Sentencia Contencioso-Administrativo 498/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 556/2023 de 10 de junio del 2024

PRIMERO.- OBJETO DEL PROCEDIMIENTO Y POSICIÓN DEL RECURRENTE.

Es objeto del presente procedimiento, el recurso interpuesto por el Procurador don Jorge Somiedo Tuya, en nombre y representación de don Marcelo, la Resolución de fecha 21 de abril de 2023, de la Dirección General de la Seguridad Social, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la dirección provincial del ISM de Gijón de 22 de Diciembre de 2022, se procedió a estimar parcialmente su solicitud, reconociendo al demandante el encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar con plenos efectos, incluido el reconocimiento del coeficiente reductor de su edad de jubilación, con efectos desde el 01 de marzo de 2021.

En este punto cabe aclarar, respecto de lo que se manifiesta en el escrito de demanda, dos cuestiones esenciales. En primer lugar, que se dictó Resolución expresa desestimatoria del recurso de alzada, en fecha 21 de abril de 2023, como obra en el E.A. En segundo término, basta una mera lectura de la Resolución de 22 de diciembre de 2022, de la dirección provincial del ISM de Gijón, para determinar que la fecha de efectos de aplicación del índice reductor la sitúa en el 1 de marzo de 2021, y no en el 1 de diciembre de 2022, como afirma el escrito de demanda.

Pues bien, realizadas estas necesarias precisiones, el escrito de demanda parte, como antecedente factico:

1º El demandante prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de las siguientes empresas en los periodos que se detallan:

Adecco T.T. S.A., desde el 24 de Septiembre de 2015, hasta el 21 de Septiembre de 2017.

EVARISTO A. CASARIEGO S.A. desde el 25 de Septiembre de 2017 hasta el 28 de Febrero de 2021, fecha en que pasó a ser incorporado sin solución de continuidad en la mercantil ALVARGONZALEZ S.A. por subrogación empresarial.

2º Su actividad laboral se desarrolló desempeñando tareas inicialmente de Oficial manipulante de medios mecánicos (Palista), pasando posteriormente a desarrollar labores de Capataz en estiba portuaria, que ha seguido realizando hasta la fecha.

3º Formuló ante el I.S.M. solicitud de encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, al estimar que su actividad laboral se encontraba comprendida dentro de la actividad de estiba y desestiba portuaria.

4º Por resolución de fecha 22 de Diciembre de 2022, se procedió a estimar parcialmente su solicitud, reconociendo al demandante el encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar con plenos efectos, incluido el reconocimiento del coeficiente reductor de su edad de jubilación, con efectos desde el 01 de marzo de 2021.

5º Interpuesto recurso de Alzada frente a dicha resolución, fue desestimado por la Resolución de la DG de la Seguridad Social de 21 de abril de 2023.

En cuanto a los motivos de impugnación, señala, en primer lugar, que durante todos los periodos de actividad laboral en las empresas indicadas, el recurrente desarrolló siempre idéntica actividad laboral. En concreto:

- El control de la planificación y programación del trabajo de su equipo, del orden de la carga del plano de estiba bajo las órdenes de la Empresa.

- La distribución y organización de las diferentes tareas entre el conjunto de los trabajadores asignados a la operación a fin de obtener el máximo rendimiento.

- La vigilancia del cumplimiento de los rendimientos previstos y de sus órdenes al equipo durante toda la operación.

- La adopción de las órdenes provenientes de su propio equipo de trabajo.

- La supervisión de la preparación, manipulación y retirada de los medios técnicos puestos al servicio de la operación.

- Dirigir y coordinar las operaciones portuarias de barco, incluidos los servicios auxiliares, siendo responsable del desarrollo de la operación y del equipo, con independencia de su procedencia

- Trabajos de Muelle consistentes en el planteamiento de los depósitos y de las operaciones de los buques, así como medios mecánicos necesarios en cada operación coordinando las operaciones.

- El control de mercancías, que comprende la recepción desde el buque y su ubicación en almacenes y explanadas, así como la entrega y su preparación a barco.

Así, estas tareas desarrolladas por el demandante configuran, sostiene, las propias de la categoría recogida en el artículo 17.4 del V Acuerdo para la regulación de las relaciones laborales en el sector de la estiba portuaria (B.O.E. 18/05/2022).

