/2007, de 5 de octubre, sobre lo que deben considerarse estibadores portuarios. Por último se refiere el contenido del art. 130.1 del RD Leg. 2/2011, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

Poniendo en relación la normativa sustantiva con el relato fáctico de hechos, concluye que las funciones que realiza el actor como vigilante, así como Panelista, forman parte del núcleo esencial de la estiba portuaria desarrollada en la zona de servicio portuario y que, además, son realizados para una empresa -EBHISA- cuya actividad está directamente relacionada con el servicio básico portuario, tal y como se manifiesta por la Resolución de 22 de julio de 2020 (BOE del 7 de agosto) de la Autoridad Portuaria de Gijón por el que se publican las cuentas anuales consolidadas del ejercicio 2019 como por el propio título concesional de la que es titular la mercantil. Se remite a la sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 2012, así como lo declarado en sentencias de 25 de marzo de 2019, en relación con las labores, entre otras, de los Vigilantes, en la que se señala que sus labores son necesarias para la estiba y desestiba de buques en el puerto, al formar parte integrante e insustituible del equipo y proceso de estiba y desestiba.

Por lo que respecta a la condición de la mercantil Ebhisa, razona que la exigencia de que dichos estibadores deberán desarrollar las actividades señaladas en el mismo precepto como personal de una empresa titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías solo puede aplicarse a partir de la entrada en vigor de dicha norma, de modo que, desarrollando el actor las funciones por las que solicita su encuadramiento en el REM desde el año 2017, resulta aplicable el Decreto 2864/74, que permite dicho encuadramiento.

En referencia a la carencia del certificado de profesionalidad para la prestación de sus servicios como estibador portuario, se remite a la doctrina de esta Sala de lo Contencioso Administrativo -entre otras sentencias de 15 de julio de 2021-.

Por último, en cuanto al reconocimiento del coeficiente reductor propio de estibadores portuarios, recuerda la doctrina recogida en la sentencia del TS de 6 de octubre de 2016, recurso de casación nº 4059/2014, que resuelve la cuestión sobre el diferimiento de este reconocimiento a la fecha del hecho causante de la jubilación.

1.3 Por la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en su escrito de contestación a la demanda, se alega la incompetencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, invocando el art. 3.o) de la Ley de la Jurisdicción Social.

Se indica que la regulación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación en el REM se encuentra contenida en el art.30.2 de la Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo pesquero, cuya disposición legal se desarrolla en los arts. 1 y 2 del Real Decreto 1311/2007, de 5 de octubre, por el que se establecen nuevos criterios para determinar la pensión de jubilación del Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores del Mar. Se aduce la falta de competencia 3.a) de la Ley de la Jurisdicción Social, para conocer de la pretensión contenida en el inciso final del suplico de la demanda (aplicación coeficiente reductor), en la medida en que la aplicación o no de dicho coeficiente reductor es materia de prestaciones de Seguridad Social.

Se añade que el recurrente, al solicitar la aplicación del coeficiente reductor del 0,30 articula una pretensión de futuro por lo que se formula la excepción de falta de acción.

En relación a la cuestión de fondo se invoca el art. 3 de la Ley 47/2015 y el art. 130 del Real Decreto Legislativo 2/2011, indicando que indicando que es necesario que concurran tres condiciones para que se pueda encuadrar en el RETM como estibador portuario: 1.- Debe de desarrollar de forma directa las actividades que se recogen como integrantes del servicio de manipulación de mercancías. 2.- Dicha actividad se debe realizar en una empresa titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación o de una empresa en régimen de autoprestación. 3.- Debe de contar con la profesionalidad acreditada conforme al Real Decreto Ley 8/2017.

