Sentencia Contencioso-Administrativo 1196/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 938/2022 de 12 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Actuación impugnada

1.1 Es objeto de recurso contencioso-administrativo por don Conrado y doña María Rosa la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 21 de febrero de 2022 contra la Administración del Principado (RP. 23/2022), en los importes respectivos de 308.859,20 € y 90.000 €.

1.2 La demanda acompaña informe pericial del doctor Leoncio e invoca la negligencia médica del HUCA por "retardo diagnóstico y terapéutico". Se señala que el paciente estaba diagnosticado de estenosis severa de canal a nivel L4-L5, sin mejoría con tratamientos conservadores por lo que fue incluido en lista de espera para artrodesis L4-S1, de manera que tras ser intervenido quirúrgicamente en Traumatología del HUCA el 24 de julio de 2020 y recibir el alta hospitalaria el 31 de julio de 2020 persistieron graves síntomas que provocaron el reingreso hospitalario para reintervención. De ahí que la demanda señala que pese a existir datos alarmantes no se le interviene hasta el 24 de agosto de 2020, siendo el 9 de septiembre de 2020 cuando se objetiva la lesión aguda de raíces lumbosacras. Insiste en la urgencia de la intervención quirúrgica antes de 48 horas, e incluso para algunos autores antes de 24 horas, para evitar que la compresión mantenida dañe irreversiblemente la estructura nerviosa y se produzcan déficits neurológicos con secuelas permanentes. En consecuencia, por la demora diagnóstica y de tratamiento tras el postoperatorio, de un mes, que se califica de pérdida de oportunidad, reclama indemnización por daño secuelar de cola de caballo completo, con afectación de raíces sacras y predominio izquierdo, y en aplicación analógica de la Ley 35/2015 reclama por perjuicio personal por pérdida temporal de calidad de vida, así como por intervenciones quirúrgicas y perjuicio psico-físico, orgánico y sensorial (vinculado al síndrome de cola de caballo y otros trastornos neuróticos) y secuelas agravatorias de estado previo, así como perjuicio estético moderado, perjuicio moral por pérdida de calidad de vida del paciente y perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares, unido a diversos gastos, lo que arrojaría un total de 308.859, 20 € (19.377,20 € por días hospitalarios, 189.482,00 por secuelas funcionales y estéticas, y 100.000 por pérdida calidad de vida), en favor de don Conrado, y reclamando en favor de doña María Rosa la cantidad de 90.000 €, con los intereses legales.

1.3 Por el SESPA se formuló contestación a la demanda y se insistió en que los riesgos materializados se contemplaban en el consentimiento informado, reservando la posible pérdida de oportunidad a lo que deriva de la prueba final, teniendo en cuenta el informe de la aseguradora.

1.4 Por Seguros Bilbao, C.A. de Seguros y Reaseguros se formuló contestación a la demanda y tras exponer las limitaciones de la ciencia médica y la lex artis, se expuso que la situación previa del paciente era la propia de un estado clínico deficitario en relación a sus problemas lumbares, pues presentaba lumbociatalgia izquierda y derecha de larga evolución (más de 10 años) y clínica de claudicación neurógena, de mayor intensidad en la extremidad inferior izquierda, constando en el informe de Traumatología de 29/04/2019 que el dolor le impedía caminar más de 60 metros, según informe de Traumatología. Se insiste en que no hubo mala praxis y que expresamente el paciente consintió previa información en el riesgo de secuelas neurológicas que pueden ser irreversibles por lesión de la médula espinal o nervios en las maniobras propias del acto quirúrgico. Se insistió en que no es posible determinar con certeza el grado del daño neurológico consecuencia de la demora terapéutica dado el carácter inexacto de nuestra ciencia médica y la controversia en los resultados publicados relacionados con el tiempo de la intervención; sin embargo, considera acreditada mejoría por lo que el síndrome de Cola de Caballo incompleto arrojaría un valor de 60 puntos, sin valoración de ningún perjuicio moral por pérdida de calidad de vida. En esta situación, la literatura médica aconseja una reintervención precoz, pero no se puede garantizar que exista una mejoría tras la misma, ni mucho menos, una recuperación neurológica completa, concluyendo los autores en que los resultados dependen de la gravedad de los síntomas iniciales, y que aquellos pacientes que ya presenten afectación neurógena de la función urinaria y/o intestinal tendrán un peor pronóstico. De ahí que la codemandada advierta de la minoración de los conceptos al 50%, culminando su contestación pidiendo que se "Desestime la demanda, y dicte sentencia ajustada a derecho en relación y consonancia con la cuantía que resulta de la valoración económica del dictamen pericial que se aporta junto a la presente".

