Sentencia Contencioso-Administrativo 434/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 576/2023 de 10 de mayo del 2024

PRIMERO .- OBJETO DEL PROCEDIMIENTO Y POSICIÓN DEL RECURRENTE.

Es objeto del presente procedimiento, el recurso interpuesto por el Procurador don Celso Rodríguez De Vera, en nombre y representación de don Santiago, contra la Resolución de fecha 22 de mayo de 2023, por la que

se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la

dirección provincial del ISM por la que desestima su encuadramiento en

el Régimen Especial del Mar, desde el 08.08.2005 a 16.01.2017, en relación con su actividad laboral en la mercantil Terminal Marítima de Avilés con cif de empresa V74001074; y desde el 1 de marzo de 2017 a la actualidad. Como empleado, con la categoría de vigilante, en la mercantil European Bulk Handling Installation, S.A, S.M.E (EBHISA).

El escrito de demanda parte, como antecedente fáctico:

1º El actor vino prestando sus servicios retribuidos para la entidad mercantil Terminal Marítima de Avilés, desde el 08.08.2005 a 16.01.2017, en los centros de trabajo de la entidad mercantil sitos en el Puerto de Avilés y Gijón, desarrollando actividades propias de Oficial de primera relativas a mantenimiento de grúas móviles y pico pato. Estas funciones han sido realizadas en zona de servicio portuario formando parte del núcleo esencial de las labores de estiba y desestiba portuaria.

2º Desde el 1 de marzo de 2017, presta sus servicios para EBHISA, con la categoría de Vigilante, realizando tareas de "Limpieza de cintas, instalaciones y explanadas y limpieza que demande la operativa en la descarga de los buques, en las bodegas de los mismos, así como aquellos trabajos que la operativa de la instalación precise, utilizando y manejando la maquinaria, etc.".

3º Por escrito de fecha 9 de diciembre de 2022 el actor interesó su encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar así como el reconocimiento y aplicación del coeficiente reductor del 0,30 por el anterior encuadramiento en el REM, como estibador portuario.

4º Por resolución de 20 de febrero de 2023 se desestima su encuadramiento por considerar que las funciones invocadas no forman parte del contenido funcional propio de los estibadores portuarios, puesto que, y respecto a los periodos prestados para la mercantil Terminal Marítima de Avilés, los cometidos funcionales eran los propios de un oficial de primera eléctrico de mantenimiento de grúas que nada tiene que ver con las actividades desarrolladas por los estibadores portuarios, llegando a idéntica conclusión respecto a los cometidos funcionales que viene desarrollando como vigilante para la mercantil EBHISA.

5º Presentado recurso de alzada frente a la anterior resolución, fue desestimado por resolución de 22 de mayo de 2023.

En cuanto a los fundamentos de derecho, el actor invoca la normativa vigente cuando inicia su actividad laboral. Así, el Decreto 2864/1974 de 30 de agosto, por el que se aprobaba el Texto Refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre, y 24/1972, de 21 de junio, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar explicitaba en su exposición de motivos que se incorporaba al campo de aplicación del Régimen Especial a los estibadores portuarios, definiéndolos como los trabajadores dedicados a la carga y descarga de buques, sin mayores precisiones. El anterior Decreto fue derogado por la actual Ley 47/2015 en cuyo artículo 3 se dispone expresamente qué trabajadores quedaran comprendidos en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, y en el apartado h) define e los Estibadores portuarios. Además, se remite al contenido del art. 1 c) del Real Decreto 1311/2007, de 5 de octubre (BOE del 24 de octubre) sobre lo que deben considerarse Estibadores portuarios. Por último refiere el contenido del artículo 130.1 del RD Leg. 2/2011, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