Por otro lado, se encuentra en posesión del Certificado de Profesionalidad de Operaciones portuarias de Carga, Estiba, Descarga, Desestiba y Transbordo, extendido el 06 de Agosto de 2021. Y, previamente, con ocasión de la regularización profesional de los trabajadores portuarios en cuanto a la exigencia y acreditación del Certificado de profesionalidad, la propia entidad Puertos del Estado, mediante resolución de fecha 24 de Mayo de 2018, había homologado las jornadas realizadas en el servicio de manipulación de mercancías, propias de estiba y desestiba realizadas por el solicitante en los periodos indicados, que previamente habían sido certificadas por sus empleadoras (Adecco T.T. S.A., EVARISTO A. CASARIEGO S.A.).

Invoca, como normativa aplicable, el artículo 3 de la Ley 45/2015 de 21 de Octubre, Reguladora de la Protección Social de las Personas Trabajadoras del Sector Marítimo Pesquero; y, el Artículo 130.1 del Real Decreto Legislativo 2/2011 de 05 de Septiembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina mercante. Así mismo, recuerda que el Real Decreto Ley 8/2017 de 12 de Mayo ha supuesto un cambio sustancial en cuanto a la prestación del servicio portuario al sentar el principio de libertar de contratación en este sector, eliminando el condicionante de contratación, suprimiendo el hasta entonces régimen de gestión de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías.

En cuanto a la naturaleza especial o común de las cuentas de cotización de las empresas en que el recurrente ha sido incluido, o sobre el grupo de cotización del mismo, afirma que lo determinante no son los aspectos formales, incorrectos a todas luces, sino la realidad de la actividad desarrollada, conforme a la doctrina de Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

Combate que pueda oponerse prescripción de Derecho en cuanto a la fecha de efectos interesada y ello porque de conformidad con lo dispuesto en el R.D. 84/1996 de 26 de Enero regulador del Reglamente de inscripción de empresas y afiliación de trabajadores en la Seguridad Social, concretamente en su artículo 60, apartado 1, regulador de los efectos de las altas indebidas. En este sentido, son frecuentes las revisiones de oficio de encuadramientos indebidos que superan ese límite temporal de los cinco años (ahora cuatro), sin perjuicio de que ese límite sí opere en cuanto a la devolución de cuotas o la posibilidad de reclamar las mismas por parte de la entidad gestora, que no es el supuesto ante el que nos encontramos, resolviendo por otro lado la numerosísimas resoluciones judiciales dictadas en la materia, sin sujetarse a dicho plazo esgrimido por la representación del Instituto demandado conforme al criterio legal que esta parte está manifestando.

Tampoco cabe oponer una falta actual de interés de la pretensión, interés que se acredita, y respecto al que habría de señalarse el cambio Jurisprudencial operado al respecto por la Sala 4ª del Tribunal Supremo (era el orden Jurisdiccional Social quien tradicionalmente vino entendiendo de estas materias y quien por tanto ha venido sentando criterio Jurisprudencial al respecto).

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN.

La Letrada del ISM, se opone a las pretensiones articuladas en el escrito de demanda, y plantea, en primer término, la inadmisibilidad del recurso en relación con la pretensión relativa a la aplicación del coeficiente reductor de edad de jubilación en cuanto que esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia carece de jurisdicción para resolver dicha cuestión.

Por lo que se refiere al fondo, se remite a la ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo - pesquero, en sus artículos 2 a 6, que determina y define el campo de aplicación del RETMA; y, en cuanto a los trabajadores por cuenta ajena es el artículo 3 el que enumera a los trabajadores incluidos, citando en su apartado h) a los estibadores portuarios, entre los que no se encuentra el actor. Por otro lado el R.D. 1311/2007, de 5 de octubre, por el que se establecen nuevos criterios para determinar la pensión de jubilación del RETMA, dentro del capítulo I "Actividades que determinan la reducción de la edad mínima de jubilación y coeficiente aplicable a ellas",establece que en el artículo 1 la reducción para los "Estibadores portuarios. Trabajos correspondientes a las actividades que integran el servicio portuario básico de carga, estiba, desestiba, descarga y transbordo de mercancías, relacionadas en el artículo 85.1 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, o en el correspondiente de la legislación vigente en cada momento...

