Sentencia Contencioso-Administrativo 761/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 117/2022 de 10 de julio del 2023

PRIMERO.- Actuación impugnada

1.1 Es objeto de recurso contencioso-administrativo por doña Marí Jose la resolución dictada por la Consejería de Salud de 16 de noviembre de 2021 por la que se desestimó la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial formulada por aquélla derivada de la asistencia sanitaria prestada por el SESPA en cuantía total de 36.910 €, por error de diagnóstico de tumor cerebral que determinó que acudiese a la sanidad privada para el correcto diagnóstico e intervención quirúrgica.

1.2 La demanda ejerce una acción de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria asturiana por incorrecta asistencia sanitaria prestada por el SESPA, pues se equivocaron de forma sistemática en el diagnóstico y no detectaron el meningioma que padecía, viéndose obligada a acudir a la sanidad privada, concretamente al Centro Médico de Asturias. La propia recurrente sintetiza en conclusiones a la vista de la prueba, que la demandante desde el 28/8/2018 siguió tratamientos pautados en la sanidad pública consistentes en antiinflamtorios y cortisona que resultaron infructuosos, sin realizarle pruebas diagnósticas y con una consulta con traumatología prevista para diciembre de 2019. Se vio obligada a acudir a la sanidad privada lo que reveló un error de gran relevancia en el diagnóstico. Las pruebas diagnósticas fueron realizadas en la sanidad privada y abonadas por ella puesto que en la sanidad pública no se le realizó ninguna. El diagnóstico de lumbalgia irradiada debería haberse descartado ya por reumatología el 28/3/2019 y haberse confirmado en el informe de 30/4/019, pero a pesar de que no se encontraba causa que justificara sus dolencias, siguió diagnosticándosele una lumbalgia irradiada y por consiguiente nunca se remitió a la paciente al Servicio de neurología y ello a pesar de la cierta posibilidad de un problema neurológico central, tal y como admite también el perito de la compañía aseguradora. A ello debemos añadir que la cita con traumatología estaba señalada para el 5 de diciembre de 2019. La paciente se vio obligada a acudir a la medicina privada en busca de un diagnóstico cierto que se obtuvo el 26/6/2019 diagnosticándosele la existencia de un tumor cerebral, meningioma de la hoz central frontoparietal derecho que comprimía el área motora y premotora, por lo que fue intervenida en el Centro Médico de Asturias de manera urgente. La paciente abonó los gastos derivados de las pruebas diagnósticas y de la intervención quirúrgica que cifra en el total de 32.910 €. Los daños morales que se cuantifican en 4.000 euros son resultado de una valoración del sufrimiento causado a la paciente por la actuación de la administración, que le ha causado un empeoramiento progresivo de su enfermedad y un sufrimiento añadido sin justificación alguna. La demanda cuestiona el valor del dictamen del órgano consultivo y cita jurisprudencia en su favor.