SEGUNDO.- Antecedentes

1. El paciente (Don Conrado), estaba diagnosticado de estenosis severa de canal a nivel L4-L5, sin mejoría con tratamientos conservadores. Fue incluido en lista de espera para artrodesis L4-S1.

2. El 24-07-2020 fue intervenido quirúrgicamente en Traumatología del HUCA. Tras retirarle la sonda urinaria y redón de la herida, y tratándole con antibioterapia y sin levantar, consigue iniciar sedestación y deambulación, recibiendo alta hospitalaria el 31 de julio de 2020.

3. Acudió a Urgencias el 4 de agosto de 2020 por persistencia de los síntomas molestos e incontinencia fecal. Tras realizarle TAC y RM. En el TAC (06-08-2020) se aprecia colección en relación con la cirugía, en conexión con el canal espinal y se extiende caudalmente hasta S1, pudiendo tal hallazgo estar en relación con una fístula dural.

4. El 4 de septiembre de 2020 Traumatología informa que tras la cirugía del 10 de agosto de 2020 y la revisión del 24 de agosto de 2020 y ante la persistencia de incontinencia de esfínteres compatible con cauda equina incompleta se decide reingreso hospitalario y reintervención el 28-08-20. En dicha intervención se comprobó la existencia de importante fibrosis peridural que estenosa el canal medular, sin fístula dural ni presencia de lcr; y se realizó descompresión amplia del canal y reartrodesis. En el postoperatorio el paciente refería mejoría en la sensibilidad de la nalga derecha y contracción motora del glúteo derecho, caminando sin dolor. Remitido a Rehabilitación.

5. El 4 de septiembre de 2020 el servicio de Rehabilitación del HUCA informa que tras la intervención el paciente ya notó hipoestesia en silla de montar, dolor lancinante hasta la planta de los pies e imposibilidad de retirar la sonda vesical por retenciones de orina de repetición.

6. El 30 de julio de 2020 se le da el alta para reingresar por Urgencias el 04-08-2020 por persistencia de los síntomas indicados e incontinencia fecal. Ingresado para estudio, le realizaron TAC y RM. Ante los hallazgos de las pruebas fue dado de alta el 10-08-2020 con cita preferente ambulatoria para su cirujano, que lo ingresó para intervención el 26-08-2020.

7. Intervenido de nuevo el 28 de agosto de 2020 mediante revisión y reartrodesis. Tras dicha intervención, el paciente persiste con retención de orina, incontinencia fecal e hipoestesia en silla de montar, por lo que solicitan valoración por Rehabilitación. Discreta mejoría en la sensibilidad de la nalga derecha. Se diagnostica: síndrome de cauda equina incompleto.

8. Ingresa para mejorar marcha, iniciar tratamiento de esfínteres y realizar electromiografía.

9. El 9 de septiembre de2020 le realizaron electromiografía que concluye: "los datos obtenidos son compatibles con la sospecha clínica de lesión aguda de las raíces lumbo-sacras a partir de L5, aunque claramente están más afectadas las metámeras sacras S2-S3-S4, más acusado en el lado izquierdo.

10. El 14 de septiembre de 2002 informan de la lesión de cola de caballo completa.

11. Recibe el alta hospitalaria el 16 de agosto de 2020 respecto del ingreso iniciado el 26 de agosto de 2020. Diagnóstico principal: Estenosis de canal lumbar intervenida. Artrodesis lumbar. Sdr. de cola de caballo. ...presenta vejiga neurógena arrefléxica, secundaria a lesión neurológica de cola de caballo. No logra micciones espontáneas y precisa sondajes intermitentes para vaciar su vejiga. Presenta incontinencia fecal secundaria a intestino neurógeno, también relacionado con la lesión neurológica indicada. Se ha instruido en pautas de prevención de incontinencia. Tiene debilidad en flexión de ambos tobillos y discreta debilidad en músculos isquiotibiales y glúteos. Camina con una-dos muletas. Es independiente en todas sus actividades cotidianas, precisando material de incontinencia.....Va a seguir tratamiento rehabilitador ambulatorio ...Recomendaciones: faja lumbar siempre que esté levantado durante 3 meses. Evitar esfuerzos físicos. Reposo relativo. Puede caminar aumentando progresivamente las distancias.

12. El 25 de noviembre de 2020 el Centro de Salud Mental de La Corredoria informa que como consecuencia de las secuelas derivadas de la intervención quirúrgica padece un Trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo.

13. El 05 de abril de 2021 finalizó tratamiento fisioterápico-rehabilitador, pendiente de alta de IT y de prueba electromiográfica (aun sin cita).