Se añade que las funciones del recurrente no pueden ser consideradas como las propias de un estibador portuario. Además no presta servicios para una empresa que sea titular de licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías. Tampoco se acredita el certificado de profesionalidad que exige el art. 3 del Real Decreto Ley 8/2017, de 12 de mayo, por el que se modifica el régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías, dando cumplimiento a la sentencia del Tribunal superior de Justicia de la Unión Europea, de 11 de diciembre de 2014, recaída en el asunto C. 576/2013, recordando que con anterioridad al citado Real Decreto Ley ya se exigía, por el art. 79.5 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, contar con la profesionalidad acreditada para la realización de actividades incluidas en el servicio de manipulación de mercancías.

Se sostiene, además que nos encontramos ante un acto de encuadramiento en el Régimen General de un trabajador cuya afiliación y alta son actos consentidos por los interesados.

SEGUNDO.- Criterios de resolución sobre el fondo

2.1 Es criterio reiterado de esta Sala que se expone en diversas sentencias, como las de 9 de octubre de 2009, 12 de marzo de 2013, 21 de marzo de 2016 y 25 de marzo de 2019 que: "en aras a determinar si el actor ha de ser encuadrado en el Régimen Especial del Mar, como postula el mismo y opone el Instituto Social de la Marina, es preciso poner de manifiesto que el artículo 2 -a- 6) del Decreto 2864/74 establece que en el R.E.T. Mar quedarán comprendidos los trabajadores ...que se dediquen a la realización de trabajo de estibadores portuarios, disponiendo asimismo el artículo 2 del Real Decreto 371/87 que se consideran como actividades integrantes de dicho servicio público las siguientes: las labores de carga, descarga, estiba, desestiba y transbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo en los buques y dentro de la zona portuaria, precisando al respecto la carga y estiba, así como la desestiba y descarga; indicando en dicho sentido la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 10-1-2003 que a dichos efectos ha de estarse al dato objetivo de su dedicación, es decir, al contenido funcional de sus labores".

Más recientemente esta Sala ha reiterado en su sentencia de 27 de enero de 2020 (recurso 282/2019) que: "no puede olvidarse que en esta cuestión relativa al encuadramiento de los servicios ha de aplicarse un criterio objetivo sobre la auténtica naturaleza, extensión y condiciones de los mismos, sin que puedan comprometerse las consecuencias de aseguramiento del afectado por vicisitudes jurídicas relativas al título concesional de la empresa concesionaria ya que en última instancia está en juego la protección social del trabajador, pues como afirmó la STS (Sala 4ª) de 7 de julio de 2006 ante supuestos de encuadramiento de personal similar, afirmó como doctrina consolidada que "En esa doctrina se parte de la base de que lo determinante para la afiliación al Régimen Especial, y dentro del mismo, el encuadramiento específico en la actividad de estiba o desestiba, es la naturaleza concreta del trabajo desempeñado y no la condición de la relación laboral que les une con sus respectivas empresas ni la naturaleza de éstas, pública o privada." E igualmente subrayamos que tal encuadramiento se vincula al "dato objetivo de la dedicación, es decir, por el contenido funcional de las labores realizadas, llegando el juzgador a la conclusión, tras un riguroso examen y valoración de la prueba practicada, que los trabajos que realizaba el actor pueden subsumirse en el concepto de trabajos de estibadores portuarios, en cuanto son necesarios para la estiba y desestiba de buques en el puerto al formar parte integrante e insustituible del equipo y proceso de estiba y desestiba." ( STSJ de Asturias de 30 de octubre de 2012, AP.240/12). Por lo que de acuerdo con los razonamientos expuestos, conlleva a desestimar las pretensiones de la parte apelante".

En la Sentencia de 15 de julio de 2021 (recurso 184/2021), señalábamos: " El art. 3.h) de la Ley 47/2015 , reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero dispone que "quedarán comprendidas en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del mar las siguientes personas trabajadoras por cuenta ajena: Estibadores portuarios. A los efectos de su encuadramiento en este Régimen Especial solo se considerará como estibadores portuarios, con independencia de la naturaleza especial o común de su relación laboral, a quienes desarrollen directamente las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre estos y tierra u otros medios de transporte, que integran el servicio portuario de manipulación de mercancías relacionadas en el artículo 130 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, e independientemente del carácter estatal o autonómico del puerto. En todo caso, dichos estibadores portuarios deberán desarrollar las actividades señaladas en el párrafo anterior como personal de una empresa titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autoprestación, así como de las entidades de puesta a disposición de personas trabajadoras a dichas empresas".

