Sentencia Contencioso-Administrativo 1190/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 157/2023 de 12 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Actuación impugnada

1.1 Es objeto de recurso de apelación por la comunidad de propietarios DIRECCION000, NUM000 de Oviedo, la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo num. 3 de Oviedo (P.O. 1/22) por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquélla contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud presentada ante el Ayuntamiento de Oviedo y contra la resolución de la Alcaldía 2022/666, de 17 de enero de 2022.

1.2 El recurso de apelación parte de una situación de peligro y deficiente salubridad e higiene, para los viandantes procedente de vallas metálicas y medios auxiliares de obras, en parcelas próximas a la comunidad apelante, añadiendo diversas consideraciones sobre el tiempo transcurrido para el cumplimiento de las órdenes de ejecución dictadas para garantizar la idoneidad de las parcelas, desembocando en los siguientes motivos de apelación: A) Error de la sana crítica del juez de instancia al valorar la prueba de forma ilógica pues "no se ha actuado sobre el Vallado azul, ni erradicado los vertidos de basuras, ni controlado los aparcamientos descontrolados, y así todavía quedan edificaciones ruinógenas, la caseta de obra con los riesgos del tránsito de personas y riesgos de caídas; asimismo la falta de iluminación", y precisando que se trata de órdenes de ejecución dictadas pero no cumplidas, y que las declaraciones de ruina no prueban el cumplimiento de la demolición, a lo que añade que las órdenes de demolición no acreditan que se haya acordado la ejecución subsidiaria, tras dos años de denuncia y un año desde el dictado de tales órdenes; el recurso de apelación se remite a la testifical y testifical pericial, así como a informes de la policía local (cuestionando la imparcialidad de los informes procedentes de personal municipal); insistió en que si bien dos de las tres edificaciones en ruina se han demolido todavía queda otra, por lo que hubiera procedido la estimación parcial, máxime el peligro que reviste esta última; sustancialmente invoca la fuerza del informe pericial emitido por el arquitecto Don Urbano, concretamente el actualizado de fecha 7 de diciembre de 2022; B) La Administración no ha procedido a la ejecución subsidiaria solicitada por los denunciantes, pese a transcurrir el plazo máximo de tres meses ( art. 21.3 b LPAC) y más de 450 días desde la resolución de 17 de enero de 2022. Se considera obligatoria la ejecución subsidiaria, pese a ser una competencia irrenunciable. Se señaló que siendo las órdenes de ejecución con requerimiento irrecurribles, no procede oponer la condición de que debe tratarse de órdenes firmes y consentidas; C) Fraude procesal ya que la Administración en la contestación a la demanda se escuda en los múltiples expedientes incoados. En consecuencia, se solicitó la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada.

1.3 Por el ayuntamiento de Oviedo se formuló oposición a la apelación y se adujo en primer lugar, que el objeto del litigio en la instancia era la desestimación presunta de la denuncia formulada el 28 de abril de 2021 ante el Ayuntamiento por abandono de fincas en la proximidad del inmueble de la comunidad recurrente para que se "imponga a los propietarios referidos orden de ejecución de las medidas y obras necesarias para la limpieza y saneamiento de las propiedades, demolición de las casetas de obras y edificaciones en estado ruinoso y sustitución y/o reparación del vallado perimetral por uso inadecuado contrario a la Ordenanza municipal... y, en el supuesto de incumplimiento, se adopten las medidas necesarias para proceder a la ejecución subsidiaria por parte del Ayuntamiento a costa de los propietarios". Se señaló que los informes del Jefe de Servicio de Conservación y Policía Urbana y el del perito de la propia recurrente avalan la actuación municipal en relación con cada una de las actuaciones generadas por su denuncia, añadiendo que tampoco ha acreditado la comunidad el estado insalubre o peligroso que fundamenta el deber legal de conservación (art. 142 TROTUA). Respecto de la ejecución subsidiaria, se señaló que no concurre el doble presupuesto, el de que las órdenes de ejecución sean firmes y que haya transcurrido el plazo de cumplimiento voluntario. Por ello, se solicitó la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Premisas procesales

2.1 El escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo de fecha 29 de diciembre de 2021, tuvo por objeto inicial la desestimación por silencio administrativo "de la reclamación presentada con fecha de 28 de abril de 2021, ante el departamento o Servicio de Policía Urbana y Conservación del Ayuntamiento de Oviedo, con registro de entrada Nº 2021-31901-E", reclamación que conforme consta en el expediente administrativo (págs. 25 y ss. del archivo pdf) tuvo por objeto a su vez la denuncia del estado de abandono de determinadas fincas situadas en las proximidades del inmueble de la recurrente, instando el inicio del correspondiente expediente en el que, "previas las comprobaciones o informes oportunos, se imponga a los propietarios referidos Orden de Ejecución de las medidas y obras necesarias para la limpieza y saneamiento de las propiedades, demolición de casetas de obra y edificaciones en estado ruinoso y sustitución y/o reparación del vallado perimetral por uso inadecuado contrario a la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación de vallas, andamios y medios auxiliares de obra y, en el supuesto de incumplimiento, se adopten las medidas necesarias para proceder a la ejecución subsidiaria por parte del Ayuntamiento a costa de los propietarios".

