Sentencia Contencioso-Administrativo 863/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 358/2022 de 11 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 14 de febrero de 2022 de la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial del Principado de Asturias por la que se adjudicó provisionalmente el aprovechamiento cinegético del Coto Regional de Caza Cangas de Onís, nº NUM000, a la "Sociedad Parraguesa de Caza" así como la dictada con posterioridad por la misma Consejería, en fecha 11 de abril de 2022, por la que se procede a la adjudicación definitiva de la gestión cinegética del referido Coto a la misma entidad.

Solicita la demandante que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad, anulen o revoquen íntegramente las resoluciones impugnadas por ser contrarias al ordenamiento jurídico y, en su lugar se proceda a adjudicar el aprovechamiento cinegético del Coto nº NUM000 a la Sociedad de Cazadores "Rey Pelayo", previa exclusión de la oferta del "La Parraguesa" por no presentar en forma la documentación del sobre nº 1 o, subsidiariamente, si no se aceptara tal exclusión, por la mayor puntación de la actora.

Fundamenta su pretensión en los siguientes motivos, expuestos en síntesis:

1º/ Indebida admisión de la oferta presentada en nombre de"La Parraguesa" por incumplir los requisitos del contenido del sobre nº 1 relativo a la "Documentación Administrativa". En este apartado se alega que se admitió la presentación de certificados suscritos por el Presidente de la sociedad cuando no le corresponde esa atribución, según sus Estatutos. Además porque la Mesa requirió a "La Parraguesa" la subsanación de la omisión relativa a la aportación del Reglamento Interno, si existiera, o la certificación del Secretario, en caso contrario, aportándose lo segundo cuando con posterioridad se demostró la falsedad de la certificación aportada.

2º/ Indebida admisión de la documentación relativa al sobre nº 2 (documentación técnica) en relación a la acreditación del nº de socios de "La Parraguesa". En este extremo se señala que se permitió a esta sociedad mejorar la oferta al requerir, en contra de lo establecido en el Pliego, la subsanación de defectos y también porque la falta de certificación del secretario de la sociedad respecto a este extremo nunca fue subsanada.

3º/ Subsidiariamente a lo anterior se alega la indebida valoración de varios extremos relativos a la Sociedad adjudicataria, en particular del nº de socios locales (asentamiento), del nº total de socios de "La Parraguesa", de su situación económica, así como de otros apartados recogidos en el Pliego.

SEGUNDO.- El letrado autonómico se opone a la demanda alegando la legalidad de la actuación administrativa recurrida poniendo de manifiesto, entre otros extremos, que el Pliego exigía que fuera el Secretario el que certificara documentos concretos pero no todos los exigidos. Asimismo que no hay incompatibilidad entre formar parte de la Mesa, en cumplimiento de la Resolución que establece la composición de la misma, y la realización del Informe por parte del Servicio de Vida Silvestre, competente en la materia. Niega que se haya requerido para subsanación de documentación técnica sino que se trató de una mera corrección del formato empleado en el documento.

La sociedad codemandada, en idéntico sentido, sostiene la plena conformidad a derecho de las resoluciones recurridas. A tal efecto señala que la documentación fue presentada cumpliendo con las exigencias que le fueron requeridas, teniendo por cumplido válidamente la subsanación, sin que los documentos aportados hayan afectado de forma decisiva al resultado obtenido para la puntuación del concurso, y en definitiva, su adjudicación a la sociedad "La Parraguesa" que venía siendo adjudicataria del Coto desde el año 1992.

TERCERO.- Del expediente administrativo cabe resaltar los siguientes datos, determinantes para la resolución del presente recurso contencioso-administrativo:

1º/ Por Resolución de la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial del Principado de Asturias de fecha 21-12-2021 se inició el expediente para la adjudicación del aprovechamiento cinegético del coto regional de caza de Cangas de Onís, nº NUM000, entre otros, aprobando los Pliegos y convocando concurso que se publicó en el BOPA nº 245, de 23-12-2021 (ff. 1 y ss.). En el Bloque II relativo a los "1. CRITERIOS DE VALORACION" se señala en el punto 1:

"Para ser valorados los distintos aspectos contenidos en este baremo, deberá acreditarse la información para permitir ser valorada, en caso contrario no serán consideradas".