Poniendo en relación la normativa sustantiva aducida, con el relato fáctico de hechos, sostiene que las funciones que realiza el actor como Oficial de primera electricista para la mercantil Terminal Marítima de Avilés y de Vigilante para la mercantil EBHISA forman parte del núcleo esencial de la estiba portuaria desarrollada en la zona de servicio portuario y que, además, son realizadas para empresas cuya actividad está directamente relacionada con el servicio básico portuario, tal y como se manifiesta, respecto a la mercantil EBHISA por la Resolución de 22 de julio de 2020 (Boe del 7 de agosto) de la Autoridad Portuaria de Gijón por el que se publican las cuentas anuales consolidadas del ejercicio 2019 como por el propio título concesional de la que es titular la anterior mercantil, de tal forma que de conformidad con reiterada doctrina de esta Sala -entre otras sentencia de 30 de octubre de 2012- y al prestarse servicios para una empresa estibadora, el encuadramiento se vincula al " dato objetivo de la dedicación, es decir por el contenido funcional de las labores realizadas, llegando el juzgador a la conclusión, tras un riguroso examen y valoración de la prueba practicada, que los trabajos que realizaba el actor pueden subsumirse en el concepto de trabajos de estibadores portuarios, en cuanto son necesarios para la estiba y desestiba de buques en el puerto al formar parte integrante e insustituible del equipo y proceso de estiba y desestiba."

En referencia a la cualificación del recurrente, sostiene que las labores realizadas en los periodos indicados, propias de Oficiales de Primera/Segunda Mecánicos y Vigilantes, pueden subsumirse en el concepto de trabajos de estibadores portuarios, en cuanto son necesarias para la estiba y desestiba de buques en el puerto, al formar parte integrante e insustituible del equipo y proceso de estiba y desestiba.

En cuanto a que las entidades mercantiles no son titulares de licencia alguna del servicio portuario de manipulación de mercancías para su encuadramiento en el REM en los términos expuestos en el artículo 3 letra h) de la Ley 47/2015, razona que tampoco merece favorable acogida, puesto que la exigencia de que dichos estibadores deberán desarrollar las actividades señaladas en el mismo precepto como personal de una empresa titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías solo puede aplicarse a partir de la entrada en vigor de dicha norma, de modo que, desarrollando el actor las funciones por las que solicita su encuadramiento en el REM a 8 de agosto de 2005 en la mercantil Transportes Marítimos de Avilés, resulta aplicable el Decreto 2864/74, que permite dicho encuadramiento, y con respecto a la prestación de servicios como Vigilante para EBHISA el incumplimiento administrativo imputable exclusivamente a esta última mercantil no puede ir en perjuicio de los intereses del actor en cuanto a su pretensión de encuadramiento en el REM como estibador portuario y, más aun, cuando es doctrina reiterada de esta Sala el derecho al encuadramiento en el REM de los Vigilantes.

Por último, en cuanto al reconocimiento del coeficiente reductor propio de estibadores portuarios, recuerda la doctrina recogida en la sentencia del TS de 6 de octubre de 2016, recurso de casación nº 4059/2014, que resuelve la cuestión sobre el diferimiento de este reconocimiento a la fecha del hecho causante de la jubilación.

SEGUNDO .- POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN.

La Letrada del ISM, se opone a las pretensiones articuladas en el escrito de demanda, y plantea, en primer término, la inadmisibilidad del recurso en relación con la pretensión relativa a la aplicación del coeficiente reductor de edad de jubilación en cuanto que esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia carece de jurisdicción para resolver dicha cuestión.

Por lo que se refiere al fondo, niega que las actividades desarrolladas por el actor, puedan calificarse como "estibador portuario", con referencia al artículo 2 del Decreto 2864/1974, de 30 de agosto vigente hasta el 1 de noviembre de 2015; así como al artículo 2 del Real Decreto -Ley 2/1986, de 23 de mayo vigente hasta el 27 de agosto de 2010; el artículo 79 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre en redacción otorgada por la Ley 33/2010, de 5 de agosto vigente hasta el 20 de octubre de 2011 y el artículo 130 del vigente Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre en redacción otorgada por el Real Decreto Ley 8/2017, de 12 de mayo. Debe tenerse en cuenta la normativa referida a los requisitos exigidos a los trabajadores a fin poder ser contratados en tales actividades, concretamente, el artículo 9 del Real Decreto Ley 2/1986, de 23 de mayo, vigente hasta el 27 de agosto de 2010, y la normativa posterior (el artículo 79.5 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre en redacción otorgada por la Ley 33/2010, de 5 de agosto, vigente hasta el 20 de octubre de 2011; el artículo 130 apartado 5 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, vigente hasta la reforma operada por el Real Decreto Ley 8/2017, de 12 de mayo; y el artículo 3 del Real Decreto -Ley 8/2017, de 12 mayo).