1.3 La administración del Principado opuso que no existió error de diagnóstico pues no se daban los síntomas típicos del tumor cerebral, como informa el perito de la aseguradora. Se insistió en que al menos cinco facultativos distintos vieron a la paciente desde el día 29 de agosto de 2018 hasta el día 7 de junio de 2019, fecha en que acudió a un neurocirujano de la sanidad privada, sin que apreciase cuadro sintomático de posible tumor cerebral. Se insistió en la existencia de dos episodios clínicos coexistentes con sintomatología concurrente (la patología osteomuscular reumatológica degenerativa y crónica, y por otro lado, la patología aguda que arranca en abril de 2019 con dolor en miembro inferior izquierdo). Se hizo hincapié en la atención conforme a la lex artis de la sanidad pública pues en el historial clínico de la paciente se aprecia cómo en las anotaciones clínicas no se objetiva patología aguda ni clínica que pudieran haber hecho sospechar a los facultativos que existía un tumor cerebral en la paciente. Afirmó que a lo largo de todo el proceso al que se viene haciendo referencia, se prestó una asistencia sanitaria especializada a la paciente, a la que se atendió adecuadamente y con continuidad en las diversas consultas solicitadas y pautadas, donde según la sintomatología que iba acusando se iba orientando el diagnóstico y las pruebas a practicar con el fin de acabar con la afección que sufría. Subraya que de hecho tal y como obra en su HC, además de las exploraciones físicas pertinentes en consulta, se le realizaron diversas pruebas: RX tórax, pelvis y lumbar, ecografía de partes blandas, analítica, se interpretaron y asumieron las realizadas por la paciente y en el ámbito privado (EMG, RMC lumbar), así como se le fue derivando a las especialidades que según la patología y dolencias manifestadas por la paciente así como los sucesivos hallazgos clínicos, se iban considerando adecuadas para un análisis más exhaustivo: Servicio de Reumatología, Unidad de Columna del Servicio de Traumatología . Así, tal y como obra en el Expediente, en el marco de dichas pruebas, se le detectó una patología lumbar irradiada que mejoró con la administración de fármacos, al tiempo que se fueron practicando diversas y sucesivas exploraciones clínicas y analíticas con el fin de que la paciente mejorara su dolencia. Se negó que concurriese pérdida de oportunidad diagnóstica ni terapéutica. Se añadió que la reclamante, no informó en ningún caso a la sanidad pública de los nuevos hallazgos clínicos (en este caso el resultante de la detección en consulta de neurocirugía de fecha 30 de junio de 2019 en RNM craneal meningioma dependiente de la hoz central), y decidió por su cuenta seguir con el tratamiento de dicha dolencia en el ámbito privado, donde programó su resección. En consecuencia se solicitó la desestimación del recurso, y subsidiariamente se adujo que la cuantía era excesiva y desproporcionada.

1.4 Por la aseguradora codemandada, Seguros Bilbao, C.A. de Seguros y Reaseguros se formuló contestación a la demanda y se adujo que la asistencia sanitaria prestada ha sido congruente con la clínica, datos objetivos y estado basal de la paciente al momento de su asistencia. Se señaló que la demandante acudió por dolor bilateral en ambas piernas, con antecedentes de artritis reumatoide, así como osteoartrosis en ambas manos, sin signo de patologías neurológicas, lo que descartó el neurocirujano que la atendió en primera instancia. Por ello se considera que no existe relación de causalidad entre el resultado y el actuar de la administración, con cita de jurisprudencia y aportando como prueba la pericial judicial de don Cipriano. En consecuencia se solicitó la desestimación íntegra de la demanda.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés

1. El 29 de agosto de 2018 la demandante, por entonces con 67 años de edad, acude al Centro de atención primaria ("Centro de Salud El Coto").

2. Con fecha 15 de octubre de 2018 la paciente acude de nuevo a su Centro de salud, y tal y como consta en la Información recogida de atención primaria, acusa la misma clínica que la manifestada en la consulta anterior, no apreciándose alteraciones en la exploración física.

3. Con fecha 13 de noviembre de 2018 acude de nuevo a su Centro de atención primaria en cuyo HC, se recoge que la paciente "sigue con dolor importante al iniciar la marcha o al bajar escaleras, no tiene nunca dolor al caminar a pesar de hacer trayectos largos. En la exploración física no se aprecian puntos dolorosos a la palpación. Movimiento de rodilla normal. Realiza ejercicios de estiramiento con mejoría".

4. El 7 de febrero de 2019 acude a su Centro de salud, donde se le deriva al especialista - Reumatología, cita que se programa para el 23 de marzo de 2019.

5. El 18 de febrero de 2019 la interesada acude a consulta privada (Sr. Alejo) que le recomendó hacer una RNM lumbar y una electromiografía. Realizó ambas pruebas el 18/03/2019, así como una ecografía. Esta última reveló signos de polimialgia reumática y en región distal izquierda hallazgos con rotura fibrilar.