El art. 130.1 del Real Decreto Legislativo 2/2011, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos de Estado y de la Marina Mercante establece que "se consideran integradas en este servicio portuario las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre éstos y tierra u otros medios de transporte. Para tener la consideración de actividades incluidas en este servicio deberán realizarse íntegramente dentro de la zona de servicio del puerto y guardar conexión directa e inmediata con una concreta operación de carga, descarga o trasbordo de un buque determinado".

2.2 A este respecto, en nuestra sentencia de 25 de marzo de 2019 dijimos: "En todo caso, no puede olvidarse que en esta cuestión relativa al encuadramiento de los servicios ha de aplicarse un criterio objetivo sobre la auténtica naturaleza, extensión y condiciones de los mismos, sin que puedan comprometerse las consecuencias de aseguramiento del afectado por vicisitudes jurídicas relativas al título concesional de la empresa concesionaria, ya que en última instancia está en juego la protección social del trabajador, pues como afirmó la STS (Sala 4ª) de 7 de julio de 2006 , ante supuestos de encuadramiento de personal similar, como doctrina consolidada que "En esa doctrina se parte de la base de que lo determinante para la afiliación al Régimen Especial, y dentro del mismo, el encuadramiento específico en la actividad de estiba o desestiba, es la naturaleza concreta del trabajo desempeñado y no la condición de la relación laboral que les une con sus respectivas empresas ni la naturaleza de éstas, pública o privada". E igualmente subrayamos que tal encuadramiento se vincula al "dato objetivo de la dedicación, es decir por el contenido funcional de las labores realizadas, llegando el juzgador a la conclusión, tras un riguroso examen y valoración de la prueba practicada, que los trabajos que realizaba el actor pueden subsumirse en el concepto de trabajos de estibadores portuarios, en cuanto son necesarios para la estiba y desestiba de buques en el puerto al formar parte integrante e insustituible del equipo y proceso de estiba y desestiba" ( STSJ de Asturias de 30 de octubre de 2012 , ap. 240/12)", criterio que se asume en la presente resolución".

Y en la sentencia de 29 de diciembre de 2021 (recurso 180/2021) añadíamos, en referencia a la misma mercantil: "El recurso de apelación plantea diversas cuestiones que ya obtuvieron respuesta en la sentencia apelada, en base a razonamientos que esta Sala comparte. Así, en cuanto al espacio físico donde el trabajador desempeña la actividad, es la zona de servicio del puerto (v.g. limpieza de bodegas de los barcos). Respecto a la naturaleza de la empresa, concesionaria de graneles sólidos, dicha sentencia se remite a la jurisprudencia que sitúa el dato relevante en las efectivas labores realizadas, con independencia de la naturaleza que tenga la empresa y su convenio de aplicación. En efecto, el dato fundamental para el encuadramiento es el del contenido funcional de las labores realizadas, que en el caso del aquí apelado, pueden subsumirse en los trabajos de los estibadores portuarios.... En lo que se refiere a los requisitos de capacitación previstos en el art. 3 del Real Decreto Ley 8/2017 , ha de señalarse que una cosa son las exigencias de cualificación para poder realizar la labor con eficacia y seguridad, por las que debe velar la empresa en su exigencia, y otra muy distinta que pueda anudarse la falta de capacitación como prueba de falta de prestación de los servicios litigiosos. Es patente que los servicios pueden prestarse materialmente con o sin superación de pruebas o requisitos de titulación, de manera que lo relevante en la perspectiva de enjuiciamiento que nos ocupa, no es el derecho a desempeñar su labor sin exigencia de título formativo adicional, ni reclamación de cualificación profesional, sino si procede o no el encuadramiento en el RETM a efectos de aseguramiento social, a tenor de los servicios efectivamente prestados, de manera que en sintonía con la sentencia apelada consideramos que el incumplimiento por el empresario de tales requisitos (de capacitación) no determina la modificación o alteración de la naturaleza de los trabajos efectivamente realizados".

