Sentencia Contencioso-Administrativo 861/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 930/2021 de 11 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Son objeto del presente recurso contencioso-administrativo las siguientes resoluciones:

1º/ La Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales nº 1528/2021, de 5 de noviembre por la que se estima el recurso especial en materia de contratación nº 1299/2021 interpuesto por "Izasa Hospital S.L.U" contra la adjudicación a "Logsa Endomedical S.L." del contrato de suministro de agujas para ablación de tumores mediante microondas para el Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital Universitario Central de Asturias, Lote 1 (expediente 2021000013) y ordena la retroacción del expediente al momento de la comisión de la infracción, con exclusión de la oferta de LOGSA ENDOMEDICAL, S.L.

2º/ La Resolución de la Gerencia Área Sanitaria IV del Servicio de Salud del Principado de Asturias de 14 de diciembre de 2021 que acuerda excluir la oferta de LOGSA ENDOMEDICAL, S.L. y adjudicar el Lote 1 a favor de IZASA HOSPITAL, S.L.U. publicada en la Plataforma de Contratación del Sector Público de la misma fecha.

Con la demanda presentada se solicita que se dicte sentencia por la que se con anulación de las resoluciones impugnadas se declare el derecho de la demandante, LOGSA ENDOMEDICAL, S.L., a resultar adjudicataria del contrato de referencia.

En defensa de esta pretensión se alega, en esencia, que la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es discriminatoria y arbitraria, ya que la oferta cumple los requisitos técnicos recogidos en el PPT. En concreto se esgrime:

i) Que el órgano de contratación ha cometido, por lo menos, un error manifiesto a la hora de valorar la documentación técnica incluida en la oferta, dado que de la misma se desprende que el instrumental ofertado cumple con los requisitos técnicos controvertidos. Se aporta al efecto informe pericial y su ampliación como Documentos número 1 y número 2.

(ii) Que el órgano de contratación ha actuado de manera arbitraria por haber rectificado su criterio para excluir la oferta sin ofrecer una explicación suficiente del porqué de tal rectificación, cuando dicha oferta había resultado inicialmente adjudicataria.

SEGUNDO.- El Letrado del SESPA sostiene la conformidad a derecho de la resolución recurrida. Alega en síntesis que la Administración licitadora motiva ampliamente las razones del incumplimiento de los requisitos técnicos de la empresa inicialmente adjudicataria detallando uno por uno los motivos de exclusión en el informe del Servicio de Radiodiagnóstico, de fecha 1 de octubre de 2021 y justificando el allanamiento expresado por el órgano de contratación. Añade que la demostración de que no se cumplían los requisitos técnicos no puede considerarse desvirtuada por el informe pericial acompañado a la demanda frente a cuyo contenido se esgrime el informe del Jefe de Servicio de Radiodiagnóstico del HUCA de fecha 18 de julio de 2022 acompañado a la contestación.

La codemandada alega, por su parte, una total y absoluta ausencia de fundamentación jurídica que justifique la nulidad de la Resolución núm. 1528/2021 del TACRC. Asimismo que acreditados los incumplimientos, ante el allanamiento del órgano de contratación y no habiéndose detectado vulneración alguna del ordenamiento jurídico vigente, la Resolución aquí recurrida no podía más que estimar el recurso especial en materia de contratación.

TERCERO.- Para una adecuada resolución de las cuestiones planteadas es procedente poner de relieve los siguientes datos de interés, extraídos del expediente administrativo:

1º/ El 9 de julio de 2021 se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector Público la Resolución del Gerente del Área Sanitaria IV - Oviedo de la misma fecha por la que se adjudica el Lote 1 del procedimiento de contratación "Suministro de agujas para ablación de tumores mediante microondas para el Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital Universitario Central de Asturias" núm. CONP/2021/155 a la empresa LOGSA ENDOMEDICAL, S.L. (Documento 20 del Exp. SESPA).

2º/ Contra la citada Resolución, IZASA HOSPITAL, S.L.U. interpuso recurso especial en materia de contratación ante el TACRC en el que sostuvo que la adjudicación del Lote 1 a favor de LOGSA ENDOMEDICAL, S.L. era nula por incumplir su oferta técnica lo dispuesto en el Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante, el "PPT") rector de la licitación (Documento 28 del EXP SESPA). En concreto IZASA alegaba cinco supuestos incumplimientos (numerados del 1.2 al 1.6) de la cláusula 3ª del PPT en la instrumental ofertada por LOGSA para el lote nº 1.