6. Con fecha 28 de marzo de 2019 acude a la consulta de Reumatología. Se le remite a traumatología y cirugía ortopédica.

7. Con fecha 20 de abril de 2019, la interesada, acude a Consultas Externas - Servicio de Reumatología- Hospital Universitario de Cabueñes, realizándose informe de seguimiento, que dispone lo siguiente: "Evolución y comentarios: Ha presentado dolor en MID en probable relación con patología lumbar irradiada. Actualmente dolor y sensación de tumefacción en MII (región pretibial) en estudio. Ahora dolor en MII de rodilla a pie con sensación de tumefacción (distinto a previo) RM aprox. 30 minutos (...) Exploración: llama la atención aumento de perímetro en pierna izquierda respecto a contralateral con calor y rubor (región lateral externa). Varices sin claros signos de flebitis. No derrame articular ni quiste de Baker en la exploración. Movilidad de coxofemoral normal. Maniobras vertebrales positivas, radiculares negativas. 0/28 dolor 0/28 tumefacción. Ráfaga cubital en mano izquierda. Deformidad en 1ª IF mano derecha. Y Diagnóstico: Lumbalgia irradiada, espondiloartrosis y A reumatoide en remisión.

8. Con fecha 5 de junio de 2019, la interesada, acude nuevamente a Consultas Externas -Servicio de Reumatología- del Hospital Universitario de Cabueñes, realizándose informe de seguimiento, que tras exploración diagnostica: Dolor en Mid probable relación con lumbalgia irradiada, espondiloartrosis, A reumatoide en Remisión y enfermedad venosa crónica.

9. Con fecha 7 de junio de 2019 la interesada acude a consulta privada con un neurocirujano (Hospital HM en Gijón), que le prescribe RNM cervical y RNM craneal, que se realiza en el Hospital Covadonga de Gijón.

10. Con fecha 30 de junio de 2019 acude de nuevo a la consulta del neurocirujano donde se le detecta en RNM craneal meningioma dependiente de la hoz central, programándose intervención quirúrgica para la resección del mismo, que es realizada el 17 de julio de 2019 en el Centro Médico Privado.

TERCERO.- Marco jurisprudencial

3.1 En materia de responsabilidad sanitaria hemos de partir de lo señalado por la jurisprudencia en cuanto «a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente» ( STS de 16 de Marzo de 2.005, rec. 3149/2001 ), o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso. En concreto, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo afirmó que «La asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone. Y esto es, precisamente, lo acaecido en este caso, en el que se han ido poniendo los medios adecuados, realizando pruebas diagnósticas, acordes con lo que sugería, desde el punto de vista médico, la evolución del cuadro médico que presentaba el paciente» ( STS de 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014).

3.2 Señalaremos la doctrina jurisprudencial sobre la pérdida de oportunidad, tal y como la estableció la STS de 6 de febrero de 2018 (rec. 2302/2016): "Centrado el debate en determinar si puede considerarse que en el caso de autos existe un supuesto de pérdida de oportunidad, debemos comenzar por recordar que la Jurisprudencia de esta Sala, ya desde los años noventa del pasado siglo, ha venido admitiendo en el ámbito de la responsabilidad sanitaria de las Administraciones Públicas, la posibilidad de que se pueda acceder a la declaración de dicha responsabilidad, no solo por el hecho de que se haya omitido la "lex artis ad hoc" que requería la asistencia sanitaria prestada a un ciudadano por los servicios sanitarios, que es el parámetro de determinar la antijuridicidad en este ámbito de la institución indemnizatoria.

Existe un supuesto intermedio entre esa vulneración de la "lex artis" o la concurrencia de la misma, con los relevantes efectos de acceder a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados o denegar dicha indemnización, es el supuesto de la pérdida de oportunidad que, como recuerda la sentencia de 13 de enero de 2015 (recurso de casación 612/2013), con cita abundante, "la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo,... configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio."

3.3 En cuanto al error de diagnóstico, la Sala Civil del Tribunal Supremo ha precisado el marco de reproche. Así, la STS, Civil, de 18 de febrero de 2015 (rec. 194/2013) recuerda que "en una medicina de medios y no de resultados (...) la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto un doble orden de cosas: En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen". Y la más reciente núm. 112/2018 de 6 de marzo reitera que "en el terreno del diagnóstico, la obligación del médico es la de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento. Sólo la omisión de las pruebas exigibles en atención a las circunstancias del paciente y el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad.