A los efectos previstos en este real decreto se considera estibador portuario al trabajador que preste sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de una empresa estibadora, así como al que preste sus servicios a través de una sociedad estatal de estiba y desestiba, o entidad que la sustituya, de acuerdo con el artículo 2.1.h) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, o al definido como tal en la legislación vigente en el período correspondiente, cuando realice los trabajos especificados en el párrafo anterior".

Afirma que Las actividades realizadas por el interesado para OLIGSA, deducidas del informe aportado por EBHISA y del anexo a su contrato, no tienen que ver con el trabajo de los estibadores portuarios, no se realizan íntegramente dentro de la zona de servicio del puerto, ni guardan una conexión directa e inmediata con una concreta operación de carga, descarga o trasbordo de un buque a otro, como queda establecido en el artículo 130, para que puedan ser consideradas actividades integradas en el servicio portuario de manipulación de mercancías y realizadas por estibadores portuarios.

En cuanto a las labores realizadas por el actor, afirma que la mercantil Evaristo A. Casariego carece de autorización para la realización de servicio portuario de manipulación de mercancías, tarea regulada en el art. 130 del R.D. Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, al haber solicitado su baja en fecha 31 de mayo de 2013; la empresa dispone de licencia para la prestación del servicio comercial de "puesta a disposición de grúas y medios mecánicos" en la zona portuaria de Gijón y de licencia para "la prestación del servicio comercial de alquiler de medios mecánicos a empresas usuarias" en el Puerto de Avilés, tal y como consta en la información remitida en su día por la Autoridad Portuaria. Y se remite al Según certifica la empresa Evaristo A. Casariego las categorías desempeñadas en los periodos trabajados por cuenta de la misma, inicialmente contratado por Adecco 8Hasta 21/9/2017) y a posteriori contratado directamente por Evaristo, son las siguientes: Oficial 1ª-especialista palista 24/9/2015-30/11/2015, 1/12/2015-31/5/201, 1/6/2016-31/10/2016, 1/11/2016-30/4/2017, 1/5/2017-21/9/2017. Oficial 1ª-Manipulante medios mecánicos; 25/9/2017-30/11/2020. Encargado; 1/12/2020-28/2/2021.

Añade, que, en todo caso, el alta indebida producirá efectos hasta el día que se fije por la Entidad Gestora de la Seguridad Social; de cualquier manera, por parte de la misma se entiende en este caso que el acto de encuadramiento del actor en el Régimen General de la Seguridad Social en el periodo controvertido, así como su afiliación y alta, son actos administrativos consentidos y firmes en este momento, al no haber sido recurridos en tiempo y forma por el interesado.

TERCERO.- SOBRE LA CAUSA DE INADMISIÓN.

El art. 69.a) de la LJCA, establece como causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, que "a) Que el Juzgado o Tribunal Contencioso-administrativo carezca de jurisdicción".

Pues bien, la STS, Sala Tercera, de 6 de octubre de 2016 (rec. 4059/2014) refiere que la STS de 22 de abril de 2015 (rec.3314/2014) precisó que "en relación con la impugnación de un auto dictado en ejecución de sentencia, que declaró que el encuadramiento lleva aparejada en ese caso la aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación"; y la STS de 7 de julio de 2014 (rec.3514/2012) declaró la conexión esencial entre el encuadramiento y los mentados coeficientes reductores, al afirmar que "La razón de la exclusión del régimen especial obedece a la propia lógica del sistema pues la inclusión de un trabajador en el RETM, especialmente en cuanto al régimen de jubilación en virtud de los coeficientes reductores, se justifica por las especiales circunstancias relacionadas directamente con el trabajo marítimo y pesquero".

Por tanto, si la jurisdicción contencioso-administrativa extiende su manto funcional al reconocimiento de la situación del encuadramiento, se extiende su jurisdicción de manera implícita a lo que comporta de forma íntimamente conectada, esto es, a la aplicación de los coeficientes reductores, pues ambas pretensiones guardan una relación de interdependencia.

CUARTO.- MARCO JURISPRUDENCIAL.

