Última revisión
11/09/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 768/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 126/2023 de 10 de julio del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 10 de Julio de 2023
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: LUIS ALBERTO GOMEZ GARCIA
Nº de sentencia: 768/2023
Núm. Cendoj: 33044330022023100392
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2023:1810
Núm. Roj: STSJ AS 1810:2023
Encabezamiento
RECURSO AP nº 126/2023
APELANTE Don Secundino
PROCURADOR Don José María Guerra García
LETRADA Doña María Yolanda García Fano
APELADO
ABOGACÍA DEL ESTADO Delegación de Gobierno en Asturias
María del Pilar Tormo Theureau
Ilmos. Señores Magistrados:
Doña María José Margareto García, presidente
Don Jorge Germán Rubiera Álvarez
Don Luis Alberto Gómez García
Don José Ramón Chaves García
Don Daniel Prieto Francos
En Oviedo, a 10 de julio de dos mil veintitrés.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Luis Alberto Gómez García.
Antecedentes
Fundamentos
Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la Letrada doña Yolanda García Fano, quien actúa en representación y defensa de don Secundino, de nacionalidad camerunesa, el Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Oviedo, de fecha 23 de febrero de 2023, por el cual se denegaba la medida cautelar de suspensión solicitada, respecto de la resolución de 10 de enero de 2023, del Delegado de Gobierno en Asturias por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional de la aquí apelante, con prohibición de entrada durante cinco años.
Se argumenta en escrito de recurso de apelación, en primer término, que el apelante se encuentra en condiciones de ser regularizado puesto que consta su estancia en España desde el año 2010. Por tanto la medida a adoptar sería la multa y no la expulsión.
Frente a la ausencia de documentación, afirma que se trata de un ciudadano tiene asignado un NIE. Y consta que lleva en España desde hace más de 12 años, puesto que la primera sanción administrativa de expulsión data del año 2010.
Frente a la ausencia de acreditación de disponibilidad de medios económicos, razona que no consta que haya acudido a solicitar ninguna ayuda estatal, por tanto posee medios de subsistencia y no supone una carga para el estado.
Aun cuando no ha realizado trámites para regularizar su situación, pero se encuentra en condiciones de hacerlo.
Respecto de los antecedentes penales, afirma que no constituye ningún riesgo para el orden público, las condenas que se señalan impuestas son de fechas antiguas, ya que la última de ellas es una condena a cuatro meses de prisión por el juzgado de lo Penal 2 de Madrid de fecha de ejecutoria del año 2017.
En definitiva, niega que concurran elementos negativos para su expulsión y defiende la existencia de una situación de arraigo por llevar residiendo al menos doce años en España.
El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación, y defiende la correcta aplicación normativa del Auto de instancia. Insiste en la absoluta falta de prueba de arraigo, que se ve reforzada por la propia exposición que realiza la parte apelante. Así, en cuanto al hecho de que el recurrente tenga asignado un NIE por imperativo legal del art. 206 del RD 557/2011 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Extranjería en modo alguno suple la falta de pasaporte o documento oficial que permita comprobar y contrastar la identidad y filiación del recurrente.
Respecto de las restantes circunstancias de hecho que determinan la falta de arraigo, afirma que el escrito de apelación no hace sino reconocerlas. Así, confirma que no es posible conocer cómo o cuándo entró el recurrente en territorio español, tratando de suplir este dato ofreciendo como orientación la primera sanción administrativa por estancia irregular impuesta al recurrente. Por otro lado, razona que la mera estancia en España no es bastante para justificar el arraigo, la mera intención de regularización, en su caso, tampoco suple el hecho objetivo de que no consta que se haya intentado la misma, a pesar del largo período de tiempo que dice haber permanecido en territorio español. No se ha aportado prueba de que el recurrente disponga de medios económicos para subvenir a sus necesidades. Además, la existencia de diferentes condenas penales, constatadas todas ellas a través del Registro Central de Penados según figura en el expediente administrativo, determinan precisamente esa ausencia de arraigo, que debe determinarse en el ámbito de lo dispuesto en el art. 124 del Roex.