14. El 1 de julio de 2021 Rehabilitación del HUCA informa que tras el tratamiento rehabilitador ofrece deficiencias: No logra caminar de puntillas por debilidad de gemelos izquierdos. Persiste pérdida de sensibilidad desde S1 izquierdo hasta últimas metámeras sacras-nalgas (S4-S5 bilateral, aunque nota algo de mejoría, sobre todo en lado derecho). Presenta grave alteración de esfínteres, con vejiga neurógena flácida. No logra micciones ni tiene sensación de deseo miccional (sí una sensación vaga de opresión cuando tiene la vejiga muy llena). Tiene que mantener vaciados vesicales mediante autosondaje, que realiza entre 4-5 veces al día. También presenta intestino neurógeno, con esfínter anal hipotónico y escapes incontrolados de gases y algunos episodios de incontinencia intestinal leve. Presenta también disfunción eréctil.....Control neurofisiológico (04-05-2021): Nivel L5, mejoría. Nivel S1-S2, persiste denervación en ambos lados. Nivel S3-S4, persiste denervación activa...mejoría global del patrón obtenido respecto al anterior estudio, más evidente a nivel L5 y a nivel sacro S3-S4, en ambos niveles mejor el lado derecho. El nivel S1 muestra cierta mejoría en el lado derecho y sin cambios en el lado izquierdo respecto al previo.

TERCERO.- Sobre la supuesta demora en la segunda intervención quirúrgica

3.1 La demanda se asienta exclusivamente en la perspectiva del retardo diagnóstico y terapéutico que llevaron a un tratamiento quirúrgico el 28 de agosto de 2020 pese a que existían datos alarmantes en el postoperatorio inmediato a la intervención de 24 de julio de 2020, lo que supone un lapso temporal de un mes, frente a las 24-48 horas aconsejadas por la literatura médica. Este planteamiento se fundamenta en el informe pericial del doctor Leoncio.

3.2 Por tanto, queda fuera del litigio la perspectiva de si se realizó la intervención de 2017 o la de 2018 con arreglo a la lex artis, pues nada de eso es controvertido, como resulta igualmente extravagante traer a colación por las demandadas el consentimiento informado, porque éste toma por referencia cada intervención aisladamente considerada y no el perjuicio derivado de una posible demora relevante, extremo vinculado a la prestación asistencial pero cuya administración escapa a posibles consentimientos informados exculpatorios.

3.3 Consideramos probado que al tiempo del postoperatorio de la intervención quirúrgica realizada en Traumatología del HUCA el 24 de julio de 2020 fue ofreciéndose un panorama de sintomatología sugestivo de la necesidad urgente de intervención quirúrgica.

En efecto, el 25 de julio de 2020 el paciente informó al cirujano del acartonamiento de glúteos y sensación de electricidad en las extremidades inferiores, además de estar sondado; tras retirarle la sonda urinaria y el redón de la herida, se le mantiene con antibioterapia y sin levantar, dándosele el alta hospitalaria el 31 de julio de 2020, teniendo que acudir el 4 de agosto de 2020 a urgencias por persistencia de los síntomas e incontinencia fecal, realizándose con premura un TAC y RM, que muestra la conexión con el canal espinal y se extiende caudalmente, con resultado diagnóstico de Alteración esfinteriana y emitiendo informe el 8 de agosto de 2020 traumatología en que se informa que "Persiste clínica parcial de cola de caballo sin progresión". Comento caso con Unidad de Raquis para evaluar nueva descompresión, dándose el alta hospitalaria con diagnóstico de "síndrome de cola de caballo parcial", hasta que el 28 de agosto de 2020 tiene lugar la segunda intervención quirúrgica por Traumatología. Es así, como el diagnóstico del día 8 de agosto de 2020 mostraba síntomas inequívocos de la lesión que aconsejaban la intervención quirúrgica inmediata.

Por tanto, podemos considerar probado que la administración sanitaria ante los síntomas claros de cola de caballo que se ofrecen el 8 de agosto de 2020 (pues antes la sintomatología era silente o equívoca en el momento inmediato a la intervención del 24/7/2020) lo que llevaba a la inmediata intervención quirúrgica, y no demorarla hasta el 28 de agosto de 2020, lo que nos sitúa en una demora de veinte días.

