Sentencia Contencioso-Adm...o del 2023

Última revisión
11/09/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 768/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 126/2023 de 10 de julio del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 10 de Julio de 2023

Tribunal: TSJ Asturias

Ponente: LUIS ALBERTO GOMEZ GARCIA

Nº de sentencia: 768/2023

Núm. Cendoj: 33044330022023100392

Núm. Ecli: ES:TSJAS:2023:1810

Núm. Roj: STSJ AS 1810:2023

Resumen:
EXTRANJERIA

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

N.I.G: 3304445320230000341

SENTENCIA: 00768/2023

RECURSO AP nº 126/2023

APELANTE Don Secundino

PROCURADOR Don José María Guerra García

LETRADA Doña María Yolanda García Fano

APELADO

ABOGACÍA DEL ESTADO Delegación de Gobierno en Asturias

María del Pilar Tormo Theureau

SENTENCIA

Ilmos. Señores Magistrados:

Doña María José Margareto García, presidente

Don Jorge Germán Rubiera Álvarez

Don Luis Alberto Gómez García

Don José Ramón Chaves García

Don Daniel Prieto Francos

En Oviedo, a 10 de julio de dos mil veintitrés.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 126/2023 interpuesto por el procurador don Don José María Guerra García en nombre y representación de don Secundino y asistido por la letrada doña Doña María Yolanda García Fano, contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Oviedo, de fecha 23/03/2023, siendo parte Apelada Delegación de Gobierno del Principado de Asturias , actuando bajo la dirección letrada representado por el Abogado del Estado en materia de Extranjería.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado 72/23 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Oviedo.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra el Auto de fecha 23/03/2023. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 28 de junio pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-AUTO APELADO Y POSICIONES DE LAS PARTE.

Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la Letrada doña Yolanda García Fano, quien actúa en representación y defensa de don Secundino, de nacionalidad camerunesa, el Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Oviedo, de fecha 23 de febrero de 2023, por el cual se denegaba la medida cautelar de suspensión solicitada, respecto de la resolución de 10 de enero de 2023, del Delegado de Gobierno en Asturias por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional de la aquí apelante, con prohibición de entrada durante cinco años.

Se argumenta en escrito de recurso de apelación, en primer término, que el apelante se encuentra en condiciones de ser regularizado puesto que consta su estancia en España desde el año 2010. Por tanto la medida a adoptar sería la multa y no la expulsión.

Frente a la ausencia de documentación, afirma que se trata de un ciudadano tiene asignado un NIE. Y consta que lleva en España desde hace más de 12 años, puesto que la primera sanción administrativa de expulsión data del año 2010.

Frente a la ausencia de acreditación de disponibilidad de medios económicos, razona que no consta que haya acudido a solicitar ninguna ayuda estatal, por tanto posee medios de subsistencia y no supone una carga para el estado.

Aun cuando no ha realizado trámites para regularizar su situación, pero se encuentra en condiciones de hacerlo.

Respecto de los antecedentes penales, afirma que no constituye ningún riesgo para el orden público, las condenas que se señalan impuestas son de fechas antiguas, ya que la última de ellas es una condena a cuatro meses de prisión por el juzgado de lo Penal 2 de Madrid de fecha de ejecutoria del año 2017.

En definitiva, niega que concurran elementos negativos para su expulsión y defiende la existencia de una situación de arraigo por llevar residiendo al menos doce años en España.

El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación, y defiende la correcta aplicación normativa del Auto de instancia. Insiste en la absoluta falta de prueba de arraigo, que se ve reforzada por la propia exposición que realiza la parte apelante. Así, en cuanto al hecho de que el recurrente tenga asignado un NIE por imperativo legal del art. 206 del RD 557/2011 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Extranjería en modo alguno suple la falta de pasaporte o documento oficial que permita comprobar y contrastar la identidad y filiación del recurrente.