3º/ El informe técnico de fecha 1 de octubre de 2021 (doc. 11 del exp. TACRC) responde respecto a los incumplimientos denunciados y admite que "incumple dos características técnicas mínimas". Así considera incumplida la prescripción técnica mínima "aplicador con cuerpo de acero inoxidable no conductivo y punta de cerámica tribiselada" (1.2) y la de "Circuito de refrigeración integrado de alta presión..." (1.5). También considera no acreditada en la documentación la prescripción de "capacidad de trabajar con tiempo escalable y ajustable (1.4). En base al referido informe técnico el órgano de contratación formula propuesta de estimación de las alegaciones correspondientes a los puntos 1.2 y 1.5 de la empresa IZASA (doc. 10 exp. TARC). La adjudicataria se opone al recurso y pide su desestimación (doc. 15 exp TARC).

4º/ El recurso fue estimado por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales mediante la Resolución recurrida, de 5 de noviembre de 2021 en cuyo fundamento de derecho sexto se transcriben los dos aspectos técnicos incumplidos señalando:

«1.4.- El aplicador ofertado por la actual adjudicataria incumple la prescripción técnica mínima "Capacidad de trabajar con tiempo escalable y ajustable (de 0 a 6 min) y potencia escalable y ajustable (desde 30 hasta una máxima potencia de 140 W). Revisada nuevamente la documentación aportada por la empresa adjudicataria, el Servicio informa que en las especificaciones Técnicas aportadas por la empresa LOGSA ENDOMEDIAL, S.L, no queda acreditado la capacidad de trabajar con tiempo escalable y ajustable.

1.5. El aplicador ofertado por la actual adjudicataria incumple la prescripción técnica mínima "Circuito de refrigeración integrado de alta presión (hasta la punta de la aguja) que mantenga una temperatura controlada (baja) en la totalidad de la antena y del cable de transmisión de las microondas. En cuanto al punto de circuito de refrigeración las prescripciones técnicas mínimas se pedía un circuito de refrigeración que incluyera la totalidad de la antena y del cable de transmisión. Revisada la documentación, se observa que el circuito sólo incluye la antena y no el cable de transmisión de las microondas. Este es un motivo de exclusión por no cumplir una característica mínima exigida».

(...) "El informe técnico aportado y datado el 1 de octubre de 2021 pone de manifiesto que la oferta de la adjudicataria incumple dos hitos exigidos en el PPT, por lo que el allanamiento expresado por el órgano de contratación, aun cuando sea parcial y no alcance a todos los incumplimientos denunciados por la recurrente, conlleva un reconocimiento explícito del incumplimiento de los requisitos del PPT. Ello nos lleva a la estimación íntegra del recurso, anulando, en consecuencia, la adjudicación del lote 1 y acordando la retroacción de las actuaciones al momento de la comisión de la infracción, con exclusión de la oferta de la adjudicataria."

5º/ En ejecución de la Resolución del TARC, la Gerencia del Área Sanitaria IV del Servicio de Salud del Principado anuló la Resolución de Adjudicación de 9 de julio de 2021 y ordenó la retroacción del expediente al momento de la comisión de la infracción, con exclusión de la oferta de la entonces adjudicataria y adjudicación del Lote 1 a favor de IZASA HOSPITAL (Documento 29 del EXP SESPA).

CUARTO.- De los datos precedentemente expuestos queda evidenciado que si bien en la Resolución nº 1528/2021 del TARC se produjo un error material al señalar los incumplimientos apreciados, pues se refiere a los numerados 1.4 y 1.5 del informe técnico cuando éste señala los numerados 1.2 y 1.5 (respecto al 1.4 el informe en cuestión decía que "no estaba acreditado" su cumplimiento ) este error no vicia el resultado de la decisión adoptada, estimatoria del recurso especial, con exclusión de la oferta en la que se consideró cometido el incumplimiento.