Así planteada la presente apelación, cabe recordar que la tutela cautelar se integra en el principio de tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española, y así, por lo que se refiere a la ejecutividad o suspensión de los actos administrativos, ya la sentencia del Tribunal Constitucional 66/1984, declaró que el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecución pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión (en el mismo sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 76/92, 148/93 y 78/96, entre otras), pues, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 199/98, citando otras anteriores, el privilegio de autotutela atribuido a la Administración Pública no es contrario a la Constitución, sino que engarza con el principio de eficacia enunciado en el artículo 103 de la misma, y que la ejecutividad en términos generales y abstractos tampoco puede estimarse como incompatible con el artículo 24.1 de la Constitución.
El Tribunal Supremo, ya en Auto de 6 de abril de 1999, la regulación de las medidas cautelares en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/98, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como expresamente se indica en su Exposición de Motivos (VI, 5), se apoya en que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, como ya había declarado la jurisprudencia, y que, por ello, la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto. De ahí que en el artículo 129.1 de aquélla se faculte a los interesados para solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y que en el artículo 130 se establezca que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, así como que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.
Ahora bien, cuando se trata de incidente cautelar el marco de cognición, además de procedimiento sumario tiene limitado el objeto, pues va centrado en la ponderación de intereses en presencia, público y privado. Tal como recuerda el Auto del Tribunal Supremo, de 23 de noviembre de 2004 (rec. 17/2004), la jurisprudencia ha delimitado la naturaleza y alcance de la medida cautelar suspensiva, y así:
En el presente caso, el recurrente solicita la suspensión del acto administrativo impugnado, en el cual se acuerda la expulsión del territorio español alegando que tal medida le causaría un perjuicio irreparable, y la pérdida de la finalidad legítima del recurso, aduciendo arraigo en España.
Como ha señalado de forma reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en materia de extranjería, procede la suspensión de la expulsión o salida del territorio español de un extranjero que se halle en el mismo, en el supuesto de que tal medida le cause un perjuicio irreparable, especialmente cuando provoque una situación de desarraigo familiar, o bien simplemente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, situación que no puede presumirse sino que ha de existir una acreditación de la misma aunque solo sea de forma indiciaria, puesto que, en caso contrario, prima el interés público derivado de la inmediata ejecutividad del acto administrativo impugnado. La STS de 23 de octubre de 2.001 viene a establecer que el art. 130 de la LJCA hace referencia a la
En el mismo sentido, recogiendo los principios inspiradores de la justicia cautelar en este concreto ámbito, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (Sec. 5ª, recurso nº 6922/2002 , ponente D. Segundo Menéndez Pérez): "
Lo que se puede afirmar, en definitiva, es que nuestra jurisprudencia ha rechazado argumentaciones generalistas, tanto las que rechazan la medida cautelar sobre el principio de que dado el gran número de solicitudes se estaría impidiendo la finalidad propia de la norma; como las que se inclinan por su estimación casi automática, considerando que la ejecutividad de la expulsión produce un daño siempre irreparable. Por el contrario, admitiendo que en principio la medida de expulsión causa un daño de muy difícil o imposible reparación, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se inclina por considerar y modular ese daño en atención a las circunstancias concretas, exigiendo que quien lo solicite acredite una verdadera situación de arraigo. Y por arraigo se entiende la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro de España, que de concurrir situarían al perjuicio derivado de la expulsión en irreparable o de difícil reparación, al frustrarse y romperse esos vínculos creados con el lugar de residencia y las personas de su entorno ( STS de 9 de febrero de 1.999, 9 y 23 de marzo de 1.999).
