Sentencia Contencioso-Administrativo 868/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 625/2022 de 11 de septiembre del 2023

PRIMERO.- RESOLUCIÓN RECURRIDA, ANTECEDENTES Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Por el Procurador don Miguel Fernández Rodríguez, actuando en nombre y representación de don Celestino, se interpuso recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución de 5 de abril de 2022, dictada por el Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Asturias, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de fecha 18 de febrero de 2022, en el expediente NUM000, por la cual se anula el Convenio Especial solicitado el 22/09/2020.

Como antecedentes fácticos cabe referir los siguientes:

1º Desde el año 2006 hasta el año 2019 estuvo dado de alta en el Régimen General de Autónomos, siendo su profesión habitual la de albañil de la construcción.

2º Posteriormente, el actor estuvo de alta en el Régimen General en la empresa ASTURIANA DE PIEDRAS S.L., desde el 19 de agosto de 2020 hasta el 21 de agosto de 2020.

3º En fecha 5 de noviembre de 2021, tras informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la Subdirección Provincial de Procedimientos Especiales dicta resolución por la que anula el alta de don Celestino en el Régimen General en la empresa ASTURIANA DE PIEDRAS S.L. por el periodo del 19/08/2020 a 21/08/2020, al determinar la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que no existió actividad que justifique dicha alta y en consecuencia el carácter ficticio de la misma.

4º Contra la citada resolución fue interpuesto recurso de alzada, expediente SIMAD NUM001, que fue desestimado por resolución de fecha 10 de diciembre de 2021, notificada por transcurso de plazo en la Sede Electrónica de la Seguridad Social el día 22 de diciembre de 2021.

5º Como consecuencia de lo anterior en fecha 18 de febrero 2022 se dicta resolución que anula el Convenio Especial solicitado el 22 de septiembre de 2020. 6º Frente a esta resolución se interpone recurso de alzada, que es desestimado por la resolución aquí impugnada.

La Resolución que es objeto de impugnación sustenta su decisión en la regulación que contiene el artículo 3 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social. De esta forma, anulada el alta de don Celestino en el Régimen General en la empresa ASTURIANA DE PIEDRAS S.L, el último encuadramiento fue en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), periodo 01/11/2006 a 31/12/2018. Por ende, cuando solicitó el Convenio Especial el día 22/09/2020 había transcurrido el plazo de un año desde su baja en el RETA, por lo que no cumple los requisitos para su suscripción.

El recurrente insta como pretensiones que recoge en el Suplico del escrito de demanda, que se dicte Sentencia por la que " se revoque y se deje sin efecto la resolución recurrida, declarando ajustada a derecho el alta desde 19/08/2020 a 21/08/2020, con todo lo que en derecho proceda". Y alega que es una persona con una amplia experiencia profesional, y una vida laboral de casi treinta años cotizados, que tras haber fracasado su negocio -empresa de construcción- debido a sus limitaciones de salud, se vio en la obligación de buscar nuevas oportunidades laborales, para lo que recurrió a las empresas del sector que le podrían ofrecer un puesto de trabajo. Y aun cuando por su dilatada experiencia en el sector accedió a varias entrevistas, su estado físico le limitaba para ser aceptado, puesto que padece una pluripatología física (síndrome neurológico -ataxia-, artrosis bilateral de manos, síndrome cervical cronificada, lumbalgia cronificada...) le merma su capacidad funcional, déficit funcional en las manos, temblores, deambulación tórpida, inestabilidad, desequilibrio, con necesidad de apoyo constante. Sin embargo, consiguió finalmente un trabajo en la empresa Asturiana de Piedras S.L., quien necesitaba un trabajador durante un tiempo determinado, para realizar unas funciones básicas (se trataba de cubrir vacaciones de trabajadores). Sin embargo, al ver cómo se desenvolvía el trabajador en el entorno laboral, se evidenció la imposibilidad para desarrollar el trabajo en condiciones mínimas de normalidad, siendo dado de baja a los tres días. No obstante, defiende la realidad de la relación laboral y del alta, reprochando que la Resolución de la TGSS no justifique ni motiva la nulidad del alta en este periodo del 19 al 21 de agosto de 2020. Sostiene que la afirmación que realiza la TGSS sobre el fraude de ley del alta carece de prueba alguna.