Respecto de las restantes circunstancias de hecho que determinan la falta de arraigo, afirma que el escrito de apelación no hace sino reconocerlas. Así, confirma que no es posible conocer cómo o cuándo entró el recurrente en territorio español, tratando de suplir este dato ofreciendo como orientación la primera sanción administrativa por estancia irregular impuesta al recurrente. Por otro lado, razona que la mera estancia en España no es bastante para justificar el arraigo, la mera intención de regularización, en su caso, tampoco suple el hecho objetivo de que no consta que se haya intentado la misma, a pesar del largo período de tiempo que dice haber permanecido en territorio español. No se ha aportado prueba de que el recurrente disponga de medios económicos para subvenir a sus necesidades. Además, la existencia de diferentes condenas penales, constatadas todas ellas a través del Registro Central de Penados según figura en el expediente administrativo, determinan precisamente esa ausencia de arraigo, que debe determinarse en el ámbito de lo dispuesto en el art. 124 del Roex.

SEGUNDO.- DOCTRINA APLICABLE.

Así planteada la presente apelación, cabe recordar que la tutela cautelar se integra en el principio de tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española, y así, por lo que se refiere a la ejecutividad o suspensión de los actos administrativos, ya la sentencia del Tribunal Constitucional 66/1984, declaró que el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecución pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión (en el mismo sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 76/92, 148/93 y 78/96, entre otras), pues, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 199/98, citando otras anteriores, el privilegio de autotutela atribuido a la Administración Pública no es contrario a la Constitución, sino que engarza con el principio de eficacia enunciado en el artículo 103 de la misma, y que la ejecutividad en términos generales y abstractos tampoco puede estimarse como incompatible con el artículo 24.1 de la Constitución.

El Tribunal Supremo, ya en Auto de 6 de abril de 1999, la regulación de las medidas cautelares en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/98, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como expresamente se indica en su Exposición de Motivos (VI, 5), se apoya en que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, como ya había declarado la jurisprudencia, y que, por ello, la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto. De ahí que en el artículo 129.1 de aquélla se faculte a los interesados para solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y que en el artículo 130 se establezca que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, así como que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Ahora bien, cuando se trata de incidente cautelar el marco de cognición, además de procedimiento sumario tiene limitado el objeto, pues va centrado en la ponderación de intereses en presencia, público y privado. Tal como recuerda el Auto del Tribunal Supremo, de 23 de noviembre de 2004 (rec. 17/2004), la jurisprudencia ha delimitado la naturaleza y alcance de la medida cautelar suspensiva, y así: "a) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en STC 22/84 , 66/84 , 238/92 , 148/93, y la de 13 de octubre de 1998, al resolver el recurso de amparo nº 486/97 ) ha reconocido el principio de autotutela administrativa, que no es incompatible con el artículo 24.1 de la CE , engarza con el principio de eficacia previsto en el artículo 103.1 de la CE y se satisface facilitando que la ejecución se someta a la decisión de un Tribunal y éste resuelva sobre la suspensión; b) En reiterada doctrina de esta Sala, en torno al principio de eficacia de la actividad administrativa ( art. 103.1 de la Constitución ), y al de la presunción de validez de los actos administrativos (...) la regla general es la ejecutividad inmediata de los actos y disposiciones y la posibilidad de suspensión se produce cuando se originen perjuicios de reparación imposible o difícil; c) La aplicación del principio de efectividad de la tutela judicial ( artículo 24.1 de la Constitución ) impone el control jurisdiccional sobre la actividad administrativa ( artículo 106.1 de la Constitución ) y, en todo caso, han de coordinarse y armonizarse la evitación del daño a los intereses públicos que pueda derivarse de la suspensión de la ejecución y que al ejecutarse el acto se causen perjuicios de imposible o difícil reparación para el recurrente, lo que implica un juicio de ponderación".

En el presente caso, el recurrente solicita la suspensión del acto administrativo impugnado, en el cual se acuerda la expulsión del territorio español alegando que tal medida le causaría un perjuicio irreparable, y la pérdida de la finalidad legítima del recurso, aduciendo arraigo en España.

