Sentencia Contencioso-Administrativo 772/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 802/2022 de 11 de julio del 2023

PRIMERO .- Este recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Resolución, de 28 de octubre de 2021, de la Consejería de Educación del Principado de Asturias por la que se desestima la solicitud de reconocimiento de la condición de funcionaria de carrera o subsidiariamente empleada pública fija equiparable a los funcionarios de carrera o alternativamente se reconozca su derecho a permanecer en el puesto de trabajo que desempeña como su titular o su propietaria.

SEGUNDO.- La parte recurrente sostiene, en síntesis, que es funcionaria interina del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria de la especialidad de Lengua Castellana y Literatura, acumula más de 5 años de servicios desde 2016 en plaza vacante, habiendo encadenado varios nombramientos y ha superado dos procesos de oposición, por lo que ha habido una situación de abuso de temporalidad, que debe declararse por sentencia al haber vulnerado la Directiva 1999/70. Y procede una sanción para compensar a la víctima del abuso.

TERCERO.- La letrada autonómica considera que los distintos nombramientos se refieren a distintos centros escolares, en alguno de los cuales se incorporó el funcionario de carrera al puesto que ocupaba la ahora recurrente, por lo que no procede la declaración de empleado público fijo o indefinido ni la indemnización como sanción.

CUARTO.- En este caso y ante las invocaciones de la parte actora es preciso examinar, por una parte, la aplicación del Derecho de la Unión Europea, en particular la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; y, por otra parte, hemos de referirnos a las previsiones de la legislación española adoptada en 2021 para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Procede una consideración de tales previsiones normativas de la Unión Europea y su interpretación jurisprudencial y la legislación española adoptada en 2021 con el fin de reducir la temporalidad en el empleo público, para luego aplicar tales criterios a las pretensiones de la parte actora.

En lo que se refiere a la regulación europea y a su interpretación jurisprudencial, la Directiva 1999/70/CE, cuyo plazo de transposición terminó en 2001, pretende, como establece la cláusula 1 del Acuerdo, "mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación y establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada".

Precisamente y con el fin de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la cláusula 5 del Acuerdo exige que los Estados miembros introduzcan en su legislación o en su regulación convencional una o varias medidas relativas a razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; o, en fin, el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que resulta relevante en este caso, referida al abuso en la contratación temporal de los empleados públicos, ha insistido, por ejemplo en la sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, C-726/19, EU:C:2021:439, en que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 118 y jurisprudencia citada) [....] una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 119 y jurisprudencia citada)" (apartados 79 y 80).

Y en esta misma Sala de lo Contencioso-administrativo de Asturias también hemos mantenido, como resulta, por ejemplo, de la sentencia de 18 de mayo de 2022, recurso nº 118/2021, ES:TSJAS:2022:1427, ponente: Martínez Ceyanes, argumentos aplicables mutatis mutandis en el presente litigio: "no cabe la invocación a la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco haciendo abstracción de la situación concreta en que ha tenido lugar el desempeño temporal del puesto o, en este caso, de los puestos desempeñados como demuestra el que todas las sentencias invocadas en la demanda en relación con esta cuestión se han dictado con ocasión a situaciones particulares de empleados públicos temporales. Asimismo porque la sentencia TJUE de 19 de marzo 2020 (C-103/18 y C-429/18) señala que corresponde a los Estados miembros determinar qué medida en concreto se aplica para sancionar y prevenir el abuso de la temporalidad; y si bien reitera que es indispensable que alguna se aplique (parágrafos 84 a 88 de la referida sentencia) también aclara que en este concreto caso de la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco el principio de eficacia directa del Derecho europeo no es apto para desplazar a las normas nacionales positivas, esto es, carece de efecto directo: no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria; y, por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5.1 (parágrafo 119 y 120)".

En efecto, el Tribunal de Justicia se ha pronunciado, en relación con sendas cuestiones prejudiciales procedentes de tribunales españoles, mediante la sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15, EU:C:2016:680, en la que se explica en sus apartados 39 y 40:

La cláusula 5 del Acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. En efecto, la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo marco deja, en principio, a los Estados miembros la facultad de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán celebrados por tiempo indefinido. De ello resulta que el Acuerdo marco no establece en qué condiciones se puede hacer uso de los contratos de duración determinada (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, EU:C:2006:443, apartado 91; de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C-53/04, EU:C:2006:517, apartado 47; de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07, EU:C:2009:250, apartados 145 y 183, y de 3 de julio de 2014, Fiamingo y otros, C-362/13, C- 363/13 y C-407/13, EU:C:2014:2044, apartado 65, y el auto de 11 de diciembre de 2014, León Medialdea, C-86/14, no publicado, EU:C:2014:2447, apartado 47).