Es criterio reiterado de esta Sala que se expone en diversas sentencias, como las de 9 de octubre y 30 de noviembre de 2009, 28 de febrero de 2011, 12 de marzo de 2013, 21 de marzo de 2016 y 25 de marzo de 2019 que "en aras a determinar si el actor ha de ser encuadrado en el Régimen Especial del Mar, como postula el mismo y opone el Instituto Social de la Marina, es preciso poner de manifiesto que el artículo 2 - a - 6) del Decreto 2864/74 establece que en el R.E.T. Mar quedarán comprendidos los trabajadores ...que se dediquen a la realización de trabajo de estibadores portuarios, disponiendo asimismo el artículo 2 del Real Decreto 371/87 que se consideran como actividades integrantes de dicho servicio público las siguientes: las labores de carga, descarga, estiba, desestiba y transbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo en los buques y dentro de la zona portuaria, precisando al respecto la carga y estiba, así como la desestiba y descarga; indicando en dicho sentido la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 10-1-2003 que a dichos efectos ha de estarse al dato objetivo de su dedicación, es decir, al contenido funcional de sus labores".Más recientemente ,esta Sala ha reiterado, en STSJ de 26 de enero de 2020 (rec. 282/2019), que "no puede olvidarse que en esta cuestión relativa al encuadramiento de los servicios ha de aplicarse un criterio objetivo sobre la auténtica naturaleza, extensión y condiciones de los mismos, sin que puedan comprometerse las consecuencias de aseguramiento del afectado por vicisitudes jurídicas relativas al título concesional de la empresa concesionaria ya que en última instancia está en juego la protección social del trabajador, pues como afirmó la STS (Sala 4ª) de 7 de julio de 2006 ante supuestos de encuadramiento de personal similar, afirmó como doctrina consolidada que "En esa doctrina se parte de la base de que lo determinante para la afiliación al Régimen Especial, y dentro del mismo, el encuadramiento específico en la actividad de estiba o desestiba, es la naturaleza concreta del trabajo desempeñado y no la condición de la relación laboral que les une con sus respectivas empresas ni la naturaleza de éstas, pública o privada."E igualmente subrayamos que tal encuadramiento se vincula al "dato objetivo de la dedicación, es decir, por el contenido funcional de las labores realizadas, llegando el juzgador a la conclusión, tras un riguroso examen y valoración de la prueba practicada, que los trabajos que realizaba el actor pueden subsumirse en el concepto de trabajos de estibadores portuarios, en cuanto son necesarios para la estiba y desestiba de buques en el puerto al formar parte integrante e insustituible del equipo y proceso de estiba y desestiba"( STSJ de Asturias de 30 de octubre de 2012, AP.240/12)".

En la Sentencia de 15 de julio de 2021 (recurso 184/2021), señalábamos: "El art. 3.h) de la Ley 47/2015 , reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero dispone que "quedarán comprendidas en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del mar las siguientes personas trabajadoras por cuenta ajena: Estibadores portuarios.

A los efectos de su encuadramiento en este Régimen Especial solo se considerará como estibadores portuarios, con independencia de la naturaleza especial o común de su relación laboral, a quienes desarrollen directamente las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre estos y tierra u otros medios de transporte, que integran el servicio portuario de manipulación de mercancías relacionadas en el artículo 130 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, e independientemente del carácter estatal o autonómico del puerto.

En todo caso, dichos estibadores portuarios deberán desarrollar las actividades señaladas en el párrafo anterior como personal de una empresa titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autoprestación, así como de las entidades de puesta a disposición de personas trabajadoras a dichas empresas".

El art. 130.1 del Real Decreto Legislativo 2/2011 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos de Estado y de la Marina Mercante establece que "se consideran integradas en este servicio portuario las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre éstos y tierra u otros medios de transporte. Para tener la consideración de actividades incluidas en este servicio deberán realizarse íntegramente dentro de la zona de servicio del puerto y guardar conexión directa e inmediata con una concreta operación de carga, descarga o trasbordo de un buque determinado"....

A este respecto, en nuestra sentencia de 25 de marzo de 2019 dijimos: "En todo caso, no puede olvidarse que en esta cuestión relativa al encuadramiento de los servicios ha de aplicarse un criterio objetivo sobre la auténtica naturaleza, extensión y condiciones de los mismos, sin que puedan comprometerse las consecuencias de aseguramiento del afectado por vicisitudes jurídicas relativas al título concesional de la empresa concesionaria, ya que en última instancia está en juego la protección social del trabajador, pues como afirmó la STS (Sala 4ª) de 7 de julio de 2006 , ante supuestos de encuadramiento de personal similar, como doctrina consolidada que "En esa doctrina se parte de la base de que lo determinante para la afiliación al Régimen Especial, y dentro del mismo, el encuadramiento específico en la actividad de estiba o desestiba, es la naturaleza concreta del trabajo desempeñado y no la condición de la relación laboral que les une con sus respectivas empresas ni la naturaleza de éstas, pública o privada". E igualmente subrayamos que tal encuadramiento se vincula al "dato objetivo de la dedicación, es decir por el contenido funcional de las labores realizadas, llegando el juzgador a la conclusión, tras un riguroso examen y valoración de la prueba practicada, que los trabajos que realizaba el actor pueden subsumirse en el concepto de trabajos de estibadores portuarios, en cuanto son necesarios para la estiba y desestiba de buques en el puerto al formar parte integrante e insustituible del equipo y proceso de estiba y desestiba." ( STSJ de Asturias de 30 de octubre de 2012 , ap. 240/12)", criterio que se asume en la presente resolución".