TERCERO.- Valoración probatoria del caso concreto

3.1 Desde el punto de vista probatorio nos encontramos con un esfuerzo de la demanda que se manifiesta en los siguientes medios de prueba: El certificado emitido por la mercantil EBHISA, donde se constatan los periodos y actividades desarrolladas por el recurrente, conforme describe en el escrito de demanda; junto con el contrato de trabajo, e informe de vida laboral. La documental aportada por la Autoridad Portuaria de Gijón, en relación con los Pliegos de condiciones de los otorgamientos concesionales a EBHISA para la explotación de la terminal de graneles sólidos en el MUSEL. Pues bien, en la condición Sexta del primer pliego se hace referencia a las operaciones a realizar por EBHISA: "A.- DESCARGA DE BUQUE (Parque Muelle Minerales). B.- EVACUACIÓN POR CINTA DESDE PARQUE MUELLE MINERALES (Parque Minerales Aboño; a silos Aboño; a Parque Carbones Aboño). C.- OPERACIONES MIXTAS: DESCARGA Y EVACUACiÓN DIRECTA DESDE PÓRTICO (Parque Minerales Aboño, silos Aboño, Parque Carbones Aboño). D.- LEVANTE DE PARQUE (A camión; A vagón; A cargador).

E.- TRANSBORDO. F.- OTRAS OPERACIONES Y SERVICIOS (Carga con cargador desde Parque Muelle Minerales; Descarga de buque a pie de pórtico; Estancia en parque; Toma de muestras; Reapilado".

Y en el mismo sentido, la condición particular nº 15 (págs. 20 y 21) de la ampliación del plazo de concesión.

A esta actividad probatoria se añade la testifical de do Everardo y don Felix, trabajadores de la misma mercantil, quienes confirmaron las tareas que a pie de buque desarrollaba el actor como vigilante y panelista, de manera que son labores estrechamente vinculadas al contenido propio de la estiba, íntimamente vinculadas a las operaciones de descarga de buques y control vinculada a la descarga, lo que se justifica con los referidos testimonios que valoramos bajo la sana crítica, como claros y convincentes, congruentes con las afirmaciones de la demanda.

Como señalábamos en la sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2019, recurso 131/2019: "el examen de la sentencia muestra que existe un discurso ordenado, lógico y que va apoyándose con solidez en las pruebas aportadas. En particular considera relevante y con fuerza probatoria el certificado emitido por el Director de Recursos Humanos de EBHISA de 11 de mayo de 2017 sobre los servicios prestados por el demandante en las categorías profesionales de oficial de 2ª, y luego de 1ª, mecánico , lo que examina a la luz de las funciones de cada una según el IX Convenio Colectivo de empresa; examina y acoge el informe de 21 de septiembre de 2017 emitido por el citado Director de Recursos Humanos en que se constata la condición de la empresa como concesionaria de la Autoridad Portuaria de Gijón; e igualmente la sentencia aprecia el otorgamiento concesional del Consejo de Administración de 22 de febrero de 1999, cuya condición sexta fija los términos de la concesión y las operaciones concertadas, todo lo cual permite al Juez concluir, bajo la sana crítica y según deriva de las documentales, que el trabajador demandante desde el 1 de mayo de 2013 al 7 de julio de 2021 ha realizado funciones de la categoría profesional de Vigilante, y desde el 1 de agosto de 2017 hasta la actualidad en la categoría de Panelista. Es más, dichos servicios de vigilante, así como de panelista, tal y como resulta del expediente y de las certificaciones obrantes en autos se deriva que son labores que guardan conexión directa, íntima y unidad funcional con las propias de los servicios de estiba y desestiba, o sea, que la actividad es encuadrable en el concepto legal de estiba y desestiba, sin tratarse de actividades administrativas, burocráticas o accesorias o de mera coordinación. Así, la prueba testifical demostró que como Vigilante el demandante desarrolló operaciones de carga y descarga de buques, con entrada en sus bodegas para su limpieza y control, así como labores de limpieza de la cintas de las grúas Pórtico que se aplican al proceso, y como Panelista, asumió el control de la descarga de las bodegas del buque mediante la secuenciación de esas tareas para garantizar la estabilidad y orden del proceso fijando la ratio de toneladas/hora a ejecutar.

