Sentencia Contencioso-Administrativo 758/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 28/2023 de 10 de julio del 2023

PRIMERO.- Actuación apelada

1.1 Es objeto de recurso de apelación por don Leopoldo, doña Inés, don Manuel, doña Isabel, Don Marcos, doña Juana, don Matías y doña Leonor, la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo num. 3 de Oviedo por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquéllos contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Oviedo de 8 de julio de 2021 por el que se aprobaron las Bases reguladoras del funcionamiento y otorgamiento de las preceptivas autorizaciones para la instalación de casetas de uso hostelero con motivo de las fiestas de San Mateo.

1.2 Los motivos de apelación son los siguientes: a) Vulneración del régimen de aprobación de reglamentos ya que se han aprobado como si fuere un acto administrativo, pese a su generalidad y reiteración, por lo que han sido aprobadas por órgano incompetente y prescindiendo del procedimiento legalmente establecido. Se insiste en su vocación reguladora de futuro y que es el marco aplicable a las futuras convocatorias, en clave de abstracción; b) Falta de justificación del sistema de sorteo como criterio de adjudicación, pese a la exigencia del art. 92 LPAP (Ley Patrimonio de las Administraciones) y 77 del RBRL (Reglamento de Bienes de los Entes Locales), lo que reclamaría justificar la no necesidad de valorar condiciones especiales en los solicitantes; c) Improcedencia de la mera autorización para la ocupación privativa de espacio público con casetas hosteleras de San Mateo, usando instalaciones desmontables, lo que impone la concesión administrativa; d) Improcedencia de restringir la posibilidad de obtener autorización a los hosteleros que ya tuviesen un establecimiento abierto, pues tratándose la actividad hostelera de una actividad económica ello vulnera la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de unidad de mercado ( LGUM) pues ha de observarse el principio de no discriminación por razón de establecimiento o residencia del operador, puesto que no se ha aducido ninguna imperiosa razón de interés general que ampare la restricción ni revele su proporcionalidad; en particular, se restringe el Registro de Entidades a las asociaciones que tengan sede en el municipio de Oviedo, tomando como referencia el establecimiento en el municipio.

1.3 Por la letrado consistorial del Ayuntamiento de Oviedo se formuló contestación a la demanda y opuso correlativamente: a) Inexistencia de incongruencia omisiva puesto que la sentencia da respuesta a la no necesidad de regular el objeto litigioso en la ordenanza puesto que la autonomía local autoriza a decidir el modelo festivo y si va a regular cuestiones referentes a dicho modelo por Ordenanza o no, siendo suficiente la aprobación de bases aprobadas integradas por la memoria de la actividad y por la concesión de la autorización específica para la ocupación del dominio público también concedida de forma expresa por la Junta de Gobierno Local de Oviedo con sujeción a lo dispuesto en la Ordenanza de 7 de julio de 2021; b) Se negó que se tratase de una ocupación privativa sino de un uso común especial normal, porque se trata de un aprovechamiento ocasional del dominio público mediante las casetas de fiestas de reducidas dimensiones, lo que no impide el aprovechamiento del dominio público por el resto de los ciudadanos, motivándose el modelo participativo y abierto ante un número limitado de casetas, en que la iniciativa despertará el interés de numerosos empresarios y asociaciones, lo que aconsejaría la adjudicación por sorteo; c) Tratándose de una ocupación temporal, el título habilitante es el idóneo; d) Se dijo que es incongruente la demanda porque considera discriminatorio tanto que se reserve a hoteleros, como las que se reservan a chiringuitos tradicionales. Se invocó la sentencia dictada en el PO. 185/22, de 17 de junio, por el Juzgado contencioso-administrativo núm. 6 de Oviedo.

SEGUNDO.- Sobre la aducida naturaleza reglamentaria del régimen de autorización

Hemos de abordar la primera vertiente de la apelación que coincide con la vertiente principal o premisa que sustenta el modelo de adjudicación de espacios. Se trata de si el acuerdo impugnado tiene contenido material propio de una ordenanza y debía tramitarse como tal, o si por el contrario, se trata de un contenido singular y no reiterable, que no requiere la tramitación reglamentaria propia de la ordenanza local. En el primer caso la actuación impugnada sería nula de pleno derecho y en el segundo ajustada a la legalidad local.

Pues bien, hemos de señalar, que la materia regulada, en los términos y objeto que lo hace, no está reservada a regulación reglamentaria, ni debía por tanto ser aprobada por el pleno y con la tramitación propia de las ordenanzas. Esta conclusión deriva de varias perspectivas.