3.4 Sobre la posibilidad de que el usuario de la sanidad pública acuda al sector privado para recibir asistencia, con la pretensión de que le sean resarcidos los costes, hemos de traer a colación la STSJ de Castilla y León (Valladolid) de nuestra Sala homónima de Valladolid, de 28 de marzo de 2011 (rec. 604/2010) precisó que "No hay pues un derecho de opción del beneficiario entre los servicios públicos y los privados, o entre Centros concertados y no concertados, de suerte que el reintegro de gastos tiene carácter excepcional y restrictivo, puesto que la regla general es el recurso a los medios propios del sistema, con sus condicionantes y disponibilidades normales". En esta línea, la STSJ Andalucía de 21 de mayo de 2012 (rec. 1097/2007): "Sin que tampoco la decisión del actor de acudir a la clínica privada ya dicha, pueda dar lugar al reintegro pretendido ya que, de lo contrario, se incurriría en el riesgo de dejar en manos del particular la facultad de decidir, a su conveniencia, el ser asistido en la S. Social, u organismo autonómico correspondiente, o ser atendido en un centro de salud privado a costa del servicio público de salud, cuando es sabido que los recursos económicos de éste son cada vez más limitados y deben ser ofrecidos a los ciudadanos que disfrutan de él dentro de las pautas y medios de los que dispone, salvo en aquellos casos excepcionales previstos en el art. 4.3 del Real Decreto 1030/2006, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema nacional de la salud, referidos solo a aquellos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan tenido que ser atendidos fuera de dicho Sistema, en cuyo caso habrían de reembolsarse los gastos de tal atención, una vez probado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquel y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción".

Cosa distinta es que el usuario se vea empujado por patente negligencia, demora exasperante o inactividad de la sanidad pública a acudir a la sanidad privada, pero lógicamente el reembolso de los posibles gastos lo será a título de indemnidad por la actuación determinante de responsabilidad patrimonial, debiendo la parte reclamante justificar los presupuestos de tal responsabilidad y en todo caso, que no tenga la obligación de soportarlos por haber advertido, requerido o comunicado previamente a la administración sanitaria su ánimo de acudir a la sanidad privada.

Así, desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial, la STSJ de Asturias de 17 de febrero de 2020 (rec. 203/2019) afirmó que: "Por tanto, si bien no son exigibles todas las pruebas médicas imaginables y su práctica instantánea, en el presente caso desde el 2 de enero de 2015 sufrió la falta de atención sanitaria idónea pese a que ahora los síntomas objetivamente reclamaban pruebas y tratamiento urgente, despejándose las fatales dudas el 13 de mayo de 2015 por la sanidad privada. Por tanto, si bien no cabe el resarcimiento de los gastos asumidos por la sanidad privada, pues ello requeriría la expresa advertencia del paciente al SESPA o requerimiento de atención inmediata, antes de acudir a aquélla, lo cierto es que ha existido una demora en el diagnóstico que supone una pérdida de oportunidad que merece resarcimiento".