Y es que versando la impugnación en relación con los requisito de carácter exclusivamente técnico recogidos en el PPT y respecto al cual el informe del órgano de contratación reconoce que la oferta no cumple con las características exigidas reflejándose así mediante el correspondiente informe técnico y aquietándose, aunque fuera en parte, a las posiciones del recurrente, no le cabía al TARC sino la estimación del recurso aplicando, conforme a la doctrina del propio TARC reseñada en la resolución y mantenida en las posteriores (así Resolución nº 16/2023, de 13 de Enero de 2023 Recurso n 1637/2022) el tratamiento propio del allanamiento. Ciertamente, esta posición le imponía verificar si con ese aquietamiento se producía una "infracción manifiesta del ordenamiento jurídico" en los términos del art. 75 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Ahora bien, ninguna infracción de esta naturaleza se planteaba al respecto pues no resulta discutido que el incumplimiento del PPT era motivo de exclusión y, por otra parte, el adjudicatario se limitó en el trámite de alegaciones a solicitar la desestimación del recurso, pero sin plantear óbice jurídico a la posible estimación ni discutir las cuestiones técnicas planteadas por la entonces recurrente. Con estos mimbres es evidente que la decisión del recurso se centraba en una cuestión puramente técnica y no de carácter jurídico por lo que, obviamente, había de estarse a lo que se señalaba en los únicos informes técnicos emitidos, que lo fueron por el órgano de contratación y en los que se reflejaba, sin reserva alguna, el incumplimiento de al menos dos de los requisitos exigidos en la cláusula tercera del PPT para el Lote 1.

QUINTO.- La pasividad del adjudicatario en el recurso especial en materia contractual no impide que en esta vía jurisdiccional el demandante, que se ha visto finalmente excluido del contrato, pretenda rebatir el contenido del informe técnico emitido por el órgano de contratación y cuyo contenido motivó la estimación de aquel recurso. Las objeciones planteadas por la parte codemandada a este particular respecto, invocando el carácter revisor de esta jurisdicción para oponerse a la actividad probatoria desplegada por la parte demandante, no pueden ser compartidas.

Ciertamente, el ser de la jurisdicción contenciosa es la fiscalización de la actuación administrativa. Pero debe advertirse, por vía de principio, que la Jurisdicción Contencioso-administrativa no se configura como una instancia más de la vía administrativa. El "recurso" contencioso-administrativo no es tal, es decir, no es un recurso sino un verdadero proceso de cognición donde por primera vez conoce la jurisdicción. Este conocimiento de los Juzgados y Tribunales es consecuencia de la propia potestad jurisdiccional regulada en el art. 1 de la Ley 29/1998 cuando dice que "Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo....". De esta manera la "actuación" de la Administración sirve de base objetiva para deducir la pretensión que es, a su vez, la manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva. Con ello es la pretensión y no el acto administrativo lo esencial para el mencionado artículo 1 LRJCA, lo que significa que la jurisdicción no se constituye como un juicio restringido al acto administrativo ni cabe pretender que el debate quede delimitado por el contenido del acto petrificándolo de cara a su revisión jurisdiccional.

El correcto entendimiento de la naturaleza revisora de esta jurisdicción, según jurisprudencia reiterada (por todas STS de 28 de enero de 2021, recurso casación 5982/2019), se traduce en que lo actuado en la vía administrativa no pueda ser soslayado en la vía jurisdiccional. Esta premisa es la que sirve para resolver definitivamente la cuestión planteada ante esta jurisdicción por la parte demandante (al aportar un informe pericial con la pretensión de desvirtuar el que sirvió para dictar la Resolución recurrida) y por la codemandada (al intentar, durante la litis impedir su admisión y en todo caso, su valoración por este Tribunal). Y es que el acervo probatorio obrante en el expediente administrativo, como instrumento público, constituido por "el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla" ( artículo 70 de la Ley 39/2015), no puede ser desconocido con base a que las mismas no se han efectuado en el proceso jurisdiccional, ya que ello altera la naturaleza propia del proceso contencioso-administrativo. Ahora bien, ello no obsta a que puedan aportarse pruebas en el proceso jurisdiccional tendentes a constatar el efectivo alcance de aquellas actuaciones administrativas.

SEXTO.- Una vez aclarada la pertinencia de la aportación por la entidad demandante de prueba pericial tendente a desvirtuar el resultado del informe técnico obrante en el expediente en el que se ponía de manifiesto que el instrumental ofertado por aquélla no cumplía las especificaciones del PPT, hemos de decir que su contenido no consigue producir este efecto ni, por lo tanto, es posible compartir las alegaciones relativas a la existencia de un error material a la hora de examinar la documentación presentada, así como la arbitrariedad por la modificación el criterio inicial adoptado.