Y, en la de 29 de diciembre de 2021 (recurso 180/2021), añadíamos, en referencia a la misma mercantil: "El recurso de apelación plantea diversas cuestiones que ya obtuvieron respuesta en la sentencia apelada, en base a razonamientos que esta Sala comparte. Así, en cuanto al espacio físico donde el trabajador desempeña la actividad, es la zona de servicio del puerto (v.g. limpieza de bodegas de los barcos). Respecto a la naturaleza de la empresa, concesionaria de graneles sólidos, dicha sentencia se remite a la jurisprudencia que sitúa el dato relevante en las efectivas labores realizadas, con independencia de la naturaleza que tenga la empresa y su convenio de aplicación. En efecto, el dato fundamental para el encuadramiento es el del contenido funcional de las labores realizadas, que en el caso del aquí apelado, pueden subsumirse en los trabajos de los estibadores portuarios.

... En lo que se refiere a los requisitos de capacitación previstos en el art. 3 del Real Decreto Ley 8/2017 , ha de señalarse que una cosa son las exigencias de cualificación para poder realizar la labor con eficacia y seguridad, por las que debe velar la empresa en su exigencia, y otra muy distinta que pueda anudarse la falta de capacitación como prueba de falta de prestación de los servicios litigiosos. Es patente que los servicios pueden prestarse materialmente con o sin superación de pruebas o requisitos de titulación, de manera que lo relevante en la perspectiva de enjuiciamiento que nos ocupa, no es el derecho a desempeñar su labor sin exigencia de título formativo adicional, ni reclamación de cualificación profesional, sino si procede o no el encuadramiento en el RETM a efectos de aseguramiento social, a tenor de los servicios efectivamente prestados, de manera que en sintonía con la sentencia apelada consideramos que el incumplimiento por el empresario de tales requisitos (de capacitación) no determina la modificación o alteración de la naturaleza de los trabajos efectivamente realizados".

No obstante lo anterior, no podemos obviar que la STS de 16 de febrero de 2024 (recurso 8299/2021), razona: "Delimitada, en estos estrictos términos, la controversia casacional, esta Sala, siguiendo los razonamientos jurídicos expuesto en la sentencia de este Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2024 (RC 4256/2021 ), considera que es claro que el legislador, al aprobar la Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero, ha querido imponer el requisito de que la empresa a la que pertenece el trabajador posea una licencia para la manipulación portuaria de mercancías, esto es, para estiba y desestiba",afirma, para el caso analizado: "Acreditados los datos reseñados en prueba en la instancia, se concluye que tiene razón la parte recurrida en que la empresa a la que pertenecía el trabajador recurrente estaba autorizada en el marco de su concesión para efectuar labores de carga y descarga en el puertode Carboneras. Dicha autorización debe entenderse suficiente para cumplir con la exigencia del artículo 3 h), segundo párrafo, de la Ley reguladora de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero, puesto que supone la capacidad legal para efectuar labores de carga y descarga, y no otra cosa es tener licencia para la manipulación portuaria de mercancías". Y, fija como doctrina casacional: "El artículo 3 h) de la Ley 47/2015, de 21 de octubre , reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero debe interpretarse en el sentido de que para la inclusión de un trabajador estibador portuario en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar es preciso que efectúe tareas de carga y descarga de mercancías y que desarrolle su actividad como personal de una empresa con licencia o autorización legal para realizar las actividades de estiba y desestiba que integran el servicio portuario de manipulación de mercancías relacionadas en el artículo 130 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre".Y, esta misma posición jurisprudencial es mantenida, y reiterada en la reciente STS de 7 de mayo de 2024 (recurso 4275/2021), en la que citando la anterior, incide: "Es cierto que la efectiva dedicación a las tareas de carga y descarga es un elemento esencial e imprescindible para la pertenencia al régimen especial de la Seguridad Social de trabajadores del mar, según la referida jurisprudencia de este Tribunal, como es de ver en las dos sentencias precedentes de esta Sala que antes hemos citado y en la sentencia de 18 de febrero de 2016 (recurso 1753/2014 ).