En todo caso, aunque el título de exigencia en esta vía contencioso-administrativa es la responsabilidad patrimonial por privación de soluciones que supuestamente empujaron a gastos que considera no debía soportar, no pueden ignorarse las precisiones de la jurisdicción social sobre lo que son situaciones que demandan reglamentariamente el resarcimiento de gastos sanitarios, en la medida que el telón de fondo de la obligación de abono de tales gastos es similar, concretamente lo dicho por la STS, social de 31 de enero de 2012 (rec. 45/2011): "Hemos de valorar si esa urgencia era o no "vital". Término que en el Diccionario de la Real Academia tiene dos acepciones: "perteneciente o relativo a la vida", y "de suma importancia o trascendencia". Obviamente que el problema hermenéutico consiste en precisar si la urgencia vital se refiere únicamente al peligro de muerte inminente o si debe también incluirse la pérdida de funcionalidad de órganos de suma importancia para el desenvolvimiento de la persona. Si el autor de la norma reglamentaria hubiera querido restringir los supuestos a los riesgos de pérdida de la vida, así lo hubiera expresado en términos tales como "peligro inminente de muerte", pero no se hizo así. Se acudió a una expresión de mucho más amplio contenido, "urgencia vital", que hemos de interpretar conforme a la segunda de las acepciones del término, referida a la suma importancia o trascendencia". Y a continuación, refiriéndose al uso de esas variadas expresiones en la ley y el reglamento, concluye: "Expresiones que no circunscriben la urgencia vital, en todo caso, a un peligro de riesgo para la vida. En el estado actual de la protección social en materia sanitaria, derivado del mandato constitucional del derecho de protección a la salud ( art. 43.1 CE ) no permite una interpretación mezquina del precepto que nos ocupa. Por tanto estimamos que concurría una urgencia vital ante el riesgo de pérdida de la visión". En segundo lugar, en relación a la imposibilidad de utilización de los servicios públicos ya a la no utilización abusiva de la posibilidad abierta por el legislador del recurso a la sanidad privada, también hace un tratamiento conjunto cuando afirma: "Que no hubo posibilidad de usar los servicios de la sanidad pública en este supuesto evidente. El tratamiento único posible para la afección de la paciente no fue instaurado en el Servicio Vasco de Salud hasta unos meses después, siendo así que sus propios facultativos lo estimaban necesario. Así lo evidencia la remisión de la beneficiaria a la medicina privada y la instauración posterior del tratamiento./ Finalmente, parece patente en este supuesto que no se hizo una utilización desviada o abusiva de la excepción. El conjunto de las circunstancias concurrentes más arriba expuestas así lo evidencia". Y es que no cabe otra interpretación: si se demuestra la imposibilidad de utilización de los medios públicos es del todo evidente que no se ha hecho una utilización desviada o abusiva de los medios privados. Este tratamiento jurisprudencial del problema se confirma en la segunda sentencia citada, la de 19/12/2003 . En ella ya no se habla de cuatro requisitos reglamentarios sino de tres, pues los dos primeros aparecen ya refundidos. Y, como acabamos de ver, es claro que los dos últimos son en realidad un único requisito. Así, se afirma en el FD Segundo de dicha sentencia: "Con arreglo a la norma reglamentaria, son requisitos para la procedencia del reintegro: a) que se trate de una asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, b) que el beneficiario haya intentado la dispensación por el Sistema Nacional de la Salud y no haya podido utilizar oportunamente los servicios del sistema público y c) que la actuación no constituya una utilización abusiva o desviada de la excepción".

Así y todo, insistimos en que la perspectiva de la responsabilidad patrimonial es más flexible en cuanto a los presupuestos, cuya concurrencia conjunta, puede generar el derecho a la indemnización y eventual reembolso de los gastos generados por la sanidad privada, que serían: a) Acudir primariamente a la sanidad pública, con sometimiento del paciente a las indicaciones, citas, conducta, terapia y protocolo marcado por la sanidad pública; b) Apreciación de la existencia de error o demora de diagnóstico o soluciones a la patología concreta, en un contexto de persistencia de la patología o agravamiento de la salud del usuario; c) Existencia en la sanidad privada de pruebas, técnicas o tratamientos que no resultan exorbitantes respecto de los disponibles en la sanidad pública y que encajan en la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud; d) Advertencia, requerimiento o comunicación a la sanidad pública por parte del paciente de la inminente intención de acudir a la sanidad privada en búsqueda de respuestas satisfactorias, ya sean pruebas, diagnósticos, tratamiento o intervenciones, lo que permitiría a la sanidad pública reconsiderar la situación y en su caso reorientar la asistencia dispensada o afrontarla por sí misma la ofrecida por el sector privado, o en caso contrario, se justificaría el alzamiento de su responsabilidad para asumir los gastos sufridos por el paciente y percibidos por quien solucionó lo que aquélla fue incapaz; obviamente este último requisito solo puede obviarse, excepcionalmente, en caso de acreditada urgencia vital que reclame la perentoria intervención de la sanidad privada para evitar males mayores.

CUARTO.- Sobre el error de diagnóstico

4.1 Hemos de partir de que a la sanidad pública le será exigible por los usuarios con patologías, que se efectúe el diagnóstico correcto según los síntomas e historial clínico que se presente en cada momento, y que se aplique el tratamiento adecuado, todo ello según los protocolos o pautas marcadas por la literatura médica según criterios consolidados. Ello sin perder de vista que no estamos ante una ciencia exacta y matemática y que debe admitirse cierto margen de decisión clínica en manos del facultativo, desde su especialización e inmediación, de igual modo que en cuanto al tiempo de respuesta habrá de tenerse en cuenta el estándar exigible según la organización hospitalaria, siempre que tales demoras no hagan inútil la atención o puedan derivar en grave perjuicio, y así se pruebe.