En primer lugar, tal proceder tiene habilitación expresa, pues la propia Ordenanza general reguladora de espacios públicos, aprobada por el Acuerdo Plenario de 7 de febrero de 2017 (BOPA 20-II-2017) en su disposición Adicional Cuarta remite a regulación y procedimiento específico las ocupaciones de espacios públicos vinculadas con fiestas populares y precisando que "La autorización para la ocupación de espacios públicos se integrará en dicho procedimiento". De ahí que el efecto útil de tal previsión es la remisión al acto general regulador de tales situaciones, sin que estemos ante una remisión reglamentaria a otra ordenanza diferenciada, pues nada se precisa al respecto, sino que desde un punto de vista lógico y finalista, la singularidad y limitación de espacio y tiempo de ocupación, explica la voluntad plenaria de que sean las bases de adjudicación las que se ocupen de precisar las condiciones de uso.

En segundo lugar, el objeto de regulación es preciso, limitado y acotado en el tiempo. Tiene por objeto las autorizaciones del uso hostelero durante las fiestas de San Mateo, como advierte la Memoria de Inicio, por tres años: "La adjudicación de los espacios se realizará por período de tres años", y el art.4 establece que "La autorización objeto de esta convocatoria se otorgará por período de tres años coincidiendo la actividad de las casetas con la de las fiestas de San Mateo". Esto es, una sola autorización para un lapso máximo de tres años. En otras palabras, un acto administrativo general que convoca para la adjudicación en un único acto de espacios con un horizonte temporal limitado a tres años. Ni se contemplan varios procedimientos dentro del procedimiento convocado, ni nuevas licitaciones al amparo del mismo. En suma, un acto general en cuanto tiene destinatarios generales y fija los criterios de adjudicación, pero no es un reglamento porque no encierra un acto repetible que se alce en fuente de otros actos administrativos distintos de la adjudicación final de tal convocatoria.

Y en tercer lugar, la lectura atenta de las Bases revela que no usurpa contenido reglamentario, puesto que no solo las Bases Reguladoras se remiten a la aplicación de legislación y reglamentación específicas, sino que salvaguarda que en materia de tasas se aplique la ordenanza fiscal (art. 7) y en materia sancionadora se estará a la Ordenanza Reguladora de Ocupación de Espacios Públicos (art. 12), de manera que los ámbitos de gravamen típicos (fiscal y sancionador) cuentan con amparo y regulación en la ordenanza sectorial respectiva.

Sobre esta cuestión, en idéntica impugnación aunque procedente de distintos recurrentes, nuestra citada sentencia STSJ de Asturias de 17 de marzo de 2023 (rec. 200/2022) afirmó que " En relación al primer motivo impugnatorio, esto es, si la materia que nos ocupa hubo de ser necesariamente regulada por la vía de Ordenanza, debemos señalar en primer lugar, en cuanto a si materialmente estamos ante materia normativa propia de Ordenanza, que las Bases que nos ocupan no tiene una vocación de permanencia indefinida en el tiempo sino que el artículo la acota temporalmente, por un periodo de tres años, trascurrido el cual pierden su vigencia. (...)Ello hace que no se cumple uno de los elementos que configura la naturaleza jurídica de toda norma jurídica, y la Ordenanza lo es, como es la vocación de permanencia.

En segundo lugar, hemos de poner de manifiesto que, efectivamente tal y como señala la magistrada a quo, formalmente la regulación por Ordenanza no es exigida por ninguna norma, y hemos de señalar que cuando el legislador lo ha querido exigir lo ha hecho, como es el caso de las Ordenanzas Fiscales o el caso de la regulación del tráfico. No es el caso, por lo que la decisión de si se regula una materia por Ordenanza es decisión del propio Ayuntamiento. Finalmente también diremos que, con carácter general, la ocupación del dominio público, está regulada en una Ordenanza, la de Ocupación de Espacios Públicas, a la que las Bases se remiten en materia, por ejemplo de régimen sancionador, por lo que las presentes son una particularización de aquella. Finalmente, añadiremos que el carácter de generalidad de destinatarios, no es nota que por sí misma obligue a regular por Ordenanza, del mismo momento en que la doctrina ha estudiado el denominado fenómeno de los actos administrativos generales".

Por tanto, hemos de considerar que la actuación impugnada tiene alma y cuerpo de acto administrativo general, por lo que no existía fundamento para aplicar el régimen competencial y de procedimiento contemplado para las ordenanzas locales. Y con ello, desestimamos esta vertiente impugnatoria.