De la lectura de todos los preceptos anteriores, concluye que no todos los trabajadores que realizan actividades de carga y descarga tienen la consideración de estibadores portuarios a los efectos de Seguridad Social, sino que esta condición sólo es predicable por imperativo legal, en los casos en que concurran tres condiciones que vienen impuestas por la normativa de Seguridad Social junto con la regulación sectorial de aplicación y que son las siguientes:

1º.- Realización de modo directo y personal de las actividades definidas como integrantes del servicio portuario de manipulación de mercancías, anteriormente denominado servicio de estiba y desestiba.

2º Desarrollar esa actividad en una empresa titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías, anterior servicio de estiba y desestiba, o de una empresa en régimen de autoprestación o de entidades de puesta a disposición de personas trabajadoras para dichas empresas.

3º Contar con la profesionalidad acreditada para la realización de actividades incluidas en el servicio portuario de manipulación de mercancías, anteriormente denominado de estiba y desestiba.

En último término, sostiene que la fecha de efectos del encuadramiento, de acuerdo con lo recogido en el artículo 60.2 del Real Decreto 84/96, de 26 de enero, que desarrolla el Reglamento General de Afiliación, se correspondería con el día en que tiene conocimiento de los hechos alegados, esto es, por medio de la solicitud de fecha 19/11/2021 y, por tanto, el acto de encuadramiento en el Régimen General y su afiliación y alta son actos firmes, consentidos y no recurridos en su día.

A partir de aquí niega que las mercantiles mencionadas ostentasen la correspondiente licencia para realizar actividades portuarias, y se remite al certificado de TERMINAL MARÍTIMA DE AVILÉS, A.I.E. obrante al E.A. (documento nº 4), y a la situación de EBHISA, que renunció a la licencia que en su día poseía.

En último término, sostiene que la fecha de efectos del encuadramiento, de acuerdo con lo recogido en el artículo 60.2 del Real Decreto 84/96, de 26 de enero, que desarrolla el Reglamento General de Afiliación, se correspondería con el día en que tiene conocimiento de los hechos alegados, esto es, por medio de la solicitud formulada y, por tanto, el acto de encuadramiento en el Régimen General y su afiliación y alta son actos firmes, consentidos y no recurridos en su día.

TERCERO .- SOBRE LA CAUSA DE INADMISIÓN.

El art. 69.a) de la LJCA, establece como causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, que "a) Que el Juzgado o Tribunal Contencioso-administrativo carezca de jurisdicción".

Pues bien, la STS, Sala Tercera, de 6 de octubre de 2016 (rec. 4059/2014) refiere que la STS de 22 de abril de 2015 (rec. 3314/2014) precisó que "en relación con la impugnación de un auto dictado en ejecución de sentencia, que declaró que el encuadramiento lleva aparejada en ese caso la aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación"; y la STS de 7 de julio de 2014 (rec. 3514/2012) declaró la conexión esencial entre el encuadramiento y los mentados coeficientes reductores, al afirmar que " La razón de la exclusión del régimen especial obedece a la propia lógica del sistema pues la inclusión de un trabajador en el RETM, especialmente en cuanto al régimen de jubilación en virtud de los coeficientes reductores, se justifica por las especiales circunstancias relacionadas directamente con el trabajo marítimo y pesquero".