La demanda parte de que las dolencias en la pierna izquierda que presentaba la paciente en sus visitas evidenciaban la posibilidad de tumor cerebral, concretamente el meningioma de la hoz central frontoparietal derecho que se le diagnosticaría por la sanidad privada.

El informe pericial de la aseguradora emitido colegiadamente por el doctor Cayetano (especialista en Neruocirugía) y don Cipriano (Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo) afirma que "...la clínica habitual con la que debutan dichos tumores es de crisis epilépticas, cefalea e hipertensión craneal. Ninguno de estos síntomas los ha padecido ni manifestado la paciente".

4.2 Es decir, la capacidad de acierto de los facultativos en el caso que nos ocupa se veía reducida por varios factores.

En primer lugar, no existían los síntomas típicos del tumor cerebral, sino que los síntomas que presentaba eran congruentes con la existencia de una patología vertebral lumbar degenerativa y crónica. Al menos hasta el 28 de marzo de 2019 en que en la consulta de Reumatología se aduce la persistencia de dolor "desde la zona del muslo parte anterior hasta tobillo sobre todo al iniciar la marcha. Llama la atención aumento de perímetro en pierna izquierda respecto a contralateral", aunque nada se dice de la referencia temporal anterior de tal persistencia, de manera que hemos de estar a esta fecha como de afloramiento o al menos de exteriorización a la facultativo de la sanidad pública. Idéntica situación se reitera en la consulta del Servicio de Reumatología del Hospital de Cabueñes de 20 de abril de 2019, donde pese a manifestarse el síntoma específico de dolor de rodilla a pie con sensación de tumefacción, que pudiera sugerir enraizamiento cerebral, tampoco se diagnostica el mismo; e idéntica situación y diagnóstico tiene lugar en el Servicio de Reumatología del Hospital de Cabueñes el 5 de junio de 2019.

En descargo de la actuación médica, puede señalarse que concurría un factor que obstaculizaba esa línea de diagnóstico pues por un lado, contaba con antecedentes previos a agosto de 2018 relativos a artritis reumatoide y osteoartrosis en manos, y además el dolor de la pierna izquierda coexistía con otros síntomas alejados de la referencia al tumor cerebral, previos y actuales al tiempo de manifestarse el dolor en pierna izquierda: "dolor en región discal de ambos cuádriceps" (29/8/2018), "dolor al iniciar la marcha o al bajar escaleras"(13/11/2018), patología lumbar irradiada /(30/04/2019 y 5/06/2019). En cambio, resulta crudamente llamativo desde la buena atención sanitaria, que existan esos amplios antecedentes y visitas a la sanidad pública, sin otra solución que antiinflamatorios y ejercicios de estiramientos.

4.3 Ahora bien, en el caso que nos ocupa, el diagnóstico confuso o errado puede ser aceptable en la primera visita de paciente a la sanidad pública (28/3/2019), e incluso en la segunda (20/4/2019), pero lo que no es admisible desde los estándares asistenciales hacia el usuario de la sanidad pública, es que persistiendo los dolores y patología, la preocupación y nula mejoría, en la tercera visita (5/06/2019) se la despache con idéntico diagnóstico (Dolor relativo a lumbalgia irradiada, espondiloartrosis, A reumatoide en remisión, enfermedad venosa crónica). Ello pese a que, tal y como relatan los peritos de la aseguradora en su informe, el tumor situado en la hoz afecta a la respuesta motora, de manera que el tratamiento de tales tumores es solamente quirúrgico. Sin embargo, en congruencia con el diagnóstico continuista (no asentado en prueba alguna distinta del mero reconocimiento directo del paciente y examen de historial), en la sanidad pública se limitaron a pautarle antiinflamatorios y corticoides, eludiendo explorar la posibilidad de pruebas radiológicas ni de electromiografía. No puede escudarse la sanidad pública en el hecho afirmado por la pericia de la aseguradora, que consideramos cierto en su descripción aunque no en sus conclusiones, de que la paciente presentaba dos patologías coexistentes (la inicial patología osteomuscular reumatológica degenerativa y crónica y, la patología aguda con dolor en miembro inferior izquierdo con sensación de tumefacción).