TERCERO.- Sobre el sistema de sorteo

Aduce el recurso de apelación la falta de justificación del sistema de sorteo como criterio de adjudicación, pese a la exigencia del art. 92 LPAP (Ley Patrimonio de las Administraciones) y 77 del RBRL (Reglamento de Bienes de los Entes Locales), lo que reclamaría justificar la no necesidad de valorar condiciones especiales en los solicitantes.

Este planteamiento no podemos compartirlo porque existe justificación formal y material del sorteo. En efecto, la Memoria antecedente de la regulación recurrida expresamente dispone que "Dado que se pretende configurar un modelo participativo y abierto con representatividad de hosteleros y entidades ciudadanas, considerando que es previsible que la iniciativa despierte el interés de numerosos empresarios y asociaciones en participar se propone la adjudicación de las casetas mediante sorteo". De ahí se derivan dos cosas: por un lado, que tácitamente se reconoce que no se requieren especiales características en los eventuales adjudicatarios, más allá de la condición general de empresa hostelera o de asociación, según el ámbito de opción; de otro lado, que resulta legítima la voluntad de otorgar la máxima transparencia y objetividad a la adjudicación al tratarse de un campo sensible, especialmente cuando la propia administración parte de que se amplía el espectro de potenciales participantes. En este sentido sobre idéntica cuestión, nos hemos pronunciado en la citada STSJ de Asturias de 17 de marzo de 2023 (rec. 200/2022): "En primer término porque la existencia de sorteo para el caso de que las solicitudes admitidas, por cumplir los requisitos, sea superior al de puestos ofertados, es un criterio lícito en la medida en que parte del hecho de que todos los solicitantes son iguales en derecho a ser adjudicatarios".

Por ello, hemos de desestimar este motivo de apelación.

CUARTO.- Régimen de uso

El apelante aduce la improcedencia de la mera autorización para la ocupación privativa de espacio público con casetas hosteleras de San Mateo, usando instalaciones desmontables, lo que impone la concesión administrativa.

Hemos de partir de la entidad real de la ocupación, que es temporal (solamente durante las fiestas), salvaguardando el uso general del dominio público en que se insertan (el tránsito peatonal), y que se trata de casetas desmontables al igual que la ocupación hostelera mediante terrazas y veladores, ámbito en el que tampoco se acude a la concesión administrativa, técnica que no solo no se ajusta a su base objetiva, sino que resultaría desproporcionada e inadecuada para su finalidad ( art. 34.1 LPAC).

En este sentido, sobre idéntica cuestión, nos hemos pronunciado en la citada STSJ de Asturias de 17 de marzo de 2023 (rec. 200/2022): "... porque debemos refrendar el criterio de la magistrada de instancia en el siguiente sentido. El aprovechamiento especial o uso especial del domino público se define como aquel que constituye, en puridad, una forma de uso común en la que, sin embargo concurren "circunstancias tales como la peligrosidad o intensidad del mismo, preferencia en caso de escasez, la obtención de una rentabilidad singular u otras semejantes, que determinan un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todo o un menoscabo de éste" (art. 85.2 LPAP). Estas circunstancias concurrentes determinará su sujeción a un título habilitante, que será la autorización, salvo cuando la duración del aprovechamiento exceda de cuatro años, en cuyo caso requerirá de concesión demanial. Mientras que el uso privativo viene determinado por la "ocupación de una Proción del dominio público, de modo que se limita o excluye la utilización del mismo por otros interesados" (art. 85.3). Como es llano el uso requerirá del correspondiente título habilitante, que será autorización cuando la ocupación se efectúe con instalaciones desmontables o bienes muebles inferior a cuatro años, o concesión cuando sea superior a esta plazo o con instalaciones fijas. En cualquier de ambos casos la autorización es perfectamente lícita pues estamos en un periodo de autorización inferior a cuatro años y con instalaciones desmontables. Por tanto es perfectamente subsumible en el artículo 92 de la LPAP..."

Por ello, hemos de rechazar esta vertiente de la apelación.

QUINTO.- Sobre las garantías de unidad de mercado

5.1 El apelante insiste en la improcedencia de restringir la posibilidad de obtener autorización a los hosteleros que ya tuviesen un establecimiento abierto, pues tratándose la actividad hostelera de una actividad económica ello vulneraría la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de unidad de mercado (LGUM). Se invoca el principio de no discriminación por razón de establecimiento o residencia del operador, sin que se haya aducido ninguna imperiosa razón de interés general que ampare la restricción ni revele su proporcionalidad; y en concreto se restringe el Registro de Entidades a las asociaciones que tengan sede en el municipio de Oviedo, tomando como referencia el establecimiento en el municipio.