En efecto, respecto a esta última tacha en la actuación del órgano de contratación, el examen del expediente administrativo nos demuestra que el "Informe de valoración del cumplimiento del Pliego de prescripciones técnicas y criterios subjetivos" de 11 de mayo de 2021 (Documento 18 EXP SESPA) no analizaba el cumplimiento de cada una de las prescripciones técnicas mínimas, por cuanto no hacía referencia a aquellas prescripciones, ni justificaba la puntuación otorgada a las ofertas técnicas presentadas sino que se limitaba a indicar que las mismas "se adaptan a los requerimientos exigidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas..." lo que permite inferir que, en realidad, no se llevó a cabo un examen pormenorizado de la documentación aportada sino más bien la presunción de que la participación en el procedimiento de licitación y la presentación de la correspondiente oferta técnica suponía el acatamiento a las prescripciones del PPT.

La conformidad a derecho de esta actuación viene confirmada por la jurisprudencia del TS y así cabe citar la STS del 29 de noviembre de 2021 (ECLI: ES: TS: 2021:4369) que reitera la anterior sentencia 429/2021, de 24 de marzo (casación 5570/2019) en la que se aborda la cuestión que presenta interés casacional objetivo (cfr. Artículo 93.1 de la LJCA) referida a la eventual exclusión de una proposición respecto de lo previsto en el PPT y concluye lo siguiente:

"* El artículo 84 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1098/2001 enumera los supuestos que permiten al órgano de contratación excluir una proposición: si la propuesta no concuerda con la documentación examinada y admitida, si excede del presupuesto base de licitación, si varía sustancialmente el modelo establecido, o si incurre en un error manifiesto en el importe de la proposición o el licitador reconoce que su propuesta adolece de error o inconsistencia que la hacen inviable.

* Cabe entender también que procede ese rechazo si la oferta del licitador es contraria al PPT, que es de obligado cumplimiento, o si la propuesta es contradictoria consigo misma, sin que para apreciarlo haya que esperar a la ejecución del contrato (cfr. la sentencia de la misma Sección Cuarta 404/2021, de 22 de marzo (casación 4334/2019).

* Una propuesta es admisible para su valoración aun cuando en ella el licitador no haga expresa referencia a ciertos aspectos del contenido del PPT, pues se parte de la presunción legal de que ha aceptado incondicionalmente los pliegos por el hecho de presentar la oferta tal y como prevé el artículo 145.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

* En cada caso habrá que determinar que la no reiteración de lo previsto en el PPT como conjunto de exigencias técnicas de obligado cumplimiento no implica una propuesta que las desconozca o que las incumpla.

Por lo tanto, en el presente caso no es que haya existido un cambio de criterio injustificado o arbitrario sino que fue con ocasión del recurso especial en materia de contratación cuando el órgano de contratación analiza al detalle el cumplimiento de las características técnicas mínimas exigidas en el PPT de la oferta técnica de LOGSA ENDOMEDICAL, S.L concluyendo en el sentido que recoge en el informe de 1 de octubre de 2021, es decir, en el sentido de apreciar dos incumplimientos claros (1.2 y 1.5) y un tercero dudoso (1.4).

SÉPTIMO.- En cuanto al error en la apreciación de dichos incumplimientos no resulta discutido que el Pliego de cláusulas administrativas particulares que regía este contrato permitía al órgano de contratación la exclusión de las ofertas de los licitadores por no ajustarse a las previsiones del Pliego de prescripciones técnicas particulares. Así es de ver (el énfasis es nuestro) en el Cuadro resumen apartado 21, sobre 2 a) documentación técnica: "Se verificará con la documentación aportada, que los productos ofertados cumplen todas las especificaciones técnicas incluidas en el Pliego de Prescripciones Técnicas. Quedarán excluidas del procedimiento todas las proposiciones cuyas características técnicas no se ajusten a lo establecido en dichos Pliegos". Asimismo en la cláusula 15 párrafo 4: "La comprobación del cumplimiento de las especificaciones técnicas exigidas en el PPT se efectuará por técnico cualificado en base a la documentación técnica con carácter previo a la valoración de los criterios. No siendo, en consecuencia, objeto de valoración las ofertas de las empresas que no cumplan los contenidos mínimos establecidos en el PPT, que serán excluidas de la licitación."