Por otro lado, razona que podría haber accedido a un convenio de esta clase, de una manera gratuita y cómoda. Sin embargo, después de haber trabajado durante toda su vida, ante una situación de necesidad hizo lo que lleva haciendo durante toda su vida, buscar un empleo que le permita obtener ingresos. Cuando finalmente encontró un empleo, tuvo la mala suerte de ser despedido a los tres días. Sin embargo, el hecho de permanecer únicamente tres días en una empresa no es motivo suficiente para sostener que estamos ante una situación de fraude.

En cuanto al debate jurídico, sostiene que concurren los requisitos establecidos en el Artículo 3 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social.

El Letrado de la Administración de la TGSS se opone a las pretensiones articuladas por el demandante, y aduce, en primer término, como causa de inadmisibilidad, que se pretende impugnar un acto firme y consentido 8 Art. 69.c) de la LJCA); y la concurrencia de desviación procesal.

En cuanto al fondo, refiere que consta solicitud ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) por el recurrente de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual de fecha 04.03.2020, que le fue denegada al estar en situación de "Baja en el Sistema". Por otro lado, obra el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 8 de octubre de 2021, conforme al cual en la visita de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a la empresa de referencia, el día 17.02.2021, dos trabajadores de la misma uno de ellos esposo de la administradora única de la misma manifiestan directa e inmediatamente ante el funcionario actuante que:

Conocen al recurrente como cliente habitual de la empresa.

Que su contratación en el mes de agosto durante tres día fue un favor que se le hizo pues necesitaba el alta en el Régimen General para poder cobrar una prestación de incapacidad que por problemas de salud no podía trabajar.

Que los salarios se abonan mediante transferencia bancaria en esa empresa, sin embargo no puede aportar justificante bancario de pago del salario de esos tres días al recurrente.

Que, pese a haber sido contratado formalmente para sustituir a otro trabajador que se hallaba de vacaciones, tras el cese del recurrente a los tres días la empresa no procedió a la contratación de ningún otro trabajador.

Esa permanencia en alta en el Régimen General de tres días (desde el día 19.08.2020 al 21.08.2020) permitió al recurrente acceder a suscribir un Convenio Especial y, desde esa situación de "asimilado al alta" que le otorga el Convenio Especial, solicitar nuevamente al INSS la prestación de Incapacidad Permanente. Figuró de alta en Convenio Especial ordinario de 22.09.2020 a 17.11.2020, que había solicitado el 22.09.2020, para mantener su situación asimilada a la de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

Consecuencia de dicha actuación inspectora, la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) dicta RESOLUCIÓN de fecha 04.11.2021por la que se anula el alta de don Celestino, en la empresa ASTURIANA DE PIEDRAS SL, por el periodo de 19 al 21 de agosto de 2020. Contra la citada resolución fue interpuesto RECURSO DE ALZADA, expediente SIMAD NUM001 , que fue desestimado por Resolución de fecha 10.12.2021 de esta TGSS, notificada por transcurso de plazo en la Sede Electrónica de la Seguridad Social el día 22.12.2021, sin que conste la interposición de recurso contencioso-administrativo contra la misma. Deviniendo en firme y consentida.

Por ende, al anularse su alta en la citada empresa, resulta que la posterior suscripción del Convenio de fecha 22.09.2020 estaba fuera de plazo, al haber trascurrido el plazo de un año a partir del día siguiente a la fecha de efectos de su baja en el Régimen de la Seguridad Social en el que estaba encuadrado.

En cuanto a la fundamentación jurídica, cita, al igual que el recurrente, el artículo 3.1,a) de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social, y pone el énfasis en que la Resolución que anula el alta es firme y consentido, no constando que hubiera sido objeto de recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- SOBRE LA INADMISIBILIDAD POR RECURRIRSE UNA RESOLUCIÓN FIRME Y CONSENTIDA.

Se alega por el Letrado de la Administración de la TGSS que concurre la causa de inadmisibilidad que prevé el art. 69.c) de la LJCA, cuando establece: " La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes:... c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación".