Como ha señalado de forma reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en materia de extranjería, procede la suspensión de la expulsión o salida del territorio español de un extranjero que se halle en el mismo, en el supuesto de que tal medida le cause un perjuicio irreparable, especialmente cuando provoque una situación de desarraigo familiar, o bien simplemente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, situación que no puede presumirse sino que ha de existir una acreditación de la misma aunque solo sea de forma indiciaria, puesto que, en caso contrario, prima el interés público derivado de la inmediata ejecutividad del acto administrativo impugnado. La STS de 23 de octubre de 2.001 viene a establecer que el art. 130 de la LJCA hace referencia a la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto", y de esta forma " no puede entenderse de carácter prevalerte, frente a los intereses públicos, la permanencia del extranjero en el territorio nacional cuando carece de los imprescindibles requisitos que exige nuestro ordenamiento y no existen auténticas circunstancias subjetivas y personales o elementos demostrativos del arraigo y vinculación del recurrente en nuestro país".

En el mismo sentido, recogiendo los principios inspiradores de la justicia cautelar en este concreto ámbito, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (Sec. 5ª, recurso nº 6922/2002 , ponente D. Segundo Menéndez Pérez): " CUARTO: Antes de seguir adelante, conviene dejar sentadas las siguientes consideraciones jurídicas:

Primera: Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93 -, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93 -, 13 de marzo de 1999- recurso de casación 6337/95 - y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97 -; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 -recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso contencioso-administrativo 808/94 -.

Segunda: El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99 -, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 ..

Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción . Y

Tercera: Salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculos".

Lo que se puede afirmar, en definitiva, es que nuestra jurisprudencia ha rechazado argumentaciones generalistas, tanto las que rechazan la medida cautelar sobre el principio de que dado el gran número de solicitudes se estaría impidiendo la finalidad propia de la norma; como las que se inclinan por su estimación casi automática, considerando que la ejecutividad de la expulsión produce un daño siempre irreparable. Por el contrario, admitiendo que en principio la medida de expulsión causa un daño de muy difícil o imposible reparación, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se inclina por considerar y modular ese daño en atención a las circunstancias concretas, exigiendo que quien lo solicite acredite una verdadera situación de arraigo. Y por arraigo se entiende la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro de España, que de concurrir situarían al perjuicio derivado de la expulsión en irreparable o de difícil reparación, al frustrarse y romperse esos vínculos creados con el lugar de residencia y las personas de su entorno ( STS de 9 de febrero de 1.999, 9 y 23 de marzo de 1.999).

Por otro lado, aun sin negar, la existencia de los perjuicios que para un extranjero pueda suponer el abandono de su residencia en España, está claro que no procede la suspensión de la ejecución de todo acuerdo de expulsión, pues, de un lado " ello supondría vaciar de contenido el principio de ejecutividad de los actos administrativos" ( STS 18 marzo 2002) ex artículos 39 de la LPACPA, y 21.2 y 65 de la LOEX; y de otro, es necesario ponderar los intereses concurrentes en cada caso, de manera que frente al interés individual de la parte recurrente en permanecer en España debe valorarse también el interés público o general, concretado en el respeto a la normativa vigente y en que la estancia en España de extranjeros se produzca dentro de la legalidad, sin que, por lo demás, la denegación de la medida cautelar conculque necesariamente el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva pues la suspensión del acto impugnado no viene obligada por el derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el art. 24.1 de la Constitución, pues, como ha señalado el Tribunal Constitucional (sentencia 66/1984, entre otras), este derecho se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste con la información y contradicción que resulte menester resuelva sobre ella, pero sin que este derecho imponga " en todos los casos la suspensión del acto administrativo recurrido" ( STC 115/1987). En esta línea, las SSTS de 8 y 23 de noviembre de 2007 recuerdan su doctrina de que " las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