Por otro lado, aun sin negar, la existencia de los perjuicios que para un extranjero pueda suponer el abandono de su residencia en España, está claro que no procede la suspensión de la ejecución de todo acuerdo de expulsión, pues, de un lado "
Como recuerda la Sentencia de la sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Castilla Y León, con sede en Valladolid, de 9 de abril de 2012 (secc. 3ª) acerca del posible arraigo que pueda tener el actor en nuestro país para enervar la orden cautelar de expulsión, pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 17 de noviembre de 2004, rec. 4547/2002 , en su FJ 4º, que "
De esta forma, el concepto de arraigo en virtud de la doctrina jurisprudencial y de las reformas Reglamentarias puede complementarse con el contenido en los preceptos que contiene el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, que especifican lo que debe considerarse arraigo familiar, arraigo laboral, y arraigo social (art. 124), y que exigen un mínimo de permeancia en España, la ausencia de antecedentes, esfuerzos de integración social y laboral, con concurrencia de vínculos laborales, o relaciones familiares sólidas, etc. No resultaría suficiente a los efectos de apreciar el arraigo el mero empadronamiento en un municipio del territorio español ( STS de 27 de mayo de 2008), ni la mera existencia de una oferta de trabajo es en sí misma relevante a los efectos de acreditar el arraigo ( STS de 24 de mayo de 2007), pues no debemos olvidar que lo relevante no es la vocación de arraigo, que por sí sola no tiene ninguna virtualidad.
Partiendo de lo expuesto, no pueden acogerse los argumentos del escrito de apelación.
En primer lugar, como hemos señalado la concurrencia de un supuesto de pérdida de la finalidad legitima del recurso viene vinculada a que concurra una real y efectiva situación de arraigo, en relación con la concurrencia de elementos negativos que se han invocado por la Administración para acordar la sanción de expulsión.
En el presente supuesto, la administración conforme refiere el auto apelado, señala como elemento agravantes que justifican su decisión: "
Por ende, la Resolución administrativa si recoge y específica esos elementos negativos, de forma que la adopción de la medida cautelar solicitada pasaría por apreciar una situación de arraigo solvente que justificase el interés prioritario del recurrente, frente al interés público de ejecución de la Resolución.
Pues bien, en esta ponderación, cabe realizar las siguientes consideraciones:
1º El hecho de estar en posesión de un NIE, no excusa, como afirma el Abogado del Estado, la aportación del pasaporte y resto de documentación acreditativa de su identidad, y del lugar y momento en el que entro en España, sino que dicho documento viene condicionado por el art. 206 del Roex
2º El hecho de no haber pedido ayudas públicas no determina que se acrediten medios económicos para residir en España, siendo el interesado el que debe acreditarlos a efectos de determinar la situación de arraigo. Y ello, máxime en un supuesto de antecedentes penales vinculados a delitos contra el patrimonio que denotan la obtención de esos medios por vías precisamente ilícitas. Frente a ello no acredita relaciones laborales, que además, deberían situarse dentro de la legalidad.
3º Desde la perspectiva del interés general se sitúa el interés público en la identificación de una trayectoria policial y penal altamente reveladora de un estilo de vida incompatible con los valores de nuestra sociedad, y lo que es relevante a nuestros efectos, un perfil de peligrosidad serio para el orden público. Es cierto que la entidad de tales conductas deberá ser valorada desde una perspectiva jurídica analítica en el marco del procedimiento principal, como deberá serlo lo relativo a la cancelación o no de los antecedentes penales, u otras cuestiones que agita la apelación, pero en lo que se refiere a la limitación del marco cautelar, la administración ha satisfecho la identificación del interés público dominante y que avala la perentoria expulsión, mientras que el afectado no ha justificado razones objetivas para desactivarlo: ni arraigo familiar, ni arraigo laboral, ni social suficiente, en el marco interpretativo del art. 124 del Roex.
4º El voluntarismo de regularización, y la aspiración de arraigo no constituyen situaciones atendibles, frente a quien, en estos años, ni ha intentado regularizar su situación, no ha realizado una actividad laboral dentro del marco normativo vigente, y por el contario ha mantenido una conducta poco edificante, y de desarraigo respecto a las normas de conducta de convivencia mínimamente exigibles.
Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Letrada doña Yolanda García Fano, quien actúa en representación y defensa de don Secundino, de nacionalidad camerunesa, frente al Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Oviedo, de fecha 23 de febrero de 2023, por el cual se denegaba la medida cautelar de suspensión solicitada, respecto de la resolución de 10 de enero de 2023, del Delegado de Gobierno en Asturias por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional de la aquí apelante, con prohibición de entrada durante cinco años.
Con imposición de costas al recurrente, hasta el límite de 200 €.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