Por tanto, si la jurisdicción contencioso-administrativa extiende su manto funcional al reconocimiento de la situación del encuadramiento, se extiende su jurisdicción de manera implícita a lo que comporta de forma íntimamente conectada, esto es, a la aplicación de los coeficientes reductores, pues ambas pretensiones guardan una relación de interdependencia.

CUARTO .- MARCO JURISPRUDENCIAL.

Es criterio reiterado de esta Sala que se expone en diversas sentencias, como las de 9 de octubre y 30 de noviembre de 2009, 28 de febrero de 2011, 12 de marzo de 2013, 21 de marzo de 2016 y 25 de marzo de 2019 que "en aras a determinar si el actor ha de ser encuadrado en el Régimen Especial del Mar, como postula el mismo y opone el Instituto Social de la Marina, es preciso poner de manifiesto que el artículo 2 - a - 6) del Decreto 2864/74 establece que en el R.E.T. Mar quedarán comprendidos los trabajadores ...que se dediquen a la realización de trabajo de estibadores portuarios, disponiendo asimismo el artículo 2 del Real Decreto 371/87 que se consideran como actividades integrantes de dicho servicio público las siguientes: las labores de carga, descarga, estiba, desestiba y transbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo en los buques y dentro de la zona portuaria, precisando al respecto la carga y estiba, así como la desestiba y descarga; indicando en dicho sentido la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 10-1-2003 que a dichos efectos ha de estarse al dato objetivo de su dedicación, es decir, al contenido funcional de sus labores". Más recientemente ,esta Sala ha reiterado, en STSJ de 26 de enero de 2020 (rec. 282/2019), que "no puede olvidarse que en esta cuestión relativa al encuadramiento de los servicios ha de aplicarse un criterio objetivo sobre la auténtica naturaleza, extensión y condiciones de los mismos, sin que puedan comprometerse las consecuencias de aseguramiento del afectado por vicisitudes jurídicas relativas al título concesional de la empresa concesionaria ya que en última instancia está en juego la protección social del trabajador, pues como afirmó la STS (Sala 4ª) de 7 de julio de 2006 ante supuestos de encuadramiento de personal similar, afirmó como doctrina consolidada que "En esa doctrina se parte de la base de que lo determinante para la afiliación al Régimen Especial, y dentro del mismo, el encuadramiento específico en la actividad de estiba o desestiba, es la naturaleza concreta del trabajo desempeñado y no la condición de la relación laboral que les une con sus respectivas empresas ni la naturaleza de éstas, pública o privada." E igualmente subrayamos que tal encuadramiento se vincula al " dato objetivo de la dedicación, es decir, por el contenido funcional de las labores realizadas, llegando el juzgador a la conclusión, tras un riguroso examen y valoración de la prueba practicada, que los trabajos que realizaba el actor pueden subsumirse en el concepto de trabajos de estibadores portuarios, en cuanto son necesarios para la estiba y desestiba de buques en el puerto al formar parte integrante e insustituible del equipo y proceso de estiba y desestiba" ( STSJ de Asturias de 30 de octubre de 2012, AP.240/12)".

En la Sentencia de 15 de julio de 2021 (recurso 184/2021), señalábamos: " El art. 3.h) de la Ley 47/2015 , reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero dispone que "quedarán comprendidas en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del mar las siguientes personas trabajadoras por cuenta ajena: Estibadores portuarios.

A los efectos de su encuadramiento en este Régimen Especial solo se considerará como estibadores portuarios, con independencia de la naturaleza especial o común de su relación laboral, a quienes desarrollen directamente las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre estos y tierra u otros medios de transporte, que integran el servicio portuario de manipulación de mercancías relacionadas en el artículo 130 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, e independientemente del carácter estatal o autonómico del puerto.

En todo caso, dichos estibadores portuarios deberán desarrollar las actividades señaladas en el párrafo anterior como personal de una empresa titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autoprestación, así como de las entidades de puesta a disposición de personas trabajadoras a dichas empresas".