De esto se desprende que la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone, como tal, a que la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector público ( sentencias de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C-53/04, EU:C:2006:517, apartado 48, y de 7 de septiembre de 2006, Vassallo, C-180/04, EU:C:2006:518, apartado 33).

Pues bien, en este caso también ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada precisamente en relación con los dos asuntos objeto de la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia.

Así, por ejemplo, la sentencia de 26 de septiembre de 2018, recurso nº 1305/2017, ES:TS:2018:3251, ponente: Menéndez Pérez, de la Sección 4ª de la Sala Tercera, señala:

Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Al dar cumplimiento a esa norma, en un caso como el enjuiciado, en que el nombrado cubrió necesidades que, de hecho, no tenían carácter provisional, sino permanente y estable, debe valorarse, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones que prestó, si procede o no la ampliación de la relación de puestos de trabajo de la plantilla municipal, observado después las consecuencias jurídicas ligadas a tal decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas.

Por tanto y en este supuesto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, incluidas las sentencias más recientes que vuelven a repetir la misma doctrina, y su interpretación por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo se deduce como infundada la solicitud de que se reconozca una situación de empleo fijo o indefinido de quien había sido nombrado funcionario interino.

En lo que se refiere a la legislación española adoptada con el fin de reducir la temporalidad hay que tener en cuenta que en 2021 se aprobaron dos disposiciones con rango de ley: el Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, en vigor desde el 8 de julio de 2021; y la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, en vigor el 30 de diciembre de 2021.

Por último, es preciso puntualizar que la parte actora ha insistido en la necesidad de plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia sobre los problemas aquí planteados. Sin embargo y tal como reiteradamente ha señalado esta Sala, a la vista de la regulación europea, de la regulación española y de la jurisprudencia, en particular las numerosísimas sentencias y autos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resulta suficientemente fijada la interpretación aplicable en este caso lo que hace innecesario suspender el procedimiento judicial hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre alguna cuestión prejudicial pendiente (la remitida por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 17 de Barcelona, asuntos C-331/22 y C-332, Generalitat de Catalunya) o que este mismo Tribunal promueva un reenvío prejudicial al efecto.

QUINTO.- Del expediente administrativo se deduce que la recurrente es funcionaria docente interina en el curso 2021/2022 en el IES Ramón Menéndez Pidal; ciertamente, en los cursos anteriores había desempeñado las funciones de docente en el IES Arzobispo Valdés Salas, de septiembre de 2016 a octubre de 2016; en el IES Alfonso II, de noviembre de 2016 a agosto de 2017; en el IES nº 5 de Avilés, de septiembre de 2017 a junio de 2018; en el IES Emilio Alarcos, de septiembre de 2018 a junio de 2019; en el IES Doña Jimena de enero de 2019 a agosto de 2019 y de septiembre de 2019 a junio de 2020; en el IES Carmen y Severo Ochoa de septiembre de 2020 a agosto de 2021.

No obstante, debe señalarse que se trata de nombramientos temporales por períodos inicialmente breves y posteriormente anuales en distintos centros educativos del Principado de Asturias, produciéndose el nombramiento y el cese correspondientes en cada ocasión.

La solicitud en vía administrativa se presenta en 2021 y en la misma solicita que se declare la estabilidad y su condición de empleada pública fija o indefinida y que se sancione el abuso procediendo a indemnizar como sanción.

SEXTO.- En primer lugar, por lo que se refiere a la pretensión de que se la nombre empleada pública fija o equivalente, tanto la jurisprudencia europea como la jurisprudencia del Tribunal Supremo se han pronunciado al efecto.

En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, baste citar por todas las resoluciones el auto de 11 de diciembre de 2014, Marta León Medialdea / Ayuntamiento de Huétor Vega, C-86/14, EU:C:2014:2447, que se plantea si la conversión de la relación laboral de duración determinada en relación laboral de carácter indefinido no fijo y responde negativamente.