Así las cosas no cabe estimar desvirtuado el contenido del informe técnico emitido por el órgano de contratación -ya reproducido- en el que se constata que la documentación presentada permite comprobar el incumplimiento de al menos los requisitos enunciados bajo los apartados 1.2 y 1.5. En cuanto al 1.2: "Aplicador con cuerpo de acero inoxidable no conductivo y punta de cerámica tribiselada" porque la documentación relativa a este concreto instrumento la define como "Aguja piramidal" y no tribiselada, sin que el informe pericial aportado a esta litis permita subsanar esta falta de correlación entre la descripción obrante en la documentación y la aguja exigida en el PPT. A este respecto, no está de más señalar que el Lote 1 se refiere a "Agujas para ablación de lesiones tumorales únicas" lo que determina que se refiere a instrumental cuyo manejo se reserva al ámbito médico. Por ello, a la hora de resolver sobre el cumplimiento de este requisito, ha de darse mayor relevancia al informe emitido por el Jefe de Servicio de Radiodiagnóstico del HUCA, acompañado a la contestación a la demanda donde se hace constar, que "la empresa LOGSA ENDOMEDICAL; S.A, ofrece una punta de forma cónica y no acredita la exigencia mínima exigida en el Pliego de Prescripciones Técnicas de punta tribiselada. Esta característica es muy importante en la técnica asistencial ya que permite el acceso a la lesión diana a través de los tejidos con un mecanismo de corte que evita los desgarros disminuyendo la incidencia de sangrados..." Además, el informe técnico de Ingeniería Industrial "Fopertek" acompañado a la demanda señala "...es similar su geometría tribiselada o piramidal"; pero la similitud entre dos objetos significa que tienen semejanza o analogía, no que sean iguales. El pliego claramente describía la exigida como "tribiselada" y por la misma razón por la que la demandante discrepa que a una aguja "piramidal" se la pueda identificar con una aguja "cónica" cabe discutir que sea igual que la "tribiselada". Lo importante es que el PPT exigía esta última, que geométricamente no cabe identificar con la piramidad y que la misma no es la descrita en la documentación de la oferta.

Misma conclusión se obtiene en relación al segundo incumplimiento (apartado 1.5) reseñado tanto por IZASA Hospital en su recurso especial, como en el informe técnico y en la Resolución recurrida, es decir, el incumplimiento de la prescripción técnica mínima "Circuito de refrigeración integrado de alta presión (hasta la punta de la aguja) que mantenga una temperatura controlada (baja) en la totalidad de la antena y del cable de transmisión de las microondas".

Es indiscutido que las prescripciones técnicas mínimas exigían un circuito de refrigeración que incluyera la totalidad de la antena y del cable de transmisión. Pues bien, el informe emitido en el sentido de que en la documentación "el circuito sólo incluye la antena y no el cable de transmisión de las microondas", no puede estimarse desvirtuado en esta litis. En primer lugar porque la observación de la ficha técnica generador ECO 200G (Documento 33 exp. SESPA, LOGSA, Confidencial y Documento 5 a la demanda) si bien indica que el circuito "(...) mantiene la temperatura de la aguja y del cable de transmisión controlada en todo momento (...)" la ilustración del sistema de circulación de agua de aguja no incluye el cable de transmisión. Tampoco puede considerase cumplimentado este extremo a la vista del Informe Pericial aportado por la recurrente, por cuanto el mismo no acredita que en la documentación técnica el cable de transmisión esté incluido en el circuito de refrigeración garantizando este requisito sino únicamente que, tras practicar una prueba experimental, el calor solo aplica en el extremo de la antena/aguja y que el cable no se llegó a calentar, lo que no permite excluir resultado distinto en otra prueba.

Por todo lo expuesto, han de considerarse ajustadas a derecho tanto la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales nº 1528/2021, de 5 de noviembre de 2021 como la dictada por la Gerencia Área Sanitaria IV del Servicio de Salud del Principado de Asturias de 14 de diciembre de 2021 que, en obligada consecuencia de la anterior, acuerda excluir la oferta de LOGSA ENDOMEDICAL, S.L. y adjudicar el Lote 1 a favor de IZASA HOSPITAL, S.L.U procediendo la íntegra desestimación del recurso.

OCTAVO.- Conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa procede imponer las costas a la parte recurrente si bien y haciendo uso de la facultad prevista en dicho precepto se limita a la suma de 500 euros por cada una de las partes demandadas, por todos los conceptos, excluido IVA si procediera.