Sentencia Contencioso-Administrativo 769/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 136/2023 de 10 de julio del 2023

PRIMERO.-AUTO APELADO Y POSICIONES DE LAS PARTE.

Es objeto de recurso de apelación interpuesto por el Letrado don José Ramón Alonso Priede, que actúa en representación y defensa de don Epifanio, el Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Oviedo, de fecha 5 de abril de 2023, por el cual se denegaba la medida cautelar de suspensión solicitada, respecto de la resolución de 13 de febrero de 2023, del Delegado de Gobierno en Asturias por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional de la aquí apelante, con prohibición de entrada durante tres años.

Se argumenta en escrito de recurso de apelación, en primer término, que la ejecución de la Resolución de expulsión supondría perder la finalidad del recurso, pues una eventual sentencia estimatoria sería de imposible ejecución si fuera expulsado el recurrente de España. Además, no se aprecia un daño o perjuicio al interés general en caso de adoptarse dicha medida, pues en caso de que la sentencia no fuera estimatoria siempre podría instarse posteriormente la ejecución de la sanción. Afirma que nos encontramos ante un supuesto de fumus boni iuris, pues es reiterada y pacífica la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a casos como el presente, considerando que en casos de mera permanencia irregular la sanción a imponer ha de ser la de multa. Finalmente, invoca una acreditada situación de arraigo social en España del recurrente.

El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación, y defiende la correcta aplicación normativa del Auto de instancia. Razona que en el escrito de apelación se identifica, en un momento determinado, como recurrente a una persona cuya situación no es objeto de los presentes autos, y se alude a un hijo en España del que hasta ahora nada se había dicho, y respecto del cual tampoco se realiza identificación o aportación de prueba alguna, por lo que se interpreta que el mismo estaría relacionado con la persona (erróneamente) identificada en dicho punto como recurrente.

Reprocha que no se realice por el apelante ninguna crítica racional a la valoración de las circunstancias de hecho realizada prima facie y a efectos exclusivamente cautelares por el Juzgador de instancia.

Frente a ello, el Auto apelado, defiende, realiza una ponderación motivada de las circunstancias concurrentes: no consta pasaporte ni documento de identificación del recurrente; no acredita medios económicos, no aporta contrato de trabajo, prueba de relaciones laborales anteriores ni tampoco oferta alguna; no acredita arraigo social por medio de informe favorable ni aporta prueba de la existencia de vínculos familiares. Respecto del pretendido arraigo por permanencia en España, tampoco este extremo se acredita siquiera indiciariamente, pues además de no presentar una explicación razonable acerca de cómo o cuándo entra accede al territorio español, tampoco aporta siquiera otros certificados que permitan conocer el tiempo de estancia.

SEGUNDO.- DOCTRINA APLICABLE.

Así planteada la presente apelación, cabe recordar que la tutela cautelar se integra en el principio de tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española, y así, por lo que se refiere a la ejecutividad o suspensión de los actos administrativos, ya la sentencia del Tribunal Constitucional 66/1984, declaró que el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecución pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión (en el mismo sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 76/92, 148/93 y 78/96, entre otras), pues, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 199/98, citando otras anteriores, el privilegio de autotutela atribuido a la Administración Pública no es contrario a la Constitución, sino que engarza con el principio de eficacia enunciado en el artículo 103 de la misma, y que la ejecutividad en términos generales y abstractos tampoco puede estimarse como incompatible con el artículo 24.1 de la Constitución.

El Tribunal Supremo, ya en Auto de 6 de abril de 1999, la regulación de las medidas cautelares en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/98, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como expresamente se indica en su Exposición de Motivos (VI, 5), se apoya en que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, como ya había declarado la jurisprudencia, y que, por ello, la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto. De ahí que en el artículo 129.1 de aquélla se faculte a los interesados para solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y que en el artículo 130 se establezca que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, así como que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Ahora bien, cuando se trata de incidente cautelar el marco de cognición, además de procedimiento sumario tiene limitado el objeto, pues va centrado en la ponderación de intereses en presencia, público y privado. Tal como recuerda el Auto del Tribunal Supremo, de 23 de noviembre de 2004 (rec. 17/2004), la jurisprudencia ha delimitado la naturaleza y alcance de la medida cautelar suspensiva, y así: "a) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en STC 22/84 , 66/84 , 238/92 , 148/93, y la de 13 de octubre de 1998, al resolver el recurso de amparo nº 486/97 ) ha reconocido el principio de autotutela administrativa, que no es incompatible con el artículo 24.1 de la CE , engarza con el principio de eficacia previsto en el artículo 103.1 de la CE y se satisface facilitando que la ejecución se someta a la decisión de un Tribunal y éste resuelva sobre la suspensión; b) En reiterada doctrina de esta Sala, en torno al principio de eficacia de la actividad administrativa ( art. 103.1 de la Constitución ), y al de la presunción de validez de los actos administrativos (...) la regla general es la ejecutividad inmediata de los actos y disposiciones y la posibilidad de suspensión se produce cuando se originen perjuicios de reparación imposible o difícil; c) La aplicación del principio de efectividad de la tutela judicial ( artículo 24.1 de la Constitución ) impone el control jurisdiccional sobre la actividad administrativa ( artículo 106.1 de la Constitución ) y, en todo caso, han de coordinarse y armonizarse la evitación del daño a los intereses públicos que pueda derivarse de la suspensión de la ejecución y que al ejecutarse el acto se causen perjuicios de imposible o difícil reparación para el recurrente, lo que implica un juicio de ponderación".