Como recuerda la Sentencia de la sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Castilla Y León, con sede en Valladolid, de 9 de abril de 2012 (secc. 3ª) acerca del posible arraigo que pueda tener el actor en nuestro país para enervar la orden cautelar de expulsión, pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 17 de noviembre de 2004, rec. 4547/2002 , en su FJ 4º, que " Es jurisprudencia consolidada que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir ( Sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras)". Y el referido arraigo, " ha de aparecer justificado en la pieza de medidas cautelares y que no consiste en la simple permanencia en nuestro país" ( STSJ de Cataluña, de 23 de octubre de 2008, rec. 186/2008 , FJ 2º). Debe entenderse por arraigo, en fín, "...la incorporación real al mundo del trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles", tal como recoge la STS, Sala 3ª, de 9 de enero de 2008, rec. 2975/2004 , en su FJ 2º, según definición contenida en el art. 41.2 d) del R.D. 864/01, de 20 de julio art.41.2 EDL 2001/24050 art.41.d EDL 2001/24050, primer Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , llamada de Extranjería. Al efecto, también puede citarse la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2008 (Sección 5ª, recurso 2975/2004 , Ponente D. Enrique Cancer Lalanne, F.J. 4º), en la que se resume la postura del Alto Tribunal del siguiente modo: " En STS de 24 de noviembre de 2004 (RC 6922/2002 ) hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa. Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción .". Y la STS de 20 de marzo de 2020 (recurso nº 871/2019), afirma, tras referirse al contenido del art. 124.2 del Roex: "La Ley 4/2000, de 11 de enero (Ley de Extranjería) y el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (en lo sucesivo Reglamento de Extranjería) no definen lo que debemos entender por arraigo. Sin embargo, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo nos da la siguiente noción sobre el arraigo: " Tal criterio de arraigo se ha configurado, como la existencia de vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que reside, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado"" ( STS de 22 de noviembre de 2007, casación 2469/2004 ).

De esta forma, el concepto de arraigo en virtud de la doctrina jurisprudencial y de las reformas Reglamentarias puede complementarse con el contenido en los preceptos que contiene el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, que especifican lo que debe considerarse arraigo familiar, arraigo laboral, y arraigo social (art. 124), y que exigen un mínimo de permeancia en España, la ausencia de antecedentes, esfuerzos de integración social y laboral, con concurrencia de vínculos laborales, o relaciones familiares sólidas, etc. No resultaría suficiente a los efectos de apreciar el arraigo el mero empadronamiento en un municipio del territorio español ( STS de 27 de mayo de 2008), ni la mera existencia de una oferta de trabajo es en sí misma relevante a los efectos de acreditar el arraigo ( STS de 24 de mayo de 2007), pues no debemos olvidar que lo relevante no es la vocación de arraigo, que por sí sola no tiene ninguna virtualidad.

TERCERO.- APLICACIÓN AL PRESENTE CASO.

Partiendo de lo expuesto, no pueden acogerse los argumentos del escrito de apelación.

En primer lugar, como hemos señalado la concurrencia de un supuesto de pérdida de la finalidad legitima del recurso viene vinculada a que concurra una real y efectiva situación de arraigo, en relación con la concurrencia de elementos negativos que se han invocado por la Administración para acordar la sanción de expulsión.