Ahora bien, fundamenta este motivo de inadmisión en la formulación de la pretensión que recoge el escrito de demanda, en cuanto insta que " se revoque y se deje sin efecto la resolución recurrida, declarando ajustada a derecho el alta desde 19/08/2020 a 21/08/2020, con todo lo que en derecho proceda". Sin embargo, no puede perderse de vista, que a pesar de dicha formulación del Suplico de la demanda, el propio escrito de interposición define como objeto del recurso la Resolución de 5 de abril de 2022, dictada por el Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Asturias, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de fecha 18 de febrero de 2022, en el expediente NUM000, por la cual se anula el Convenio Especial solicitado el 22/09/2020. En definitiva, lo que se impugna en esta Litis, es esa declaración de anulación del convenio especial, y no la que determinaba la nulidad del alta en el Régimen General en el indicado periodo del 19 al 21 de agosto de 2020. Por ende, frente a la Resolución identificada como objeto del procedimiento no concurre la causa de inadmisibilidad que se indica, puesto no había devenido consentida y firme. Cuestión distinta es que pueda concurrir en la pretensión articulada un supuesto de desviación procesal, lo que seguidamente analizaremos.

TERCERO.- SOBRE LA DESVIACIÓN PROCESAL.

Siguiendo el razonamiento expuesto, e invocada la concurrencia de desviación procesal, cabe señalar, en primer término que la doctrina jurisprudencial ha venido definiendo los perfiles de la desviación procesal, refiriendo tres supuestos o variantes: 1) discrepancia entre lo impugnado en vía administrativa y lo impugnado en vía contencioso-administrativa; 2) discrepancia entre el objeto impugnatorio identificado en el escrito de interposición y el objeto impugnatorio delimitado en la demanda; y 3) discrepancia entre el objeto impugnatorio definido en la demanda (pretensiones contra una actuación) y el objeto impugnatorio expuesto en el escrito de conclusiones (añadiendo nuevas pretensiones o actuaciones).

El art. 56.1 de la LJC, establece: " 1. En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración". En la interpretación del precepto, cabe concluir que en el procedimiento contencioso-administrativo no cabe el planteamiento de cuestiones nuevas que modifiquen la pretensión articulada por el recurrente en vía administrativa, ni los hechos sustanciales en que se sustenta, pero si le es dable la invocación de fundamentos normativos y jurídicos distintos a los utilizados en aquella. La STTJ de Madrid de 13 de julio de 2.000, cuando razona: " Tal problemática ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Supremo en sentencias entre otras de 23 de abril de 1998 y 18 de febrero de 1999 , declarando que la jurisdicción contencioso-administrativa es revisora sólo en cuanto requiere la existencia de un previo acto de la Administración, con relación al cual el artículo 69. 1 de la Ley Jurisdiccional de 1956 (coincidente sustancialmente con el actual artículo 56. 1 de la vigente Ley 29/1998 de 13 de julio ) permite que el demandante pueda fundar su pretensión en cualesquiera motivos o razones y normas jurídicas que entienda procedentes, hayan sido o no alegados en el procedimiento administrativo, o con anterioridad, siempre que, sin embargo, no se planteen cuestiones nuevas ni se innoven las pretensiones básicas, pues está vedada normativamente la posibilidad de Introducir, en los recursos jurisdiccionales y en las sucesivas alzadas de los mismos, nuevos hechos o cambios sustanciales de los ya expuestos en las previas vías administrativas, capaces de individualizar histórica y jurídicamente nuevas pretensiones o de modular las previamente esgrimidas, ya que lo único admitido, sin ruptura del equilibrio procesal de las partes, es aducir nuevos motivos o razones o meras alegaciones, en su sentido propio de simples argumentaciones de las peticiones, siempre las mismas, deducidas en los recursos de reposición o reclamaciones económico-administrativas o, en su caso, ya en la demanda y su contestación. No cabe, pues, confundir la cuestión litigiosa, que determina objetivamente el ámbito del proceso, y los motivos o razones jurídicas que se alegan como soporte de lo pretendido, cuya variación o ampliación puede hacerse en cualquier momento o hito procedimental, porque una cosa es el factor diferencial de lo que constituye la esencia identificadora, en todos sus matices, del objeto controvertido planteado (entendiendo por objeto -ya que el vocablo es susceptible de más de una acepción- la materia o tema planteado, en su original y verdadero contenido, que es lo que sirve de base y configura la petición y pretensión correspondientes y se traduce o plasma, en definitiva, en el concepto de cuestión), y otra cosa distinta es el argumento o motivo o el razonamiento empleado en justificación de lo pretendido en relación con la materia o tema básico controvertido. En realidad, los dos componentes referidos pueden enmarcarse, uno en el ámbito propio de los hechos, y el otro en el de la dialéctica, la lógica y el derecho, circunstancia que explica la inalterabilidad que debe existir en el planteamiento o fijación de lo perteneciente al primer campo (supuesto de hecho) y la elasticidad y ductilidad permitida en el campo de lo segundo (fundamentos o razonamientos jurídicos) ". Ya la STS de 7 de diciembre de 1994, aun cuando a la luz de la anterior LJC, señalaba que " La necesaria congruencia entre el acto administrativo impugnado y la pretensión deducida en el proceso administrativo, exigida por el carácter revisor de la actuación administrativa que le confiere art. 106,1 CE impone que no se varíen esas pretensiones introduciendo cuestiones nuevas sobre las que no se ha pronunciado la Administración. Una jurisprudencia reiterada de esta sala viene insistiendo en la prohibición de la desviación procesal que se produce cuando se formulan en sedes jurisdiccionales peticiones que no fueron objeto de la resolución administrativa impugnada (ver S 12 de febrero, 12 marzo y 10 abril 1992 "ad semplum") cuestión distinta de la posibilidad que brindan arts. 43,1 y 69,1 Ley Jurisdiccional de introducir alegaciones o motivos nuevos en defensa del derecho ejercitado".