En el presente caso, el recurrente solicita la suspensión del acto administrativo impugnado, en el cual se acuerda la expulsión del territorio español alegando que tal medida le causaría un perjuicio irreparable, y la pérdida de la finalidad legítima del recurso, aduciendo arraigo en España.

Como ha señalado de forma reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en materia de extranjería, procede la suspensión de la expulsión o salida del territorio español de un extranjero que se halle en el mismo, en el supuesto de que tal medida le cause un perjuicio irreparable, especialmente cuando provoque una situación de desarraigo familiar, o bien simplemente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, situación que no puede presumirse sino que ha de existir una acreditación de la misma aunque solo sea de forma indiciaria, puesto que, en caso contrario, prima el interés público derivado de la inmediata ejecutividad del acto administrativo impugnado. La STS de 23 de octubre de 2.001 viene a establecer que el art. 130 de la LJCA hace referencia a la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto", y de esta forma " no puede entenderse de carácter prevalerte, frente a los intereses públicos, la permanencia del extranjero en el territorio nacional cuando carece de los imprescindibles requisitos que exige nuestro ordenamiento y no existen auténticas circunstancias subjetivas y personales o elementos demostrativos del arraigo y vinculación del recurrente en nuestro país".

En el mismo sentido, recogiendo los principios inspiradores de la justicia cautelar en este concreto ámbito, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (Sec. 5ª, recurso nº 6922/2002 , ponente D. Segundo Menéndez Pérez): " CUARTO: Antes de seguir adelante, conviene dejar sentadas las siguientes consideraciones jurídicas:

Primera: Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93 -, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93 -, 13 de marzo de 1999- recurso de casación 6337/95 - y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97 -; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 -recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso contencioso-administrativo 808/94 -.

Segunda: El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99 -, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 ..

Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción . Y

Tercera: Salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculos".

Lo que se puede afirmar, en definitiva, es que nuestra jurisprudencia ha rechazado argumentaciones generalistas, tanto las que rechazan la medida cautelar sobre el principio de que dado el gran número de solicitudes se estaría impidiendo la finalidad propia de la norma; como las que se inclinan por su estimación casi automática, considerando que la ejecutividad de la expulsión produce un daño siempre irreparable. Por el contrario, admitiendo que en principio la medida de expulsión causa un daño de muy difícil o imposible reparación, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se inclina por considerar y modular ese daño en atención a las circunstancias concretas, exigiendo que quien lo solicite acredite una verdadera situación de arraigo. Y por arraigo se entiende la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro de España, que de concurrir situarían al perjuicio derivado de la expulsión en irreparable o de difícil reparación, al frustrarse y romperse esos vínculos creados con el lugar de residencia y las personas de su entorno ( STS de 9 de febrero de 1.999, 9 y 23 de marzo de 1.999).

Por otro lado, aun sin negar, la existencia de los perjuicios que para un extranjero pueda suponer el abandono de su residencia en España, está claro que no procede la suspensión de la ejecución de todo acuerdo de expulsión, pues, de un lado " ello supondría vaciar de contenido el principio de ejecutividad de los actos administrativos" ( STS 18 marzo 2002) ex artículos 39 de la LPACPA, y 21.2 y 65 de la LOEX; y de otro, es necesario ponderar los intereses concurrentes en cada caso, de manera que frente al interés individual de la parte recurrente en permanecer en España debe valorarse también el interés público o general, concretado en el respeto a la normativa vigente y en que la estancia en España de extranjeros se produzca dentro de la legalidad, sin que, por lo demás, la denegación de la medida cautelar conculque necesariamente el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva pues la suspensión del acto impugnado no viene obligada por el derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el art. 24.1 de la Constitución, pues, como ha señalado el Tribunal Constitucional (sentencia 66/1984, entre otras), este derecho se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste con la información y contradicción que resulte menester resuelva sobre ella, pero sin que este derecho imponga " en todos los casos la suspensión del acto administrativo recurrido" ( STC 115/1987). En esta línea, las SSTS de 8 y 23 de noviembre de 2007 recuerdan su doctrina de que " las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