2.2 Así pues nos encontramos con una denuncia original de fecha 28 de abril de 2021 que de forma general solicita medidas del Ayuntamiento encaminadas a sanear, limpiar y conservar los inmuebles circundantes, que tienen distintos propietarios y distintas condiciones.

Tal denuncia general no ha tenido respuesta general sino que, como en derecho procede, se ha ramificado en tantas actuaciones como propiedades afectadas hay, y además como se trata de potestades de intervención gravosas para la propiedad, las mismas han de ir ajustándose a los presupuestos legales. No puede la Administración ni acudir a la vía de hecho para proceder a adoptar medidas en los citados inmuebles, ni tampoco disponer directamente una ejecución sustitutoria cuando el obligado hace uso de sus derechos de oposición a las órdenes correspondientes.

Así pues, tratándose de una denuncia (y no de una específica pretensión de inactividad al amparo del art. 29.1 o 29.2 LJCA) y teniendo muy presente que el denunciante no es interesado a los efectos de obtener resultados del procedimiento generado con su denuncia ( art. 62.5 LPAC), lo deseable y jurídicamente digno de amparo, es que la Administración ofrezca una actuación ajustada a los trámites y procedimientos urbanísticos, siendo elocuente y clamoroso en el caso apuntado que el Ayuntamiento de Oviedo no ha estado parado y además que ha actuado administrativamente atendiendo la queja ciudadana y velando por el interés público pues constan :

- La Resolución de Alcaldía del Ayuntamiento de Oviedo nº 2022/666 de fecha 17 enero de 2022, por la que acordó: "PRIMERO.- Iniciar las actuaciones necesarias al objeto de requerir a los propietarios de los inmuebles en mal estado el deber de conservación previsto en el art. 142 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación de territorio y urbanismo".

- Se procedió por parte del departamento de conservación y policía urbana a incoar diferentes expedientes que afectaban a diversos propietarios emitiendo órdenes de conservación, según ha resultado constatado el 5 de julio de 2022 a medio del informe emitido por el responsable del servicio de conservación, el cual refiere en relación a la denuncia formulada por la CP que se han incoado hasta diez expedientes (aportados como documental en la instancia por el letrado consistorial), concretamente: Expediente NUM001; Expediente NUM002; Expediente NUM003; Expediente NUM004; Expediente NUM005; Expediente NUM006; Expediente: NUM007; Expediente NUM008; Expediente: NUM009; Expediente NUM010. Los referidos expedientes comprenden distintas actuaciones administrativas en ejercicio de las potestades municipales de disciplina urbanística: Órdenes de ejecución cumplidas (exps. NUM001); Órdenes de ejecución dictadas y en trámite de cumplimiento (exps. NUM003; NUM005; NUM006; NUM007; NUM008; NUM009; NUM010); Declaraciones de ruina y órdenes de demolición (exps. NUM002; NUM004). Además, intervino como testigo-perito del Ayuntamiento, el Jefe de Servicio de Conservación y Policía Urbana del Ayuntamiento, Camilo, practicada a presencia judicial con fecha de 14 de diciembre de 2022 (mins.7:13 de la grabación en adelante), quien expuso el avanzado estado de tramitación y la terminación de la mayor parte de los expedientes incoados. Algunos con cumplimiento total y otros parcial, actividades de limpieza y vallado. Y lo que es importante, se justificó que la demora en el cumplimiento de dos de las ocho órdenes de ejecución se debe a la imposibilidad por ocupación por personas ajenas a la propiedad, indicando la realización de actuaciones judiciales para el desalojo.

En suma, una queja generalizada canalizada como denuncia, recibe la respuesta municipal en cuanto a impulso y tramitación de declaraciones de ruina y órdenes de ejecución. Ni existe inactividad, ni silencio, ni tolerancia de situaciones inadmisibles sino al contrario, la administración está actuando en respuesta al denunciante por el camino de la legalidad y con sometimiento al procedimiento que procede cuando se trata de intervenir en la propiedad privada.

TERCERO.- Sobre la situación de los inmuebles litigiosos

3.1 La primera vertiente del recurso de apelación se centra en la procedencia de revocar la sentencia apelada en la medida que ha valorado las pruebas vertidas en autos, primando los informes de parte procedentes de la Administración y prescindiendo de la fuerza del informe actualizado del perito de parte, que confirmaría a juicio del apelante, un estado deficiente, insalubre y de riesgo para personas y cosas, por lo que en modo alguno podría considerarse cumplida la denuncia urbanística.