La STS de 22 de noviembre de 2010 señala: " En este diseño claramente se comprende que el carácter revisor de nuestra jurisdicción veda a los tribunales de lo contencioso-administrativo pronunciarse sobre pretensiones distintas de las esgrimidas por los contendientes en la vía administrativa, pero nada impide que para decidir sobre las mismas atienda a motivos diversos de los entonces hechos valer, bien se introduzcan ex novo por los interesados en la vía judicial o lo haga el propio órgano jurisdiccional de oficio, previo planteamiento de la tesis".

La STS de fecha 20 de julio de 2012 (recurso de casación 5435/2009) en su Fundamento Tercero, razona: "no cabe olvidar que esta Jurisdicción es esencialmente revisora y, por tanto, es necesaria la existencia de acto previo, expreso o presunto, y es este acto el que va a determinar el objeto material del recurso, el que marca los límites del recurso y la sentencia que se dicte ha de respetar la vinculación que deriva de dicho objeto por elementales razones de congruencia y naturaleza del procedimiento. Solicitar pronunciamientos que vayan más allá del objeto del recurso, o plantear cuestiones no alegadas en vía administrativa, supone una desviación procesal, sin que quepa entrar a resolver sobre las mismas, puesto que si bien es cierto que los art. 33.1 y 56.1 de la vigente LJ d eterminan que "los órganos del orden jurisdiccional contencioso- administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición" y que "en los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración", lo que autoriza la alegación de cuantos motivos se tengan por convenientes, se hayan o no utilizado en sede administrativa, esos motivos, no obstante, han de estar relacionados, íntimamente ligados, con lo que en dicha vía se alegó, no resultando posible plantear cuestiones distintas de las previamente invocadas y sobre las que se pronunció la resolución que se recurra. La distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que, mientras aquéllos no puedan ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada ( STC 185/2005, de 20 de junio )".