1.1 SOCIEDAD CINEGÉTICA

Aquellas sociedades cinegéticas que no alcancen la puntación de 20 puntos serán descartadas" (...)

1.2 PREVISIONES GENERALES

Aquellas sociedades cinegéticas que no alcancen la puntuación de 10 puntos serán descartadas".

El Bloque III contiene el "PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN" del concurso.

2º/ A esta licitación se presentaron ofertas por la "Sociedad de Cazadores Rey Pelayo", aquí demandante y por la "Sociedad Parraguesa de caza", que comparece como codemandada.

3º/ El 13-1-2021 se reunió la Mesa para la adjudicación de los Cotos (f. 323), procediendo a la apertura del sobre 1, resultando, en lo que al Coto Cangas de Onís nº NUM000, que "La Parraguesa" no había aportado el Reglamento Interno, si existiera, o certificación en caso contrario. A la vista de esta observación se concedieron a dicha entidad 3 días para subsanación de documentación administrativa y atendiendo a lo requerido, el 15-1-2022, "La Parraguesa" presentó un certificado de su Secretario negando la tenencia de Reglamento Interno (f. 328).

4º/ El 21-1-2022, reunida nuevamente la Mesa, se procedió a comprobar la subsanación del Sobre 1 y a la apertura del sobre 2 con remisión a los servicios técnicos para emisión de informe (f. 329).

5º/ El 26-1-2022 se comprobó que la oferta de "La Parraguesa" no cumplía con la exigencia del apartado c) del Pliego relativa al contenido del sobre nº 2 (documentación técnica), en concreto: "certificación actualizada, expedida por el Secretario, expresando el número de socios. Declaración responsable individualizada, sobre la pertenencia a la Sociedad, según formulario conjunto". Se indica que el presentado contiene listado de socios con la declaración responsable individualizada, "pero su encabezado no es el establecido en el modelo adjunto, además la certificación actualizada expresando el número de socios, no ha sido expedida por el secretario sino por el Presidente de la asociación" (folio 330). La Mesa acuerda solicitar la subsanación de ambos defectos en el plazo de tres días.

6º/ "La Parraguesa" presentó escrito con documentación para subsanación de deficiencias (folio 338) aunque limitado a un nuevo listado de socios en declaración responsable, y un listado Excel (ff. 359 y ss.).

7º/.- El Presidente de "Rey Pelayo" presentó escrito el 7-2-2022 aportando el Reglamento de Régimen Interior respecto del que el Secretario de "La Parraguesa" había certificado su inexistencia (ff. 371 y ss.) denunciando la falsedad cometida.

8º/ Sin más trámites, se emite informe propuesta de adjudicación con resultado final de atribuir a "La Parraguesa" 52,17 puntos y a "Rey Pelayo" 48,53 puntos que se desglosan: en el primer epígrafe de 31,50 puntos para "La Parraguesa" y 24, 07 puntos para "Rey Pelayo". En cuanto al punto 2 relativo a Previsiones generales la primera obtiene 17, 60 puntos frente a los 22, 40 de la segunda.

CUARTO.- Una vez señalados los términos del recurso así como lo actuado en el expediente administrativo y entrando a resolver los motivos de impugnación formulados por la parte recurrente por el orden en que vienen expuestos, alega la entidad demandante que la administración admitió indebidamente la oferta presentada por "La Parraguesa" en cuanto que la misma no cumplía con los requisitos exigidos para el sobre nº 1 relativo a la "Documentación Administrativa". Dicho incumplimiento se expresa en relación a dos aspectos, a saber, porque se admitieron certificados del Presidente cuando, según los Estatutos de la Sociedad, la competencia para certificar se reserva al Secretario y porque la subsanación por parte de esa Sociedad de uno de los requisitos omitidos se demostró cuanto menos errónea con posterioridad.