Es aquí, en la tercera visita infructuosa en términos de efectividad para la dolencia del paciente, donde la administración sanitaria podía y debía explorar otras causas o diagnóstico diferencial, en vez de mantener una línea conservadora en el diagnóstico, pese a la inutilidad del mismo y agravamiento de la situación, y por ello, es humanamente comprensible que la paciente, atenazada por la falta de solución, acudiese a consulta privada de un cirujano en la sanidad privada, el 7 de junio de 2019 quien, tras constatar la torpeza motora de la pierna izquierda, con dificultad para subir y bajar escaleras, así como los dolores en rodillas sin lumbalgia asociada, entre otros datos de su historia clínica, consideró que "la orientación diagnóstica era altamente sospechosa de un origen neurológico central", por lo que se solicitó inicialmente una RNM cervical sin hallazgos patológicos, completada con RM craneal y dorsal que permitió el diagnóstico certero de meningioma dependiente de la hoz central, programándose intervención quirúrgica para su resección que fue realizada el 17 de julio de 2019 en el Centro Médico Privado, con éxito para la paciente.

De ahí que apreciamos la pérdida de oportunidad derivada del error de diagnóstico en la tercera visita, o más bien, de la falta de pruebas médicas alternativas para explorar otras posibilidades vinculadas al dolor en la pierna izquierda, siendo además relevante y decisivo el dato objetivo y probado de que el diagnóstico y pruebas realizadas con premura por la sanidad privada pudieron zanjar la cuestión con celeridad y relativa simplicidad, con nuevo diagnóstico y efectivo tratamiento quirúrgico.

QUINTO.- De la indemnización

Ahora bien, la pérdida de oportunidad ha de indemnizarse para compensar los daños y perjuicios ocasionados por no haber seguido la hoja de ruta clínica adecuada, en este caso, a partir de la tercera visita hospitalaria inútil. Pretende la demandante que le sea satisfecha la cantidad de 36.910 €, desglosada en concepto de daños morales (4.000 €), intervención quirúrgica (31.910 €) consultas y pruebas (1.000 €). Sin embargo, tropieza esta pretensión con un escollo, el relativo a que para poder imputar a la sanidad pública el coste de la sanidad privada es preciso que la paciente, una vez obtenido el correcto diagnóstico, formule requerimiento o comunicación a la administración sanitaria indicándole el diagnóstico novedoso, su origen y el tratamiento recomendado, para brindar a la administración sanitaria la posibilidad de que pueda con sus propios medios realizar la intervención quirúrgica. Ello con la única excepción, que no es el caso, de que la intervención quirúrgica en la sanidad privada fuese indicada con perentoriedad por razones de urgencia vital o conjurar riesgos reales de grave e inminente empeoramiento de la patología. Sin embargo, no consta que se haya cumplido con esta simple carga del usuario y efectuado este trámite (ni al tiempo de acudir a la primera consulta a la sanidad privada, ni lo que es más importante, entre el diagnóstico correcto de 30 de junio de 2019 y la intervención quirúrgica realizada el 17 de julio de 2019) lo que no es una regla de cortesía, sino un requisito o carga de quien siendo usuario de la sanidad pública pretende que asuma la intervención asumida por la sanidad privada, máxime cuando la intervención quirúrgica la califica el neurocirujano de urgente pero sin estar justificada documentalmente la extrema perentoriedad ni la urgencia vital que impidiese el previo conocimiento por la sanidad pública de tal medida.

En esas condiciones no puede acogerse la pretensión de indemnización para sufragar los gastos de la intervención, si bien hemos de estimar los inherentes a los daños morales que la propia demandante cifra en 4.000 €, los cuales se revelan adecuados y proporcionales a una situación de zozobra, incertidumbre y dolor con desesperación por la inmovilidad de su pierna, que empujó a la paciente a acudir a la sanidad privada, cifra que absorbe los intereses y cualquier otro concepto a fecha de dictarse la presente sentencia.

SEXTO.- Costas

Pese a la estimación parcial, apreciamos motivos para la condena en costas, que ciframos en el máximo de 400 euros por cada parte en posición demandada (Administración y aseguradora), y en favor de la parte demandante.

Fallo