A este respecto señalaremos que la revisión de la prueba practicada en primera instancia, bajo los principios de concentración e inmediación, impide que la revise la Sala salvo casos de error manifiesto o apartamiento de las reglas de prueba tasada, que no es el caso.

Así, de un lado, el informe del responsable de Conservación y Policía Urbana en la medida que identifica expedientes y actuaciones, órdenes de ejecución, y estado de los expedientes en tramitación, es plenamente atendible, razonado y congruente con lo documentado. Con ello, no sentamos presunción de acierto de lo que informa dicho empleado público, sino sencillamente, valoramos su testimonio con credibilidad por la fuerza intrínseca de sus aseveraciones y su imparcialidad que disipa toda sospecha de mendacidad o arbitrio. Rechazamos como parece pretender el apelante que un funcionario por la circunstancia de serlo quede contaminado o privado de credibilidad, por el hecho de que sirva a la administración de cuya plantilla forma parte, pues por igual razón bien podría rechazarse el informe del perito de parte ya que lo paga quien lo aporta. Los informes de funcionarios y los informes de peritos de parte son admisibles, desterrando prejuicios apriorísticos, y los mismos deben ser valorados por el juez o Sala desde la sana crítica, esto es, sopesando su fuerza de credibilidad por lo que dicen, la cualificación de quien lo dice, cómo lo dicen y su congruencia con lo que obra en el expediente, siendo significativo especialmente que el Responsable de Conservación y Policía Urbana informó oralmente ante el juez, con espontaneidad y pudiendo ambas partes efectuar las oportunas observaciones.

A ello se añade que el juez valora positivamente el informe del perito de parte, don Urbano, en cuanto éste admite expresamente que de las tres edificaciones en ruina existentes, dos se han demolido y la otra está perimetrada, sin permitir el paso a personas.

Lo expuesto nos lleva a considerar razonable y razonada la valoración del juez de instancia, y que es compartida por la Sala.

3.2 Añadiremos tres precisiones complementarias:

A) El Ayuntamiento ha afirmado en la instancia, sin contraprueba que lo desvirtúe, un motivo que frena el marco desorbitado de algunos conceptos, en cuanto las parcelas litigiosas forman parte de una Unidad de Gestión, denominada "Unidad de Gestión Rector Leopoldo Alas, UG-RLA", por lo que no es exigible la ejecución de obras de urbanización, como parece pretender el ahora apelante apoyándose en su pericia, sobre ciertos aspectos (asfaltado; alumbrado; encintado de aceras; aparcamientos;...) en tanto no se proceda a su desarrollo (art. 195 TROTUA), siendo que el técnico municipal manifestó que en este caso se hallaba pendiente dicho desarrollo y que en el ámbito no existían viales públicos ni de titularidad municipal.

B) El recurso de apelación insiste en que existen dos inmuebles que ya han sido objeto de demolición pero que queda un tercero en estado ruinoso por demoler, señalaremos que si existe alguna declaración de ruina adoptada de forma sobrevenida a la denuncia, lo suyo es que el Ayuntamiento impulse de oficio sus determinaciones implícitas, esto es, la demolición, pero no pretender el apelante una ejecución sustitutoria de una orden de ejecución que solicitó previamente, cuando precisamente la declaración de estado ruinoso, por un lado, es un acto autónomo, y por otro lado, pone fin al deber de conservación ( STS de 31 de marzo de 2000, rec. 7790/1994); y,

C) Las órdenes de ejecución, o de demolición inherentes al estado ruinoso, deben cumplirse en los plazos y forma señalados, salvo que existan supuestos de imposibilidad técnica o imposibilidad jurídica (como en el caso de autos en que el Ayuntamiento ha indicado los problemas de desalojo de ocupantes del inmueble y otras incidencias de garantías de la propiedad que ralentizan o posponen la efectiva ejecución).

En esas condiciones, no procede revisar la valoración efectuada por el juez de instancia y hemos de confirmar su valoración de que la Administración ha dado respuesta a la denuncia urbanística presentada por la actora.

CUARTO.- Sobre la ejecución subsidiaria

4.1 El recurso de apelación insiste en que las órdenes de ejecución son actos de trámite irrecurribles y que por ello no puede aducirse por la sentencia apelada, que hay que esperar a que sean firmes y consentidos para postular la ejecución subsidiaria.