La STS de 18 de julio de 2018 (recurso 151/2017) razona: " En efecto, ya se ha expuesto como existe una divergencia entre lo que constituye el objeto del proceso, porque no existe una correcta coordinación entre la actividad impugnada y las pretensiones accionadas en el mismo. Pues bien, en relación con ello es necesario comenzar por recordar con la defensa de la Administración demandada en el trámite de alegaciones concedido, que en nuestro proceso el objeto se determina por una concreta actividad administrativa y unas concretas pretensiones. Ello es consecuencia de la propia naturaleza de este Orden Jurisdiccional que, sin perjuicio de la pretendida mitigación de su naturaleza revisora que tanto perjudicó al derecho fundamental a la tutela judicial por su formalismo, es lo cierto que nuestro proceso requiere como presupuesto una previa actividad administrativa, como cabe concluir, ya al máximo nivel normativo, en el artículo 106 de la Constitución que condiciona la actuación de los Tribunales de Justicia en el ámbito de las Administraciones Públicas a una << actuación administrativa>> que por su propia naturaleza ha de ser previa. En ese sentido se manifiesta con mayor detalle el artículo 1 de nuestra Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que añade a esa previa << actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho Administrativo>>, la existencia de unas "pretensiones" que han de estar relacionadas con aquella actividad.

Sobre ese esquema se articula el proceso contencioso-administrativo que en la Ley reguladora, en lo que ahora interesa, delimita su objeto en ese presupuesto que ya se delimita en el artículo primero, es decir, la existencia de una previa actividad administrativa y unas concretas pretensiones a ellas vinculada o, en palabras del precepto "en relación" con ella. Y así, el propio Legislador delimita la actividad administrativa impugnable en el Capítulo I del Título III (artículos 25 y siguientes); en tanto que a las "pretensiones de las partes", dedica el Capítulo II de dicho Título, en los artículos 31 a 33.

Interesa poner de manifiesto a efectos procesales, que esa dualidad en la determinación del objeto del proceso se hace de manera sucesiva, porque así como la actividad impugnable ha de quedar delimitada en el escrito de interposición, conforme se dispone en el artículo 45 de la Ley procesal ; las pretensiones, han de quedar delimitadas en los escritos de demanda y, en su caso y en los escasos supuestos en que es admisible, prácticamente de naturaleza procesal salvo la mera oposición a las accionadas de contrario, en la contestación, conforme a lo que se dispone en el artículo 56.1º.

Esa determinación sucesiva del objeto del proceso, por un principio de pura lógica jurídica, impone necesariamente que entre aquella actividad y las pretensiones exista la más completa congruencia, de tal forma que entre una y otras haya una relación directa entre el contenido de la actividad administrativa y <> que con el proceso se pretende, además de la mera anulación de aquella".

La más reciente STS de 19 de julio de 2022 (recurso 17/2021), en la misma línea, afirma: " Recordemos que, con carácter general, la jurisprudencia uniforme viene señalando que la pretensión expuesta en la vía administrativa no puede ser esencialmente distinta de la formulada en la vía jurisdiccional; de suerte que si bien pueden alegarse en el escrito de demanda cuantos motivos procedan en justificación de las pretensiones, aunque no se hayan alegado anteriormente en la vía administrativa, ello ha de entenderse en sus justos términos, es decir, en el sentido de que se pueden alegar nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no en el de que cabe suscitar cuestiones nuevas ( STS de 30 de noviembre de 2915, Rec. 323/2014 ).

Se distingue, así, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación. No pueden plantearse en vía jurisdiccional pretensiones o cuestiones nuevas que no hayan sido planteadas previamente en vía administrativa, aunque pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada ( STS de 12 de marzo de 2019, rec. 44/2018 ).

Por eso, cuando se varía en el proceso contencioso-administrativo la pretensión previamente formulada en vía administrativa, introduciéndose cuestiones nuevas, se incurre en desviación procesal, que comporta la inadmisión de esa pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 c) LJCA . Dicho sea de otro modo, se afirma la existencia de desviación procesal cuando la petición de la parte demandante en vía administrativa no coincide con la postulada ante el órgano jurisdiccional; o, lo que es lo mismo, cuando se formulan nuevas pretensiones o cuando se reforman, alteran o adicionan al recurso jurisdiccional peticiones que no se discutieron en vía administrativa y ni siquiera se formularon ante ella".