En el presente supuesto, la administración conforme refiere el auto apelado, señala como elemento agravantes que justifican su decisión: " No presenta para su identificación pasaporte ni documento de viaje que acredite su identidad, así como su situación como extranjero en España, por lo que a la circunstancia de encontrarse irregular en nuestro país, se une el hecho de encontrarse indocumentado y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación y, además se ignora cuándo y por dónde entró en territorio español"; "No acredita la disponibilidad de medios económicos para su manutención durante su estancia en España"; "No consta que haya trabajado en nuestro país"; "No ha realizado trámite alguno para regularizar su situación"; "No acredita arraigo social en el sentido exigido en el artículo 124.2.c) del Real Decreto 557/2011"; "Es reincidente, en el Registro Central de Extranjeros, figura haber sido sancionado por la Delegación del Gobierno en Madrid, en fecha 10-09-2010, mediante resolución de expulsión del territorio nacional con un periodo de prohibición de entrada de siete años, dicha resolución nunca llegó a materializarse y en la actualidad se encuentra prescrita"; "En la base de datos del Registro Central de Penados del Ministerio de Justicia, le constan las siguientes condenas: [-] - Condenado por el Juzgado de lo Penal 12 de Madrid, en Ejecutoria 1938/2017 , como autor de un delito de Robo con Fuerza en las cosas, a la pena de cuatro meses de PRISIÓN. [-] - Condenado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Madrid, en procedimiento 2724/2016 , como autor de un delito de Hurto, a la pena de dieciséis días de días multa. [-] - Condenado por el Juzgado de lo Penal 2 de Oviedo, en Ejecutoria 427/2014 , como autor de un delito de Estafa, a la pena de sesenta días de trabajos en beneficio de la comunidad. [-] - Condenado por el Juzgado de lo Penal 9 de Madrid, en Ejecutoria 617/2007 , como autor de un delito de Robo con violencia o intimidación, a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN".

Por ende, la Resolución administrativa si recoge y específica esos elementos negativos, de forma que la adopción de la medida cautelar solicitada pasaría por apreciar una situación de arraigo solvente que justificase el interés prioritario del recurrente, frente al interés público de ejecución de la Resolución.

Pues bien, en esta ponderación, cabe realizar las siguientes consideraciones:

1º El hecho de estar en posesión de un NIE, no excusa, como afirma el Abogado del Estado, la aportación del pasaporte y resto de documentación acreditativa de su identidad, y del lugar y momento en el que entro en España, sino que dicho documento viene condicionado por el art. 206 del Roex

2º El hecho de no haber pedido ayudas públicas no determina que se acrediten medios económicos para residir en España, siendo el interesado el que debe acreditarlos a efectos de determinar la situación de arraigo. Y ello, máxime en un supuesto de antecedentes penales vinculados a delitos contra el patrimonio que denotan la obtención de esos medios por vías precisamente ilícitas. Frente a ello no acredita relaciones laborales, que además, deberían situarse dentro de la legalidad.

3º Desde la perspectiva del interés general se sitúa el interés público en la identificación de una trayectoria policial y penal altamente reveladora de un estilo de vida incompatible con los valores de nuestra sociedad, y lo que es relevante a nuestros efectos, un perfil de peligrosidad serio para el orden público. Es cierto que la entidad de tales conductas deberá ser valorada desde una perspectiva jurídica analítica en el marco del procedimiento principal, como deberá serlo lo relativo a la cancelación o no de los antecedentes penales, u otras cuestiones que agita la apelación, pero en lo que se refiere a la limitación del marco cautelar, la administración ha satisfecho la identificación del interés público dominante y que avala la perentoria expulsión, mientras que el afectado no ha justificado razones objetivas para desactivarlo: ni arraigo familiar, ni arraigo laboral, ni social suficiente, en el marco interpretativo del art. 124 del Roex.

4º El voluntarismo de regularización, y la aspiración de arraigo no constituyen situaciones atendibles, frente a quien, en estos años, ni ha intentado regularizar su situación, no ha realizado una actividad laboral dentro del marco normativo vigente, y por el contario ha mantenido una conducta poco edificante, y de desarraigo respecto a las normas de conducta de convivencia mínimamente exigibles.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso.

CUARTO .- En aplicación del art. 139 de la LJCA, desestimado el recurso de apelación, procede imponer las costas al recurrente, con el límite de 200 €.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Letrada doña Yolanda García Fano, quien actúa en representación y defensa de don Secundino, de nacionalidad camerunesa, frente al Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Oviedo, de fecha 23 de febrero de 2023, por el cual se denegaba la medida cautelar de suspensión solicitada, respecto de la resolución de 10 de enero de 2023, del Delegado de Gobierno en Asturias por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional de la aquí apelante, con prohibición de entrada durante cinco años.

Con imposición de costas al recurrente, hasta el límite de 200 €.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

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