CUARTO. - Consecuencias jurídicas

4.1 Sentada la necesidad de la pronta intervención quirúrgica, que se pospone sin justificación atendible por 20 días, restan por examinar tres cuestiones litigiosas:

a) Si el lapso temporal comprendido entre la primera y la segunda intervención es el indicado para los síntomas y ajustado a estándares y protocolos.

b) En caso de que se superase de forma significativa, si el mismo tuvo incidencia o impacto en el devenir de las patologías del paciente.

c) En caso de que existiese esa incidencia negativa, en qué se concreta la probabilidad de tal impacto en términos de salud y consecuencias equivalentes en términos económicos.

4.2 Ciertamente de la prueba practicada, particularmente de la pericial de parte (doctor Leoncio) y de la pericial codemandada (Doctores Eleuterio y Carmelo, con matices), se deriva la conveniencia de haber intervenido con urgencia ante la sintomatología del postoperatorio, por lo que hemos de concluir en que ciertamente se ha incumplido la deseable celeridad en la intervención, sin que se hayan justificado razones atendibles de tal demora, ni factores clínicos o realización de pruebas intermedias cuya inexcusabilidad pudieran amparar la dilación temporal.

Es cierto que la demanda insiste en que debía haberse intervenido quirúrgicamente dentro de las 24-48 horas mientras que la codemandada considera que no es decisiva para evitar el perjuicio de la cola de caballo el hecho de intervenir con tal premura.

A este respecto, hemos de señalar lo afirmado por la pericia aportada a los autos por la aseguradora codemandada, colegialmente emitida por don Eleuterio, especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, y don Carmelo, especialista en Cirugía General y Apartado Digestivo. Dicho dictamen (folio 32) indica que "Dentro de los factores pronósticos negativos descritos por la mayoría de los autores se incluye la gravedad de los síntomas antes de la intervención, la existencia de disfunción vesical antes de la intervención y la demora quirúrgica mayor de 48 horas". Es cierto que a renglón seguido afirma que "Respecto a la demora quirúrgica no existe consenso universal si es un factor pronóstico como queda detallado en el reciente artículo de la Dra. Herminia del año 2022, el artículo de la Dra. Julia del 2023 y el estudio del Dr. Isidro en el 2018"; sin embargo, esta precisión es a título de excepción, además sobre trabajos de campo limitados (140 casos, Herminia; o sobre perspectiva distinta del efecto cola de caballo (sobre la mejoría neurológica en un 50% de los casos de muestreo, caso Julia; o sobre mejoría de la disfunción intestinal ni vesical sobre una parca muestra de 136 pacientes, Dr. Isidro). En suma, tratándose de peritos especialistas en el área y ante el síndrome de cola de caballo que nos ocupa, lo suyo sería no identificar artículos aislados de los que se espigan conclusiones (pues el mundo científico-médico da para literatura de todo signo y orientación) sino que los peritos identificasen criterios marcados por protocolos de hospitales o por asociaciones médicas.

En esas condiciones, forzoso es considerar válido a nuestros efectos el criterio general asumido por el propio perito de la codemandada de que era factor relevante evitar la demora quirúrgica mayor de 48 horas, y por ello, tras aparecer el cuadro clínico alarmante e indicativo de la patología, debería haber sido intervenido con carácter urgente en el plazo de tiempo más corto posible, considerándose optimo dentro de las 24 horas siguientes al diagnóstico. No está de más referirnos a puros efectos dialécticos que esta Sala se enfrentó a cuestión de perfil similar en la STSJ de Asturias de 11 de abril de 2022 (rec. 503/2019) tal donde señalamos que "el examen de las pruebas periciales practicadas, con arreglo a la sana crítica, nos ha llevado a otorgar prevalencia al criterio de la Dra. Coral en cuanto a que el período límite para realizar una descompresión urgente del hematoma espinal es de 24-48 horas. Aun cuando esta cuestión no sea pacífica en la bibliografía, también hemos señalado que en el caso de autos no se llegó a agotar dicho período".

4.3 Sobre la incidencia de la demora por un mes en acometer la segunda intervención, de ambas pericias deriva que alguna incidencia tuvo que tener desde el momento que con carácter general se deriva que una intervención inmediata cuenta con posibilidades de pleno éxito y sin la complicación que finalmente afloró. Ahora bien, no existe factor objetivo que anude una probabilidad precisa de éxito en función del momento de reintervención, ni tampoco es posible anudar los resultados patológicos finales de forma automática y exacta a la demora indeseada, aunque consideramos probado que el retraso en la intervención y descompresión quirúrgica tuvo consecuencias reales sobre las secuelas finales.