Como recuerda la Sentencia de la sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Castilla Y León, con sede en Valladolid, de 9 de abril de 2012 (secc. 3ª) acerca del posible arraigo que pueda tener el actor en nuestro país para enervar la orden cautelar de expulsión, pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 17 de noviembre de 2004, rec. 4547/2002 , en su FJ 4º, que " Es jurisprudencia consolidada que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir ( Sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras)". Y el referido arraigo, " ha de aparecer justificado en la pieza de medidas cautelares y que no consiste en la simple permanencia en nuestro país" ( STSJ de Cataluña, de 23 de octubre de 2008, rec. 186/2008 , FJ 2º). Debe entenderse por arraigo, en fín, "...la incorporación real al mundo del trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles", tal como recoge la STS, Sala 3ª, de 9 de enero de 2008, rec. 2975/2004 , en su FJ 2º, según definición contenida en el art. 41.2 d) del R.D. 864/01, de 20 de julio art.41.2 EDL 2001/24050 art.41.d EDL 2001/24050, primer Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , llamada de Extranjería. Al efecto, también puede citarse la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2008 (Sección 5ª, recurso 2975/2004 , Ponente D. Enrique Cancer Lalanne, F.J. 4º), en la que se resume la postura del Alto Tribunal del siguiente modo: " En STS de 24 de noviembre de 2004 (RC 6922/2002 ) hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa. Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción .". Y la STS de 20 de marzo de 2020 (recurso nº 871/2019), afirma, tras referirse al contenido del art. 124.2 del Roex: "La Ley 4/2000, de 11 de enero (Ley de Extranjería) y el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (en lo sucesivo Reglamento de Extranjería) no definen lo que debemos entender por arraigo. Sin embargo, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo nos da la siguiente noción sobre el arraigo: " Tal criterio de arraigo se ha configurado, como la existencia de vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que reside, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado"" ( STS de 22 de noviembre de 2007, casación 2469/2004 ).

De esta forma, el concepto de arraigo en virtud de la doctrina jurisprudencial y de las reformas Reglamentarias puede complementarse con el contenido en los preceptos que contiene el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, que especifican lo que debe considerarse arraigo familiar, arraigo laboral, y arraigo social (art. 124), y que exigen un mínimo de permeancia en España, la ausencia de antecedentes, esfuerzos de integración social y laboral, con concurrencia de vínculos laborales, o relaciones familiares sólidas, etc. No resultaría suficiente a los efectos de apreciar el arraigo el mero empadronamiento en un municipio del territorio español ( STS de 27 de mayo de 2008), ni la mera existencia de una oferta de trabajo es en sí misma relevante a los efectos de acreditar el arraigo ( STS de 24 de mayo de 2007), pues no debemos olvidar que lo relevante no es la vocación de arraigo, que por sí sola no tiene ninguna virtualidad.

TERCERO.- APLICACIÓN AL PRESENTE CASO.

Partiendo de lo expuesto, no pueden acogerse los dos primeros motivos de impugnación, en cuanto, en este caso, la pérdida de la finalidad legitima del recurso, y la ponderación de intereses viene vinculada a la existencia de una real, verdadera y trascendente situación de arraigo. Y en este supuesto, no concurre la misma. Efectivamente, entrando ya en este concreto motivo de impugnación, el Auto apelado, haciendo cita de la Resolución administrativa, ya negaba la existencia de arraigo, y razona: " No presenta para su identificación pasaporte ni documento de viaje que acredite su identidad, así como su situación como extranjero en España, por lo que a la circunstancia de encontrarse irregular en nuestro país, se une el hecho de encontrarse indocumentado y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación"; "No acredita tener medios económicos para su manutención durante su estancia en EspañaNo consta que haya trabajado en nuestro país. No acredita arraigo social en el sentido exigido en el artículo 124.2.c) del Real Decreto 557/2011"; "No aporta el correspondiente informe [referente a la concurrencia de arraigo por el motivo indicado en el entrecomillado anterior] "; "manifiesta tener vínculos familiares, en concreto que convive con su madre, pero ni acredita el parentesco ni la convivencia en común"; "no aporta con la demanda ni en el expediente administrativo un solo documento que acredite que se encuentre arraigado en nuestro país ni que justifique la apreciación de un perjuicio derivado de la ejecución del acto, y así no consta arraigo laboral, familiar o de cualquier otro tipo que justifique tal medida".

Pues bien, en esta alzada no se contradicen estas afirmaciones, ni se aporta elemento probatorio que las desvirtué. Además, la referencia que se contiene en el escrito de apelación a la presencia de un hijo menor en España no se vincula al aquí recurrente, sino a quien se identifica como don Plácido, de forma que, como afirma el Abogado del Estado, dicha referencia parece deberse a un error cometido por el redactor de dicho escrito.

En definitiva, no acredita ninguno de los supuestos de arraigo familiar, social o laboral, y menos en los términos del art. 124 del Roex.

Por último, en cuanto la fumus boni iuris que se invoca, difícilmente puede apreciarse cuando el propio apelante parte de un error sobre la doctrina jurisprudencial de aplicación. Basta analizar las SSTS de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021, o la de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021) para concluir que en nuestro ordenamiento no cabe la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa; y que la ausencia de pasaporte y documentación acreditativa de la identidad, que justifique la fecha y lugar de entrada en España, constituyen un elemento negativo que justifica el acuerdo de expulsión. Por ende, a estos meros efectos cautelares, y sin entrar en el análisis de la concurrencia efectiva de esos elementos, deber rechazarse la alegada apariencia de buen derecho.

CUARTO .- En aplicación del art. 139 de la LJCA, desestimado el recurso de apelación, procede imponer las costas al recurrente, con el límite de 200 €.