Por tanto, existe material probatorio vertido en el expediente y autos que avala tanto la naturaleza de las funciones realizadas por el demandante en el proceso de estiba y desestiba propio de los estibadores portuarios así como que la empresa EBHI actuaba como concesionaria de los servicios portuarios de manipulación de mercancías. Tampoco debe obviarse que los requisitos de capacitación de tales trabajadores previstos en el art. 3 del RD-Ley 8/2017 no pueden exigirse para los servicios anteriores por elemental interdicción de la retroactividad in peius, y debiendo subrayarse que el objeto del presente litigio no es el derecho a desempeñar su labor sin exigencia de título formativo adicional sino si procede o no el encuadramiento a efectos de aseguramiento social a tenor de los servicios efectivamente prestados".

3.2 Pues bien, frente a la prueba practicada no puede prevalecer el hecho de que durante un periodo de tiempo la empresa para la que presta servicios el trabajador no es titular de la licencia, pues si bien es un elemento importante no es decisivo, debiendo prevalecer las funciones materiales, conforme a Convenio, que el recurrente realizaba, y que vienen avaladas por las declaraciones testificales aludidas, y por las propias funciones que el Pliego que sustenta el otorgamiento concesional describen a cargo de EBHISA. En este punto, la STS de 16 de febrero de 2024 (rec.8299/2021) fijó la siguiente doctrina casacional " El artículo 3 h) de la Ley 47/2015, de 21 de octubre , reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero debe interpretarse en el sentido de que para la inclusión de un trabajador estibador portuario en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar es preciso que efectúe tareas de carga y descarga de mercancías y que desarrolle su actividad como personal de una empresa con licencia o autorización legal para realizar las actividades de estiba y desestiba que integran el servicio portuario de manipulación de mercancías relacionadas en el artículo 130 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre"; y en la misma sentencia, resolviendo el caso concreto, " se concluye que tiene razón la parte recurrida en que la empresa a la que pertenecía el trabajador recurrente estaba autorizada en el marco de su concesión para efectuar labores de carga y descarga en el puerto de Carboneras. Dicha autorización debe entenderse suficiente para cumplir con la exigencia del artículo 3 h), segundo párrafo, de la Ley reguladora de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero, puesto que supone la capacidad legal para efectuar labores de carga y descarga, y no otra cosa es tener licencia para la manipulación portuaria de mercancías". O sea, en el caso que nos ocupa, EBHISA, S.A.S.M.E. ha actuado en el ámbito portuario, contando con la autorización del Consejo de Ministros para la gestión del servicio público de explotación de la Terminal de Graneles del Puerto de Gijón, y la concesión expresamente le obliga a presta servicios de carga y descarga portuaria, lo que brinda amparo jurídico a tal labor y lógicamente a los trabajadores de la misma que lo asumen desde las categorías profesionales vinculadas a la estiba y desestiba.

Por ello, debemos de estimar el recurso contencioso-administrativo con reconocimiento del derecho del recurrente a ser encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar en el período solicitado, y ello lógicamente con efecto retroactivo puesto que los supuestos de hecho determinantes preexistían al tiempo en que se declara la auténtica naturaleza de los servicios prestados.