Con ello, apreciamos fundamento para la denominada "pérdida de oportunidad" pues de haberse actuado con otra diligencia y premura, realizándose la intervención quirúrgica con anterioridad y con respeto al tiempo que derivaba del grado de prioridad que debe otorgarse ante tales síntomas, quizá otro hubiera sido muy probablemente el resultado, al menos en cuanto a evitar o minorar las secuelas, o daños y perjuicios finamente padecidos. A la vista de lo expuesto, se privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido igualmente de haberse actuado diligentemente pues no puede obviarse que el paciente ya ofrecía un cuadro preocupante, que impide descartar que le hubieran podido quedar secuelas en cualquier caso, aunque se hubiera actuado sin retraso.

La privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad» [ SSTS de 7 de septiembre de 2005, rec. 1304/01, y 26 de junio de 2008, rec. 4429/2004], constituye un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias.

4.4 Por tanto, a la hora de fijar la indemnización en términos económicos hemos de prescindir de la aplicación rigurosa del baremo ya que existe un altísimo nivel de incertidumbre tanto sobre los concretos daños y perjuicios anudados a la demora, como de su cuantificación.

Ante la dificultad, o más bien desajuste ante la singularidad del caso, del baremo previsto para indemnizaciones derivadas de accidentes de tráfico, hemos de seguir las pautas jurisprudenciales encaminadas a indemnizar la pérdida de oportunidad cuando junto a la incertidumbre del impacto causal se suma el componente del daño moral y que lleva a considerar además de la entidad del daño, a título de ejemplo y según los casos: si la asistencia ha sido necesaria y curativa u opcional y satisfactiva; el estado de salud del paciente antes y después de la asistencia sanitaria; la ausencia completa o la insuficiencia de información o del consentimiento informado; el porcentaje de posibilidad o probabilidad de producción del riesgo o complicación; la entidad de la omisión y la trascendencia práctica de la demora en relación al resultado; la edad en el momento de la operación, actividades, formación y situación familiar del paciente; las repercusiones personales y económicas de las lesiones para su vida futura; las opciones disponibles, es decir, en qué medida existía la posibilidad real y razonable de elegir entre someterse al tratamiento o al procedimiento quirúrgico o desistir del mismo; y el daño o situación final del paciente, que debe valorase en virtud del resultado de los dictámenes de valoración del daño corporal aportados por demandante y por codemandada, pues podemos afirmar que el paciente ha sufrido secuelas neurológicas sensitivomotoras y esfinterianas con disfunciones urinarias y sexuales, dolores y problemas de deambulación, entre otros.

Hemos de subrayar el poderoso dato de que el paciente, con motivo de la intervención, sufrió el síndrome de cola de caballo durante el postoperatorio, cuadro de afectación neurológica de las raíces lumbares y sacras, que se manifiesta con hipoestesia de varios territorios radiculares, paraparesia flácida y trastornos esfinterianos. En suma, un estado clínico deficitario en relación a sus problemas lumbares, pues presentaba lumbociatalgia izquierda y derecha de larga evolución (más de 10 años) y clínica de claudicación neurógena, de mayor intensidad en la extremidad inferior izquierda, constando el informe de Traumatología de 29/04/2019 que el dolor le impedía caminar más de 60 metros, según informe de Traumatología.

Valorando especialmente este doble dato, el dato científico de incertidumbre sobre la realidad, extensión y valoración del daño en relación con la demora detectada, y el dato clínico de la patología preexistente del paciente, sin olvidar lo difuso y genérico tanto del daño moral como otros perjuicios asociados distintos del síndrome de cola de caballo, bajo nuestro prudente arbitrio hemos de valorar la pérdida de oportunidad por encima del salomónico planteamiento de la codemandada, pero sin alcanzar la totalidad del daño reclamado por los factores indicados, de manera que valoramos proporcionalmente la incidencia del síndrome de cola de caballo y otros trastornos asociados, por todos los conceptos, en la suma total en favor del reclamante don Conrado en 140.000 €.

En cuanto a la pérdida de calidad de vida de su pareja a título de daño moral (focalizado en labores de limpieza de heces del demandante, atención al sondaje, así como en la impotencia de aquél e impacto emocional), hemos de tener presente que algunas de dichas cargas son más bien deberes de auxilio a la pareja inherentes al matrimonio según el código civil (arts. 67 y 68), debiendo centrarnos aquí en el impacto de la impotencia de aquél, y posible frustración de la pareja, vertiente difícil de calibrar en su justo impacto, por lo que ante la falta de acreditación en autos de factores sustantivos de la extensión e intensidad de su relación como pareja, hemos de cifrarla prudentemente en el monto total de 10.000 € en favor de doña María Rosa. En ambos casos, se incluye el interés legal a fecha de dictarse sentencia.

QUINTO.- Costas

Dada la estimación parcial y dudas de hecho, no procede imponer las costas.