El art. 130.1 del Real Decreto Legislativo 2/2011 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos de Estado y de la Marina Mercante establece que "se consideran integradas en este servicio portuario las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre éstos y tierra u otros medios de transporte. Para tener la consideración de actividades incluidas en este servicio deberán realizarse íntegramente dentro de la zona de servicio del puerto y guardar conexión directa e inmediata con una concreta operación de carga, descarga o trasbordo de un buque determinado"....

A este respecto, en nuestra sentencia de 25 de marzo de 2019 dijimos: "En todo caso, no puede olvidarse que en esta cuestión relativa al encuadramiento de los servicios ha de aplicarse un criterio objetivo sobre la auténtica naturaleza, extensión y condiciones de los mismos, sin que puedan comprometerse las consecuencias de aseguramiento del afectado por vicisitudes jurídicas relativas al título concesional de la empresa concesionaria, ya que en última instancia está en juego la protección social del trabajador, pues como afirmó la STS (Sala 4ª) de 7 de julio de 2006 , ante supuestos de encuadramiento de personal similar, como doctrina consolidada que "En esa doctrina se parte de la base de que lo determinante para la afiliación al Régimen Especial, y dentro del mismo, el encuadramiento específico en la actividad de estiba o desestiba, es la naturaleza concreta del trabajo desempeñado y no la condición de la relación laboral que les une con sus respectivas empresas ni la naturaleza de éstas, pública o privada". E igualmente subrayamos que tal encuadramiento se vincula al "dato objetivo de la dedicación, es decir por el contenido funcional de las labores realizadas, llegando el juzgador a la conclusión, tras un riguroso examen y valoración de la prueba practicada, que los trabajos que realizaba el actor pueden subsumirse en el concepto de trabajos de estibadores portuarios, en cuanto son necesarios para la estiba y desestiba de buques en el puerto al formar parte integrante e insustituible del equipo y proceso de estiba y desestiba." ( STSJ de Asturias de 30 de octubre de 2012 , ap. 240/12)", criterio que se asume en la presente resolución".

Y, en la de 29 de diciembre de 2021 (recurso 180/2021), añadíamos, en referencia a la misma mercantil: " El recurso de apelación plantea diversas cuestiones que ya obtuvieron respuesta en la sentencia apelada, en base a razonamientos que esta Sala comparte. Así, en cuanto al espacio físico donde el trabajador desempeña la actividad, es la zona de servicio del puerto (v.g. limpieza de bodegas de los barcos). Respecto a la naturaleza de la empresa, concesionaria de graneles sólidos, dicha sentencia se remite a la jurisprudencia que sitúa el dato relevante en las efectivas labores realizadas, con independencia de la naturaleza que tenga la empresa y su convenio de aplicación. En efecto, el dato fundamental para el encuadramiento es el del contenido funcional de las labores realizadas, que en el caso del aquí apelado, pueden subsumirse en los trabajos de los estibadores portuarios.

... En lo que se refiere a los requisitos de capacitación previstos en el art. 3 del Real Decreto Ley 8/2017 , ha de señalarse que una cosa son las exigencias de cualificación para poder realizar la labor con eficacia y seguridad, por las que debe velar la empresa en su exigencia, y otra muy distinta que pueda anudarse la falta de capacitación como prueba de falta de prestación de los servicios litigiosos. Es patente que los servicios pueden prestarse materialmente con o sin superación de pruebas o requisitos de titulación, de manera que lo relevante en la perspectiva de enjuiciamiento que nos ocupa, no es el derecho a desempeñar su labor sin exigencia de título formativo adicional, ni reclamación de cualificación profesional, sino si procede o no el encuadramiento en el RETM a efectos de aseguramiento social, a tenor de los servicios efectivamente prestados, de manera que en sintonía con la sentencia apelada consideramos que el incumplimiento por el empresario de tales requisitos (de capacitación) no determina la modificación o alteración de la naturaleza de los trabajos efectivamente realizados".