En la resolución de las cuestiones controvertidas hay que partir del contenido del Pliego que rige el concurso ya que, como enfatiza la propia recurrente, dicho Pliego y la literalidad de sus cláusulas actúa como ley al que han de someterse tanto la Administración como las licitadoras. Así se establece en la propia Resolución de convocatoria, de fecha 21-12-2022, en la que se señala como normativa supletoria de aplicación, además de la específica relativa a la caza, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre del Contratos del Sector Público.

Pues bien, conforme a lo establecido en el Bloque III 1.1 el contenido que había de tener el sobre 1 es el siguiente:

"a) copia legalizada del D.N.I o copia legalizada de cualquier otro documento que acredite la personalidad de quien representa a la Sociedad

b) certificación expedida por el Secretario de la Sociedad de que la persona que suscribe la oferta tiene facultades...

c) Estatutos de la Sociedad o copia legalizada de los mismos, así como de los Reglamentos internos si existieran o certificación del Secretario en caso contrario

d) certificación de que la Sociedad está inscrita en el registro correspondiente

e) Compromiso expreso de los licitadores por el que asume la responsabilidad de indemnización de los daños (...)"

En el caso examinado consta a los folios 15 y ss. que se incluyó en el referido sobre nº 1 copia legalizada del D.N.I. del Presidente de la Sociedad así como la certificación del Secretario de que el Presidente tenía facultades para representar y obligar a la misma, los Estatutos de la Sociedad y la certificación de que la Sociedad estaba inscrita en el registro correspondiente, suscrita por el Presidente, como también el compromiso expreso de que se asumía la responsabilidad por indemnización de daños producidos por especies cinegéticas, según la normativa y baremos aplicables. No existe por tanto un incumplimiento de lo establecido en el pliego, sin que el hecho de que fuera el secretario el órgano competente para expedir certificaciones según el art 15 de los Estatutos de la sociedad pueda extenderse más allá del ámbito asociativo pretendiendo que conlleve un incumplimiento de los Pliegos. Como se ha visto, el Bloque III 1.1 de la convocatoria exigía la certificación del Secretario en dos de los documentos a presentar y así se llevó a efecto por la Sociedad "La Parraguesa" cumpliendo lo establecido en los Pliegos. En este punto y como pone de manifiesto la codemandada, no está de más recordar que dicha entidad no constituye una sociedad mercantil sino una asociación sin ánimo de lucro regulada por la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, lo que determina que el posible desajuste de su funcionamiento con lo establecido en los Estatutos se limite al ámbito interno (art. 11.2 y 15.3).

Por otro lado y en cuanto al segundo extremo, la falta de Reglamento interno o certificación del Secretario en caso contrario, fue subsanada en el plazo concedido al efecto (folio 328) aportando la certificación del Secretario. Cierto que el contenido de la misma se reveló con posterioridad que no respondía a la realidad, al aportarse el Reglamento de la sociedad La Parraguesa. Sin embargo, de este hecho no cabe extraer la conclusión pretendida por la demandante, de exclusión de la documentación, por cuanto la subsanación se efectuó en forma y plazo. Y si bien resulta extraño que una Sociedad con tantos años de experiencia en la gestión del Coto certificase la ausencia de un Reglamento que luego se acreditó que existía, lo cierto es que la testifical del Secretario como igualmente la del Presidente, Sr. Fausto atribuye este hecho a un mero error por lo que no constando ni pudiendo inferirse que fuera otra la finalidad de presentar la certificación y no el Reglamento, no cabe anudar a este hecho consecuencia anulatoria alguna.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso se refiere a la indebida admisión de la documentación de sobre nº 2 o de documentación técnica en relación al apartado 1.2 c/ del Bloque III que impone "Para valorar el número de socios se deberá entregar certificación actualizada a fecha de concurso, expedida por el Secretario de la Sociedad expresando el número de socios de pleno derecho de la misma. Declaración responsable individualizada, sobre la pertenencia a la Sociedad, según formulario conjunto" (...).

Alega la demandante que la certificación exigida nunca fue presentada y, por otro lado, que la subsanación era improcedente en cuanto permitía a "La Parraguesa" mejorar la oferta en contradicción con lo establecido en el Pliego e incluso con la posición que la propia Mesa había adoptado en relación con la adjudicación de otro Coto (en referencia al Coto NUM001 "Cabrales" en que se acordó su exclusión por no cumplir lo exigido en cuanto al nº de guardas de campo).