A este respecto, precisaremos en primer lugar, que las órdenes de ejecución son presupuesto de la ejecución sustitutoria, y sobre la impugnabilidad de los requerimientos la STS de 9 de febrero de 2023 (rec. 2514/2022) ha establecido que "1º El apercibimiento (debidamente notificado al obligado), junto con el título ejecutivo (resolución administrativa definitiva que impone la obligación a ejecutar), es un presupuesto inexcusable para el inicio del procedimiento de ejecución forzosa. 2º) Como acto iniciador de un procedimiento, en principio, es un acto de trámite insusceptible de recurso autónomo, salvo que genere indefensión o prejuicios de difícil reparabilidad, lo que facultará a su impugnación siempre y cuando los motivos del recurso vayan referidos única y exclusivamente al procedimiento de ejecución forzosa, sin posibilidad de cuestionar la resolución administrativa que se trata de ejecutar".

Pues bien en el caso que nos ocupa, examinado el alcance de la orden de ejecución se revela que son actos de trámite cualificados pues ninguna duda hay de que pueden provocar "perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos"( art. 25.1 LJCA) pues su existencia presupone un incumplimiento de deberes urbanísticos que puede constituir premisa para imponer sanciones, y como no, supone un mandato perentorio que comporta costes e incluso demoliciones con la consiguiente dificultad de irreversibilidad, de manera que el destinatario tiene que tener garantizado su derecho a la tutela judicial efectiva para discutir si es realmente el obligado (o es otra la propiedad o el responsable del inmueble), o si la entidad de las obras y medidas exigidas son las procedentes (por no ser adecuadas o proporcionales), o si el calendario de ejecución es inviable (por resultar el plazo exiguo), o incluso por concurrir circunstancias jurídicas, económicas o técnicas que cuestionen la base en que se asienta la orden de ejecución.

Es más, la STS de 28 de mayo de 2020 (rec. 5751/2017) ha sentado doctrina casacional en relación con otra de las vías de ejecución forzosa, el apremio, en el sentido de que " La Administración, cuando pende ante ella un recurso o impugnación administrativa, potestativo u obligatorio, no puede dictar providencia de apremio sin resolver antes ese recurso de forma expresa, como es su deber, pues el silencio administrativo no es sino una mera ficción de acto a efectos de abrir frente a esa omisión las vías impugnatorias pertinentes en cada caso". Así, en el caso de las órdenes de ejecución, si frente a la misma existen recursos sin resolver o incidentes objetivamente planteados para impulsar su efectividad, es claro que no puede efectuarse reproche alguno de inactividad material a la Administración, ni procede imponer la ejecución sustitutoria hasta dejar zanjadas tales cuestiones sin indefensión (salvo los casos excepcionales de acreditada urgencia incompatible con los trámites ordinarios, que no es el caso).

4.2 Pues bien, dado que las órdenes de ejecución aquí debatidas son recurribles, es evidente que para poder aplicar el mecanismo de la ejecución sustitutoria, el principio de buena administración y el de proporcionalidad impone la observancia de tres presupuestos: A) Que las órdenes de ejecución sean firmes, pues su firmeza zanjará las dudas sobre su legalidad, y centrará el debate de los actos de ejecución sustitutoria en los vicios intrínsecos de éstos, como ha señalado la STS de 6 de junio de 2018 (rec. 835/2017 ): "El acto recurrido en la medida que acuerda la ejecución sustitutoria no tiene un contenido equivalente al acuerdo precedente, que acuerda la demolición de las obras abusivamente construidas. Desde este punto de vista podría ser recurrido con base a motivos acaecidos después del acto cuya ejecución se pretende con el segundo, combatiendo la ejecución sustitutoria, por entenderla no procedente, por ejemplo por haberse producido un cumplimiento voluntario por parte del obligado, o por no estar previsto como medio legal para ejecutar el acto dicha ejecución sustitutoria, o por haberse producido ex post una legalización de la obra, como consecuencia de la petición de la licencia, o aún en el caso de las obras ilegalizables por un cambio de planeamiento, lo que propugnaría en aplicación del principio de proporcionalidad y menor demolición la imposibilidad de iniciar dicha ejecución sustitutoria"; B) Que se haya incumplido por el propietario obligado su contenido, en cuanto a las obras, reparaciones o limpieza mandatada; c) Y que ese contenido a ejecutar, al tiempo de disponer la ejecución forzosa sustitutoria, mantenga las condiciones deficientes de seguridad o salubridad.

Por tanto, en el caso de autos, en que no concurre ninguno de los tres presupuestos indicados con la claridad e intensidad que precisa una medida tan fulminante y gravosa como es la ejecución sustitutoria por el Ayuntamiento a costa del obligado, es por lo que debemos ratificar el criterio judicial de la sentencia apelada, sobre la improcedencia de decretar en este momento la ejecución subsidiaria.

QUINTO.- Costas

Dadas las dudas razonables del apelante, al haber obtenido explicación documentada sobre el estado de ejecución de las obras y labores pretendidas en el curso de la primera instancia (sobre las que existía discrepancia fáctica), debemos revocar las costas impuestas en primera instancia, debiendo cada parte correr con las suyas, y no imponerlas en esta alzada.