No obstante lo anterior, procede citar la STS de 16 de febrero de 2024 (recurso 8299/2021), que razona: " Delimitada, en estos estrictos términos, la controversia casacional, esta Sala, siguiendo los razonamientos jurídicos expuesto en la sentencia de este Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2024 (RC 4256/2021 ), considera que es claro que el legislador, al aprobar la Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo- pesquero, ha querido imponer el requisito de que la empresa a la que pertenece el trabajador posea una licencia para la manipulación portuaria de mercancías, esto es, para estiba y desestiba", afirma, para el caso analizado: " Acreditados los datos reseñados en prueba en la instancia, se concluye que tiene razón la parte recurrida en que la empresa a la que pertenecía el trabajador recurrente estaba autorizada en el marco de su concesión para efectuar labores de carga y descarga en el puerto de Carboneras. Dicha autorización debe entenderse suficiente para cumplir con la exigencia del artículo 3 h), segundo párrafo, de la Ley reguladora de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero, puesto que supone la capacidad legal para efectuar labores de carga y descarga, y no otra cosa es tener licencia para la manipulación portuaria de mercancías ". Y, fija como doctrina casacional: " El artículo 3 h) de la Ley 47/2015, de 21 de octubre , reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero debe interpretarse en el sentido de que para la inclusión de un trabajador estibador portuario en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar es preciso que efectúe tareas de carga y descarga de mercancías y que desarrolle su actividad como personal de una empresa con licencia o autorización legal para realizar las actividades de estiba y desestiba que integran el servicio portuario de manipulación de mercancías relacionadas en el artículo 130 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre".

QUINTO .- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Desde el punto de vista probatorio nos encontramos con el informe remitido por la mercantil Terminal Marítima de Avilés, a la que se remite el ISM, en la que se manifiesta (documento 4º del E.A., folio 29) que dicha mercantil, durante el periodo en el que trabajó el aquí actor, carecía de licencia para la realización de actividades integrantes del servicio portuario de manipulación de mercancías. Igualmente señala que don Santiago ostentaba la categoría profesional de Oficial de primera, afirmando que no realizó actividades integrantes del servicio portuario de manipulación de mercancías del art. 130 del RDL 2/2011.

Frente a este elemento probatorio, se alza la prueba testifical practicada en periodo de prueba, en concreto las declaraciones de don Fabio e Fernando, quienes especifican las tareas que realizaba don Santiago, entre las que se encontraban el manejo de grúas, cambios de cuchara, destinadas a las labores de carga y descarga de buques, colocación de mercancías, movimiento de bodegas. Estas actividades se realizaban a pie de buque. Pues bien, ante esta discrepancia, cabe dar mayor relevancia a la testifical de quienes trabajaban habitualmente con el actor, y realizaban idénticas funciones. Por otro lado, en relación a las desarrolladas por un oficial de primera electricista, en la sentencia de esta misma Sala de 25 de marzo de 2019 (recurso 57/2019), aun cuando en relación con trabajadores de EBHISA, de la misma categoría que el recurrente, afirmábamos: " 3.2 Pues bien, el examen de la sentencia muestra que existe un discurso ordenado, lógico y que va apoyándose con solidez en las pruebas aportadas. En particular considera relevante y con fuerza probatoria el certificado emitido por el Director de Recursos Humanos de EBHISA de 11 de mayo de 2017 sobre los servicios prestados por el demandante en la categoría profesional de vigilante y como oficial de primera eléctrico , lo que examina a la luz de las funciones de cada una según el IX Convenio Colectivo de empresa; examina y acoge el informe de 21 de septiembre de 2017 emitido por el citado Director de Recursos Humanos en que se constata la condición de la empresa como concesionaria de la Autoridad Portuaria de Gijón; e igualmente la sentencia aprecia el otorgamiento concesional del Consejo de Administración de 22 de febrero de 1999, cuya condición sexta fija los términos de la concesión y las operaciones concertados, todo lo cual permite al Juez concluir, bajo la sana crítica y según deriva de las documentales, que el trabajador demandante desde el 1 de diciembre de 2011 hasta el 30 de julio de 2017 ha realizado funciones de la categoría profesional de vigilante y desde el 1 de agosto de 2017 hasta la actualidad, al ascender a oficial de 1ª Eléctrico, las funciones correspondientes. Es más, los servicios de vigilante y de oficial de 1ª Eléctrico, tal y como resulta del expediente y de las certificaciones obrantes en autos se deriva que son labores que guardan conexión directa, íntima y unidad funcional con las propias de los servicios de estiba y desestiba, o sea, que la actividad es encuadrable en el concepto legal de estiba y desestiba, sin tratarse de actividades administrativas, burocráticas o accesorias o de mera coordinación.