Ciertamente, los Pliegos contemplan expresamente la posibilidad de subsanación de los defectos u omisiones en la documentación del sobre 1 (Bloque III apartado 2.1) y no en relación con el sobre 2 respecto al cual, el apartado 2.2 señala:

"Una vez calificada la documentación y subsanados, en su caso, los defectos u omisiones de la documentación presentada se declararán admitidas a licitación aquellas sociedades que hayan acreditado el cumplimiento de los requisitos previos indicados, haciendo declaración expresa de los rechazados y de las causas de su rechazo, procediendo a la apertura del sobre nº 2 comprensivo de la documentación técnica. A la vista de la documentación técnica el Servicio de Vida Silvestre elevará a la Mesa la puntuación alcanzada por cada Sociedad licitadora de acuerdo con lo indicado en el presente pliego y la Mesa procederá a acordar la propuesta que considere oportuna".

No se comparte, sin embargo, la alegación del demandante de que la redacción del Pliego y la jurisprudencia aplicable prohíban siempre y en todo caso el trámite de la subsanación en el caso de la documentación técnica, incluso cuando se trate de subsanar meros defectos de forma. Esta posición tan estricta, además de no ser la expresada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, permitiría, por medio de una aplicación automática y meramente formal de las normas, privar de la adjudicación y ejecución del contrato a quien realmente ha acreditado la mejor puntuación, lo que no sólo redundaría en su perjuicio sino también en el interés público. Por lo tanto, también en este aspecto el principio de proporcionalidad ha de ser correctamente manejado para resolver, fuera de lo previsto en los Pliegos, cuándo nos encontramos ante documentos cuyos eventuales defectos puedan ser objeto de subsanación sin que ello comprometa los principios de concurrencia e igualdad entre los licitadores (en tal sentido, STS de 10 de noviembre de 2006 ECLI: ES: TS: 2006:7295)

Atendiendo al caso enjuiciado es evidente, en primer lugar, que no cabe asimilar el incumplimiento de un requisito formal, como es el concreto formato en que se presenta la documentación exigida, o parte de ella, con el incumplimiento de un requisito esencial del concurso, como es el mínimo de guardas para vigilancia en el caso del otro Coto invocado en comparación ya que, tal y como evidencian los Pliegos, esta vigilancia se encuadraba en el Bloque I dentro de las condiciones de la concesión y se exigía la justificación de la dedicación de los guardas "en todos los casos". No se trataba de un criterio de adjudicación sobre el que habría de versar la información a aportar sino de una condición de la concesión que, por lo tanto, no cabía someter a subsanación, so pena de infringir los principios de igualdad y concurrencia inherentes a la contratación pública. Por el contrario estos principios no se ven afectados por el hecho de requerir al licitador que adecue el formato de un listado para ajustarse al exigido en el Pliego (Excel) o, incluso, para que en vez de la certificación del Presidente que se había presentado, se sustituyera por la certificación del Secretario prevista el Pliego, máxime teniendo en cuenta que su contenido (nº de socios) podía obtenerse también mediante suma de los reflejados en el listado. Ninguna de estas subsanaciones implicaba conceder a la empresa requerida posición de ventaja sobre los demás licitadores ni influía en la hipotética elección que se pudiera llevar a cabo sino que únicamente garantizaba el ajuste formal entre lo presentado y lo exigido.

Ahora bien, la consideración de plena legalidad del requerimiento formulado no puede proyectarse a la forma en que tal subsanación resultó efectuada. Es decir, el hecho, no discutido, de que -pese al requerimiento- no se aportara la certificación del Secretario de "La Parraguesa" a fecha de concurso y en la que se indicara el número de socios, tal y como con total claridad imponía el Pliego, hubiera debido determinar la improcedencia de tener por acreditada esta información al objeto de poder ser objeto de valoración. Y no solamente por coherencia con lo señalado en anterior fundamento de derecho, es decir, porque la lógica interna de esta sentencia obliga a rechazar la presentación de certificaciones del Presidente cuando el Pliego requiere expresamente que hubieran de realizarse por el Secretario sino también porque, a la vista del importante baile en el número de socios (el Presidente certifica 463 socios, folio 48, el listado aportado incluye 487 y el informe admite 307, folio 377) así como a la vista de las justificadas dudas sobre la inclusión de algunos de los socios en la declaración responsable, la certificación emitida al efecto por el Secretario, amén de ser la exigida en el Pliego, resultaba ineludible para que este extremo pudiera ser objeto de valoración.