Pues bien, el Tribunal de Justicia, citando jurisprudencia anterior ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, EU:C:2006:443; sentencia de 8 de marzo de 2012, Martial Huet / Université de Bretagne occidentale, C-251/11, EU:C:2012:133; y sentencia de 3 de julio de 2014, Fiamingo, C-362/13, C-363/13 y C-407/13, EU:C:2014:2044), lo confirma así: "el Acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. En efecto, la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo marco deja en principio a los Estados miembros la facultad de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán celebrados por tiempo indefinido. De ello resulta que el Acuerdo marco no establece en qué condiciones se puede hacer uso de los contratos por tiempo indefinido".

Y en el mismo sentido la jurisprudencia contencioso-administrativa del Tribunal Supremo, por ejemplo desde las sentencias de 26 de septiembre de 2018, recursos nº 785/2017 y 1305/2017, ES:TS:2018:3250 y ES:TS:2018:3251, ponente: Menéndez Pérez, considera que las consecuencias del abuso son la transformación como interino o la continuidad en la relación jurídica hasta la amortización o la cobertura en el caso del personal estatutario temporal o del personal funcionario interino, sin adoptar la figura de personal indefinido no fijo.

En definitiva y en este supuesto procede desestimar la solicitud de transformación de la relación de funcionaria temporal en una relación contractual o de funcionaria de carrera.

SÉPTIMO.- En segundo lugar y en lo que respecta a la indemnización o sanción que debe reconocerse, es preciso recordar, nuevamente, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

A tal efecto, el Tribunal de Justicia ha señalado, ciertamente, por ejemplo en la sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Agrario y Alimentario, C-726/19, EU:C:2021:439:

Cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En efecto, según los propios términos del artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70, los Estados miembros deben «[adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por [dicha] Directiva» ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18, EU:C:2020:219, apartado 88 y jurisprudencia citada).

No obstante, el propio Tribunal de Justicia reconoce que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional" ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18, EU:C:2020:219, apartado 118 y jurisprudencia citada).

Esto supone que, aun cuando a la vista de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, "para que pueda considerarse conforme con el Acuerdo Marco una normativa nacional que en el sector público prohíbe transformar en contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de duración determinada, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contener, en dicho sector, otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada ( auto de 30 de septiembre de 2020, Câmara Municipal de Gondomar, C135/20, no publicado, EU:C:2020:760, apartado 24 y jurisprudencia citada)", el mismo Tribunal de Justicia subraya: "un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco" ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18, EU:C:2020:219, apartado 120 y jurisprudencia citada).

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no deja lugar a dudas al argumentar, por ejemplo en la sentencia de 8 de febrero de 2022, recurso nº 6884/2019, ES:TS:2022:482, ponente: Teso Gamella, de la Sección 4ª de la Sala 3ª: "el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permite"

De este modo, el Tribunal Supremo puntualiza para la solución indemnizatoria de estos supuestos, por ejemplo en la sentencia de 24 de enero de 2023, recurso nº 3960/2021, ES:TS:2023:172, ponente: Teso Gamella, de la Sección 4ª de la Sala 3ª:

Debemos insistir, además, que en la mentada sentencia de 30 de noviembre de 2021 y en muchas otras posteriores, ya advertimos que lo razonado en la misma no significaba que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido, pues así lo habíamos declarado en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. También señalamos entonces que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.:

Y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 9 de mayo de 2023, recurso nº 5132/2019, ES:TS:2023:1927, ponente: Requero Ibáñez, donde la Sección 4ª de la Sala Tercera argumenta:

Sí cabrá reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños.

De lo anterior se deduce que no procede la imposición de la sanción que solicita la parte actora ni tampoco es posible, a la vista de la falta manifiesta de pruebas sobre los concretos perjuicios sufridos, acceder a la indemnización solicitada sin acreditar todos los presupuestos necesarios para su reconocimiento.

En suma, es preciso desestimar el recurso contencioso-administrativo por manifiestamente infundado.

OCTAVO.- En virtud de lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, procede imponer las costas a la parte actora fijando, no obstante, un máximo por todos los conceptos de 500 euros, más el IVA que corresponda.