Por tanto, existe material probatorio vertido en el expediente y autos que avala tanto la naturaleza de las funciones realizadas por el demandante en el proceso de estiba y desestiba propio de los estibadores portuarios así como que la empresa EBHI actuaba como concesionaria de los servicios portuarios de manipulación de mercancías. Y finalmente la sentencia razona que, desarrollando el recurrente las funciones por las que solicita su encuadramiento en el REM desde el año 2011, resulta aplicable el Decreto 2864/74, que permite dicho encuadramiento".

Ahora bien, aun cuando ello nos lleva a determinar que, efectivamente, el recurrente, a pesar de lo que señala el informe de la mencionada mercantil, efectuaba trabajos propios de la actividad portuaria, necesarios para la carga y descarga de buques, es lo cierto que no puede obviarse que, aun cuando hasta la entrada en vigor de la Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero, no se exigía el requisito de que las empresas estuvieran en posesión de una licencia, a partir de su entrada en vigor, el 1 de noviembre de 2015, en el art. 3.h), se establece dicha exigencia, al regular: " h) Estibadores portuarios.

A los efectos de su encuadramiento en este Régimen Especial solo se considerará como estibadores portuarios, con independencia de la naturaleza especial o común de su relación laboral, a quienes desarrollen directamente las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre estos y tierra u otros medios de transporte, que integran el servicio portuario de manipulación de mercancías relacionadas en el artículo 130 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, e independientemente del carácter estatal o autonómico del puerto.

En todo caso, dichos estibadores portuarios deberán desarrollar las actividades señaladas en el párrafo anterior como personal de una empresa titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autoprestación, así como de las entidades de puesta a disposición de personas trabajadoras a dichas empresas ".

Y esta exigencia es fijada como doctrina jurisprudencial por la citada STS de 16 de febrero de 2024 (recurso 8299/2021).

Así pues, cabe reconocer al actor su inclusión en el Régimen especial de Trabajadores del Mar durante el periodo comprendido entre el 8 de agosto de 2005 y el 31 de octubre de 2015, dado que posteriormente, la falta de licencia de la mercantil para la que trabajaba impedía esa inclusión.

En cuanto al periodo en que viene trabajando para EBHISA, desde el 1 de marzo de 2017, debemos referirnos a nuestra Sentencia de fecha 12 de mayo de 2023 (recurso 565/2022), entre otras, cuando refiere: "La documental aportada por la Autoridad Portuaria de Gijón, en relación con los Pliegos de condiciones de los otorgamientos concesionales a EBHISA para la explotación de la terminal de gráneles sólidos en el MUSEL. Pues bien, en la condición Sexta del primer pliego se hace referencia a las operaciones a realizar por EBHISA: " A.- DESCARGA DE BUQUE

a Parque Muelle Minerales

B.- EVACUACIÓN POR CINTA DESDE PARQUE MUELLE MINERALES

a Parque Minerales Aboño

a silos Aboño

a Parque Carbones Aboño

C.- OPERACIONES MIXTAS: DESCARGA Y EVACUACIÓN DIRECTA DESDE PÓRTICO

a Parque Minerales Aboño

a silos Aboño

a Parque Carbones Aboño.

D.- LEVANTE DE PARQUE

A camión

A vagón

A cargador.