Sin embargo, la cuestión a decidir en este recurso es si la alegada falta de licencia como empresa dedicada a las labores de estibación de la empleadora del trabajador es una causa impeditiva de que éste sea adscrito al régimen especial de trabajadores del mar.

Cabe señalar que tal requisito es exigido por el artículo 3, apartado h) de la Ley 47/2015, de 21 de octubre , reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero.

De acuerdo con el artículo 3 de la citada Ley 47/2015, de 21 de octubre , están comprendidos en el Régimen General de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar las personas trabajadoras por cuenta ajena que enumera, entre las que se encuentran, en el apartado h), los estibadores portuarios, con las siguientes particularidades establecidas en el mismo precepto y apartado legal:...

A la vista del último párrafo del precepto transcrito, es claro que el legislador ha querido imponer el requisito de que la empresa a la que pertenece el trabajador posea una licencia para la manipulación portuaria de mercancías, esto es, para estiba y desestiba.

La sentencia impugnada afirma sobre este particular, según se ha visto en los párrafos reproducidos en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, que Endesa Generación S.A. tiene concedida por la Autoridad Portuaria la correspondiente licencia, a través de la concesión administrativa aprobada por las Ordenes Ministeriales de 21 de abril de 1983 y 31 de julio de 1987, por las que se autorizó la carga y descarga de graneles por cuenta de terceros en las instalaciones de la concesión del Puerto de Carboneras, citando la sentencia impugnada como prueba de dichos extremos el informe del Director de la Autoridad Portuaria de Almería obrante en el expediente"

QUINTO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Desde el punto de vista probatorio, cabe señalar que la mercantil EVARISTO A. CASARIEGO S.A., remite informe solicitado por el ISM en el que refiere:

Frente a esta informe, la prueba testifical practicada en periodo probatorio, en la que deponen los testigos don Rafael, y don Paul, viene a poner de manifiesto que el actor desarrollaba las mismas labores de estiba que los testigos (limpieza de bodegas, control y manipulación de maquinaria, y las propias de capataz, a pie de muelle, dirigiendo las operaciones de estiba o desestiba). Ahora bien, aun cuando se señalan los testigos que coincidieron ya como compañero en Evaristo A. Casariego, S.A., lo cierto es que no concretan las fechas exactas, de forma que no podemos determinar en qué fechas comenzó el actor a realizar esas tareas que refieren los testigos. Y, ello resulta especialmente relevante en el presente supuesto, dado que la cuestión controvertida se limita a la actividad desarrollada por el actor para ADECO T.T., S.A. y la citada Evaristo A. Casariego, S.A., y, respecto de estas, su actividad comienza en septiembre de 2015, cuando a la entrada en vigor de la Ley 47/2015, de 21 de octubre, se produce el 1 de noviembre de ese año. De esta forma, y siguiendo la doctrina del TS ya citada, desde ese momento, como quiera que las citadas mercantiles (ADECO, empresa de empleo temporal, que cedía la trabajador a Evaristo A. Casariego, S.A.) carecían de licencia para actividades portuarias de estiba y desestiba, no cabe reconocer la inclusión del recurrente en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar. Por ende, el único periodo que podría acogerse sería el comprendido entre el 24 de septiembre y el 31 de octubre de 2015, pero a falta de una determinación más precisa por parte de los testigos, de en qué fechas comenzó el recurrente a efectuar esas labores, máxime cuando preciso, como señala el segundo de los testigos, de un periodo de preparación, no cabe acoger la pretensión articulada en cuanto al referido periodo.

En definitiva, como quiera que la Resolución del ISM, si reconoce el alta en el RETMAR con efectos del coeficiente reductor desde la fecha en que pasa a prestar servicios para ALVARGONZALEZ, S.A., procede la desestimación integra del recurso.

SEXTO.- COSTAS.

Dadas las dudas concurrentes, en aplicación del art. 139 de la LJCA, no procede hacer imposición de costas.