CUARTO.- Sobre los escollos procesales opuestos por la Administración

4.1 Se invoca por la Administración demandada la incompetencia de jurisdicción y la falta de acción.

En cuanto a la incompetencia de jurisdicción, la STS, Sala Tercera, de 6 de octubre de 2016 (rec. 4059/2014) refiere que la STS de 22 de abril de 2015 (rec. 3314/2014) precisó que " en relación con la impugnación de un auto dictado en ejecución de sentencia, que declaró que el encuadramiento lleva aparejada en ese caso la aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación"; y la STS de 7 de julio de 2014 (rec. 3514/2012) declaró la conexión esencial entre el encuadramiento y los mentados coeficientes reductores, al afirmar que "La razón de la exclusión del régimen especial obedece a la propia lógica del sistema pues la inclusión de un trabajador en el RETM, especialmente en cuanto al régimen de jubilación en virtud de los coeficientes reductores, se justifica por las especiales circunstancias relacionadas directamente con el trabajo marítimo y pesquero".

Por tanto, si la jurisdicción contencioso-administrativa extiende su manto funcional al reconocimiento de la situación del encuadramiento, se extiende su jurisdicción de manera implícita a lo que comporta de forma íntimamente conectada, esto es, a la aplicación de los coeficientes reductores, pues ambas pretensiones guardan una relación de interdependencia.

4.2 Por lo que respecta a la falta de acción en relación a la aplicación del coeficiente reductor (39), alegada por la Administración demandada, este planteamiento hemos de rechazarlo.

En primer lugar, por lo dicho por la STSJ de Galicia de 31 de mayo de 2018 (rec.432/2016) que: "También alega la Administración que la procedencia de la aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación es una cuestión que tiene que ser resuelta en el momento en el que se produzca la solicitud de la pensión de jubilación. Esta última alegación no puede ser aceptada, pues en numerosas resoluciones judiciales se ha dicho que no son acciones meramente declarativas aquéllas cuyo objeto reside no ya en la exigibilidad de cierto derecho subjetivo, sino en el de ostentar la titularidad de un determinado estatus legal, el de afiliado al sistema asistencial público, que comprende una compleja red de derechos subjetivos, facultades y también deberes, entre ellos, en el caso litigioso, la especialidad de la aplicación de un coeficiente reductor de la edad de jubilación ( SSTS, Sala IV, de 17-1-2006 y 9-12-2005 , dictadas en recursos de casación para unificación de doctrina), siendo también de recordar al efecto las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 , 22 de abril de 2015 y 2 de octubre de 2015 , esta última desestimatoria del recurso de casación interpuesto contra sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 2013 por la que se estimó el recurso contencioso- administrativo seguido bajo el número 4768/2012 P.O.".

En la misma línea, la STSJ de esta misma Sala asturiana de 14 de octubre de 2021 (rec. 225/2021) ya precisó que las pretensiones encaminadas al reconocimiento de un coeficiente son declarativos, actuales, reales y con eficacia jurídica puesto que "reconocido por sentencia firme el encuadramiento, el reconocimiento del coeficiente debe ser acogido, como lo hizo la sentencia de instancia, como pronunciamiento declarativo actual, real y con evidente interés y eficacia jurídica. Cuestión distinta es que en el momento de la jubilación, y materialización del coeficiente, la resolución que dicte la entidad Gestora pueda ser recurrida ante la jurisdicción Social". En idéntica línea la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de diciembre de 2016 (rec. 90/2016): "Por ello deberá estimarse el presente recurso de apelación, en el sentido de que habrá de declararse el derecho del recurrente, ya encuadrado en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar conforme a lo dispuesto en la sentencia de cuya ejecución se trata, a la aplicación de los correspondientes coeficientes correctores, si bien la determinación concreta del periodo procedente deberá efectuarse en el momento de la jubilación".

Por tanto, como consecuencia inherente ha de reconocerse el derecho a la aplicación del coeficiente reductor sobre la edad de jubilación del 0,30 al margen de que se materialice o no en su día.

QUINTO.- Costas

En materia de costas, no procede su imposición, habida cuenta de la controversia fáctica y jurídica existente entre las partes sobre las cuestiones litigiosas de este proceso ( art. 139 de la LJCA) .