E.- TRANSBORDO

F.- OTRAS OPERACIONES Y SERVICIOS

Carga con cargador desde Parque Muelle Minerales

Descarga de buque a pie de pórtico.

Estancia en parque

Toma de muestras

Reapilado".

Y en el mismo sentido, la condición particular nº 15 (págs. 20 y 21) de la ampliación del plazo de concesión".

Pues bien, frente a la prueba practicada no puede prevalecer el hecho de que durante un periodo de tiempo la empresa para la que presta servicios el trabajador no es titular de la licencia, en cuanto que, no solamente las funciones materiales realizadas como vigilante están directamente relacionadas con la estiba, como ponen de manifiesto los testigos don Luciano y don Marcelino, así como el Convenio con el Puerto de Gijón le habilitaba para tales tareas, sino que el Pliego que sustenta el otorgamiento concesional, hace las veces y tiene la trascendencia de una licencia a tal fin, tal y como afirma la referida STS de 16 de febrero de 2024 (recurso 8299/2021).

En definitiva, debe reconocerse el alta del actor en el Régimen especial de Trabajadores del Mar, desde el 1 de marzo de 2017, hasta la actualidad.

SEXTO .- SOBRE EL COEFICIENTE REDUCTOR.

En este punto, esta Sala ya ha analizado, en diversas ocasiones, esta alegación, rechazándola. En primer lugar, por lo dicho por la STSJ de Galicia de 31 de mayo de 2018 (rec. 432/2016) que: "También alega la Administración que la procedencia de la aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación es una cuestión que tiene que ser resuelta en el momento en el que se produzca la solicitud de la pensión de jubilación. Esta última alegación no puede ser aceptada, pues en numerosas resoluciones judiciales se ha dicho que no son acciones meramente declarativas aquéllas cuyo objeto reside no ya en la exigibilidad de cierto derecho subjetivo, sino en el de ostentar la titularidad de un determinado estatus legal, el de afiliado al sistema asistencial público, que comprende una compleja red de derechos subjetivos, facultades y también deberes, entre ellos, en el caso litigioso, la especialidad de la aplicación de un coeficiente reductor de la edad de jubilación ( SSTS, Sala IV, de 17-1-2006 y 9-12-2005 , dictadas en recursos de casación para unificación de doctrina), siendo también de recordar al efecto las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 , 22 de abril de 2015 y 2 de octubre de 2015 , esta última desestimatoria del recurso de casación interpuesto contra sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 2013 por la que se estimó el recurso contencioso- administrativo seguido bajo el número 4768/2012 P.O." .

En la misma línea, la STSJ de esta misma Sala asturiana de 14 de octubre de 2021 (rec. 225/2021) ya precisó que las pretensiones encaminadas al reconocimiento de un coeficiente son declarativas, actuales, reales y con eficacia jurídica puesto que "reconocido por sentencia firme el encuadramiento, el reconocimiento del coeficiente debe ser acogido, como lo hizo la sentencia de instancia, como pronunciamiento declarativo actual, real y con evidente interés y eficacia jurídica. Cuestión distinta es que en el momento de la jubilación, y materialización del coeficiente, la resolución que dicte la entidad Gestora pueda ser recurrida ante la jurisdicción Social". En idéntica línea la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de diciembre de 2016 (rec. 90/2016): "Por ello deberá estimarse el presente recurso de apelación, en el sentido de que habrá de declararse el derecho del recurrente, ya encuadrado en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar conforme a lo dispuesto en la sentencia de cuya ejecución se trata, a la aplicación de los correspondientes coeficientes correctores, si bien la determinación concreta del periodo procedente deberá efectuarse en el momento de la jubilación".

Por tanto, como consecuencia inherente ha de reconocerse el derecho a la aplicación del coeficiente reductor sobre la edad de jubilación del 0,30 al margen de que se materialice o no en su día, en relación con los periodos reconocidos.

SÉPTIMO .- COSTAS.

Dada la estimación parcial del recurso, en aplicación del art. 139 de la LJCA, la no imposición de costas.