Por otro lado, la STS de 14 de diciembre de 2021 (recurso 112/2020) afirma: " Debemos recordar que la apreciación de desviación procesal no supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 CE . Así lo ha reiterado esta Sala en sus sentencias de 30 de junio de 2011 (recurso de casación nº 1136/2008 ) y en la de 7 de junio de 2012 (recurso de casación nº 1607/2009 ), siguiendo lo señalado por el Tribunal Constitucional ( ATC 49/2008 de 12 de febrero y STC 73/2006, de 13 de marzo FJ 3). La tutela judicial se satisface con una resolución fundada en Derecho, que puede ser la inadmisión, lo que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, cuando esa decisión se funda en una causa legal que así lo justifica".

En el caso de autos, parece evidente que siendo el objeto de recurso la Resolución que declara la nulidad del Convenio Especial, se incorpora a la pretensión la petición de nulidad de un acto previo, del que el recurrido trae causa el impugnado, acto que tiene sustantividad propia, en cuanto declara una situación jurídica concreta que repercute sobre la esfera jurídica del actor, anulando su alta en el Régimen General de la Seguridad Social, y que por ende tenía que ser objeto de impugnación autónoma, sin que pueda pretenderse, a través del presente recurso, un pronunciamiento sobre la legalidad de aquél, puesto que, efectivamente, se incurre en un supuesto de desviación procesal.

Resulta llamativo además, que se articule dicha pretensión cuando el actor sostiene haber impugnado aquella Resolución en vía jurisdiccional, sin que se den otros datos, como sería la Sala ante la que se interpuso, y el número de procedimiento, afirmando la Administración que no le consta tal hecho, sino que sostiene que esa Resolución devino firme y consentida.

Por ende, cabe afirmar que no puede analizarse en estos autos, ni realizar pronunciamiento alguno sobre la nulidad de aquella Resolución referente a la anulación del alta del actor en el RGSS, aunque se considera un motivo de desestimación.

CUARTO.- SOBRE EL FONDO.

Partiendo del razonamiento expuesto en el Fundamento que precede, es lo cierto que corresponde al recurrente acreditar que, efectivamente, interpuso el recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la TGSS que declaro la nulidad del alta, la Sentencia que pudiera haber recaído, y en su caso, la adopción de una medida cautelar que hubiera suspendido sus efectos.

No podemos olvidar que conforme establece el art. 39 de la LPACAP establece: " 1. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.

2. La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior..."; mientras que el art. 114 señala: " 1. Ponen fin a la vía administrativa: a) Las resoluciones de los recursos de alzada...".

En definitiva, notificada la tan citada Resolución que declara la nulidad del alta en el RGSS, y la que resuelve, en sentido desestimatorio el recurso de alzada, en tanto no se haya adoptado una decisión, en vía administrativa, o jurisdiccional en sentido contrario, resulta eficaz y ejecutiva.

Y siendo ello así, cierto es que el art. 3 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social establece, en la redacción aplicable: " Para suscribir el convenio especial con la Seguridad Social será necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Solicitar su suscripción ante la dirección provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o administración de la Seguridad Social correspondiente al domicilio del solicitante en el plazo de un año, que se computará de la siguiente forma:

a) En los supuestos previstos en los apartados 2.a), 2.c) y 2.e) del artículo 2, a partir del día siguiente a la fecha de efectos de la baja en el régimen de Seguridad Social en que se estuviera encuadrado.

b) En el supuesto previsto en el apartado 2.b) del artículo 2, a partir de la fecha en que se extinga la obligación de cotizar a la Seguridad Social... ".

Pues bien, como razona el Letrado de la TGSS, anulada el alta de tres días de D. Celestino en el Régimen General en la empresa ASTURIANA DE PIEDRAS S.L, el último encuadramiento fue en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) en el periodo 01.11.2006 a 31.12.2018. Como quiera que el Convenio Especial lo solicita en fecha 22.09.2020 había transcurrido el plazo de un año desde su baja en el RETA, lo que conduce a la desestimación del recurso.

QUINTO.- COSTAS.

En aplicación del art. 139 de la LJCA, procede la imposición de costas al recurrente, si bien se limitan a 300 €.