5.2 El art. 3 de la LGUM establece que "1. Todos los operadores económicos tendrán los mismos derechos en todo el territorio nacional y con respecto a todas las autoridades competentes, sin discriminación alguna por razón del lugar de residencia o establecimiento. 2. Ninguna disposición de carácter general, actuación administrativa o norma de calidad que se refiera al acceso o al ejercicio de actividades económicas podrá contener condiciones ni requisitos que tengan como efecto directo o indirecto la discriminación por razón de establecimiento o residencia del operador económico". Y se garantizarán las libertades en relación con "Las autorizaciones, licencias y concesiones administrativas, así como los requisitos para su otorgamiento" (art. 9.2 b, LGUM). Las libertades y derechos a tutelar son los expuestos en el art. 9.1: "Todas las autoridades competentes velarán, en las actuaciones administrativas, disposiciones y medios de intervención adoptados en su ámbito de actuación, por la observancia de los principios de no discriminación, cooperación y confianza mutua, necesidad y proporcionalidad de sus actuaciones, eficacia en todo el territorio nacional de las mismas, simplificación de cargas y transparencia".

5.3 Ciertamente se trata de evitar la "discriminación" pero el acuerdo recurrido no discrimina pues se limita a diferenciar sobre bases objetivas entre los potenciales adjudicatarios con licencia de actividad de hostelería y las asociaciones inscritas en el Registro de Entidades Ciudadanas del Ayuntamiento de Oviedo. Se trata de un criterio objetivo que responde al ejercicio legítimo de la competencia municipal dentro del campo de la autonomía local y que resulta respetuoso con el libre mercado, como se deriva de los criterios objetivos de llamamiento de eventuales adjudicatarios:

A) Respecto de los empresarios de hostelería, el artículo 3 del acuerdo impugnado no impone residencia o domicilio social o fiscal en Oviedo ni Asturias, sino que se limita a exigir "licencia de actividad de hostelería" e incluso se precisa que ésta puede proceder "de otros municipios" (arts. 3, 9 y 11), por lo que no existe requisito discriminatorio alguno al no imponerse la sede de la actividad hostelera permanente en Oviedo ni en otra localidad determinada.

B) En cuanto a las Asociaciones, se requiere estar inscritas en el Registro de Entidades Ciudadanas del Ayuntamiento de Oviedo, pero en este caso, por definición, son asociaciones que no desarrollan actividades económicas o de mercado, sino que se impone que desarrollen actividades propias de su objeto social y sin que se haya exigido por la administración ni acreditado por el demandante que persigan ánimo de lucro alguno. La Memoria precisa en su apartado 9 que "Para las entidades ciudadanas igualmente supondrá salir de su ámbito concreto de actuación, darse a conocer entre la población local y quienes nos visitan, dar proyección a sus proyectos y por tanto darles la posibilidad de contar con más medios para su desarrollo al tener una nueva "plataforma" para captar socios, voluntarios o colaboradores"( o sea, ni son llamados por su actividad económica ni lo son para ejercer la actividad económica al servicio de su finalidad institucional).

En definitiva, este supuesto es muy distinto del zanjado por sentencia de la sala contencioso-administrativa de la Audiencia Nacional de 16 de abril de 2021 (rec. 11/2019) pues la sala invalidaba los criterios de adjudicación de puestos de venta en Navidad en Oviedo por exigirse en las bases el "domicilio de la actividad de negocio (actividad de venta realizada de forma habitual) en el municipio de Oviedo", lo que es muy distinto del caso que nos ocupa en que no se requiere tal domicilio de los hosteleros ni se valora al adjudicar.

Finalmente, hemos de señalar que los recurrentes son concejales del Ayuntamiento de Oviedo según indican en el escrito de interposición en la instancia, pero no han fundamentado el interés que defienden en que la hostelería y asociaciones participantes en las fiestas de San Mateo se abran a toda la hostelería y asociaciones del territorio nacional, ni tampoco han aportado referencia a sus eventuales intereses económicos vinculados a la hostelería o asociaciones que les hace sentir discriminados, vertiente impugnatoria que requeriría una mínima motivación del interés real que anima el recurso en cuanto se invoca la supuesta vulneración de la legislación sobre mercados, y en un ámbito donde no impera la acción pública.

Por todo ello, hemos de desestimar íntegramente el recurso.

SEXTO.- Costas

Se imponen las costas a la parte recurrente con el límite máximo de 400 euros.