En efecto, si comparamos el informe de la Mesa en relación con este requisito observamos que del certificado del Presidente haciendo constar la existencia de 463 socios, el informe suprime no solamente las 3 firmas repetidas sino otras 153 hasta arrojar la cifra a valorar de 307 socios sin indicar la razón de esta cifra de socios que determinan los 13 puntos otorgados a "La Parraguesa". Esta dificultad no se aprecia en la valoración del nº de socios de la demandante ya que en este caso el Secretario certifica 238 socios y el informe indica que se tienen en cuenta 226 porque son "las firmas a valorar", es decir, computando los socios cuya firma aparece en el documento y cuya valoración para "Rey Pelayo" mereció 9,58 puntos.

En el Informe de la Consejería emitido en los autos se aclara el indicado extremo señalando que los 307 socios se obtienen suprimiendo del listado de socios aquellos que no tenían firma. Pero, a diferencia del listado de la demandante, que venía acompañado de certificación del Secretario, la de la codemandada carecía de este documento, esencial para determinar la fiabilidad del contenido de ese listado y en definitiva para acreditar el número de socios de "La Parraguesa".

Al hilo de lo anterior, la prueba testifical practicada no ha servido sino para reforzar la falta de información "acreditativa" del número de socios de la sociedad. En este sentido merece destacarse el testimonio de su Secretario cuando al ser interrogado afirmó tener un "programa arcaico" del registro de socios añadiendo que "hay socios que no existen, siguen figurando en el listado, no los podemos quitar". Además son de tener en cuenta los siguientes testimonios de cazadores cuyo nombre y firma se incluyen en el listado:

- Pedro, confirmó que no había firmado en ninguno de los dos listados de socios de La Parraguesa, negando la autenticidad de la firma obrante al folio 356.

- Raúl, también dijo que no había firmado en el listado de socios.

- Romulo dudó si era su firma la obrante en la primera lista (f. 66), y negó la del segundo listado (f. 344).

- Valentín afirmó haber firmado el primer listado pero no en el segundo.

- Vidal, dijo no haber firmado en el primer listado (f. 61.

Dichas declaraciones no aparecen contradichas en forma alguna toda vez que el Presidente de "La Parraguesa" admitió en su declaración que no había recogido todas las firmas personalmente sino que había delegado también en otros guardas rurales para mayor agilidad así como que hubo gente que había firmado en el primer listado y que no fueron localizados para el segundo. Pero de los testigos que negaron su firma únicamente señaló al Sr. Romulo como firmante ante él, lo que no se contradice con su testimonio al reconocer su firma en uno de los listados y añadir que " Carlos Manuel recogía las firmas y él firmó".

En definitiva, todo lo anterior pone de relieve la improcedencia de soslayar la falta de un documento (certificación del Secretario de La Parraguesa) cuya aportación era exigida por el Pliego y que no se aportó por la Sociedad pese a habérselo reclamado expresamente a través del requerimiento de subsanación. Ello impedía la valoración de este criterio incluido en el apartado 1.1. B y por ende el acogimiento del motivo de impugnación esgrimido por el recurrente y, en consecuencia, la estimación del recurso procediendo con ello adjudicar el aprovechamiento cinegético del Coto discutido a la recurrente habida cuenta que la misma alcanzó la puntuación mínima prevista en los dos apartados de los criterios del Pliego.

SEXTO.- Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa procede hacer expresa imposición de costas a la demandada, excluyendo a la codemandada, y limitando el importe de aquellas a la suma de 500 euros por todos los conceptos, excluido IVA si procediera.