Sentencia Contencioso-Administrativo 524/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 904/2022 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de la Consejería de la Presidencia del Gobierno del Principado de Asturias, de 18 de diciembre de 2020, desestimatoria de la reclamación previa presentada el 22 de septiembre de 2020. Con la acción ejercitada la parte demandante pretende que se acuerde declarar la nulidad de la resolución recurrida y en consecuencia declare: 1º) Que se declare el abuso en la contratación temporal de la demandante, sin causa objetiva. 2º) Que, ante el abuso en la contratación temporal de la demandante, sin causa objetiva, en virtud de los principios de equivalencia y efectividad, se declare la estabilidad de la demandante, de la forma que el juzgador considere adecuada, o mediante la regulación que en su día se realice en aplicación de la Ley 20/21 de 28 de diciembre y se le declare empleada pública fija o indefinida, como sanción, pasando a formar parte de la categoría de trabajadores fijos, en el sentido de la Cláusula 3.2 del Acuerdo marco, transformación del contrato que no puede ir acompañada de modificaciones sustanciales de las cláusulas del contrato en un sentido globalmente desfavorable para la demandante. 3º) De forma subsidiaria y, en su caso, como sanción al abuso en la contratación temporal, se proceda indemnizar como sanción a la demandante, en la cantidad que se fije y prevista en nuestro Derecho para el despido improcedente, sanción única que cumpliría los requisitos de proporcionalidad, eficacia y efecto disuasorio. Indemnización que, declarada, podrá a su vez diferirla al momento que se produzca el efectivo cese, procediéndose en ese momento al abono de esta sanción indemnización. 4º) De forma subsidiaria se solicita que se fije por el Juzgador la sanción adecuada, proporcional y efectiva que se considere procedente, entendiendo que cuando se ha producido un uso abusivo de sucesivos contratos laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, en aplicación al principio de efectividad, para con ello no obligar al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada. Con imposición de las costas a la Administración demandada.

Recurso con fundamento en que la recurrente lleva prestando servicios como auxiliar para el Principado de Asturias más de 3 años al momento de presentación de la reclamación previa (en la actualidad más de 5), ocupando plaza vacante y puesto singularizado que se cubre por concurso de méritos bajo la denominación de "Jefe Unidad Administrativa". Más concretamente concatenando 3 nombramientos, siempre como funcionaria interina del Cuerpo de Auxiliares, grupo C2, siempre en el mismo puesto y en el mismo cuerpo: del 10 de abril de 2017 hasta el 11 de octubre de 2017; del 12 de octubre de 2017 al 21 de diciembre de 2017; del 22 de diciembre de 2017 hasta la actualidad. Código GEPER 2148. Accedió a su puesto de trabajo tras superar el proceso de selección creado específicamente para la creación de una bolsa de empleo de Auxiliares Administrativos de 2007.

Y que los actos recurridos son nulos de pleno derecho ante la evidente ausencia de motivación en aplicación del artículo 48 y 47.2 la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPA/2015), con total vulneración del art. 35 LPA/2015. Se vulnera el art. 103.1 CE, que recoge la sumisión a la ley de la actividad administrativa que supone, de un lado, la sumisión de los actos administrativos concretos a las disposiciones vigentes de carácter general, y de otro, la sumisión de los órganos que dictan disposiciones generales al ordenamiento jerárquico de las fuentes del Derecho, así como el Art. 91.1 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, en cuanto dispone que las sentencias del TJUE son obligatorias desde el día de su pronunciamiento, y el artículo 4.3 del TUE, que establece que la obligatoriedad de dichas sentencias se encuentra, para los Estados, en el principio de cooperación leal.

SEGUNDO.- La Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias se opone al recurso y solicita su desestimación, declarando ajustada a derecho la actuación impugnada y condenando en costas a la parte actora.

Posición con base a que la actora es funcionaria interina del cuerpo de auxiliares, grupo C, subgrupo C2, y presta servicios con carácter temporal en la Administración del Principado de Asturias en virtud de nombramiento de fecha de 21 de diciembre de 2017 y efectos desde el 22 de diciembre. Se trata de un nombramiento de interinidad a vacante en el puesto de trabajo de carácter singularizado, denominado "jefe/a unidad administrativa", identificado con el código GEPER 2.148, configurado con nivel 15 y complemento específico B, adscrito a la Oficina Comarcal de Agricultura de Cangas de Onís, concejo de destino Piloña. Previamente, ha prestado servicios en esta Administración en virtud de dos nombramientos como funcionaria interina del mismo cuerpo y en el mismo puesto por sustitución de permisos de la titular del puesto desde el 10 de abril de 2017 hasta el 21 de diciembre de 2017.

De lo anterior se deduce que no puede compartirse la pretendida situación de abuso de temporalidad en su relación de servicios, ya que los eventuales abusos se producirían por la utilización sucesiva de contratos o nombramientos temporales para la cobertura de necesidades estables o permanentes, circunstancia que no concurre en el caso de la demandante, dado que se constata que ha tenido varios nombramientos, pero todos ellos responden a causas legalmente previstas para la cobertura de necesidades estrictamente temporales y no pueden considerarse sucesivos a los efectos de la aplicación de la cláusula 5 de la Directiva 1999/70, ni considerarse abusiva su relación laboral, ya que han sido realizados por distintas causas objetivas legalmente establecidas (sustitución de la funcionaria de carrera titular del puesto durante su situación de IT) y nombramiento a vacante cuando a continuación se produce la jubilación de la funcionaria sustituida. Así, los dos anteriores nombramientos son interinidades por sustitución para el desempeño de puesto de trabajo reservado a la misma funcionaria de carrera, durante su situación de incapacidad temporal. Respecto a su actual nombramiento de interinidad a vacante en el mismo puesto de la Oficina Comarcal de Agricultura de Cangas de Onís, concejo de destino Piloña, indicar que tampoco existe tal situación de abuso. Este nombramiento a vacante se produce tras la jubilación de la funcionaria de carrera a la que había estado sustituyendo durante su situación de incapacidad temporal.

En segundo lugar se invoca en defensa de la legalidad de los actos recurridos que el puesto ocupado por la recurrente, al ser un puesto singularizado vacante, se oferta a los funcionarios de carrera en el concurso de méritos para la provisión de puestos de trabajo singularizados de carácter funcionarial convocado mediante Resolución de 12 de junio de 2019, de la Consejería de Hacienda y Sector Público (BOPA 13-6-2019) en la que está incluido el puesto de trabajo de "técnico/a responsable", y por lo que se refiere a los procesos selectivos, señalar en primer lugar que se incluyeron plazas de su cuerpo en la Oferta de Empleo Público aprobada el mismo año de su nombramiento (2017), que se acumularon a las de la Oferta de Empleo Público de 2016 y que fueron convocadas mediante Resolución de 23 de julio de 2018, de la Viceconsejería de Administraciones Públicas (BOPA 26-7-2018), por la que se convoca proceso selectivo para la provisión de 117 plazas del Cuerpo de Auxiliares. En ejecución de las citadas ofertas, mediante Resolución de 23 de julio de 2018, de la Viceconsejería de Administraciones Públicas (BOPA 26-7-2018) se convoca proceso selectivo para la provisión de 117 plazas del Cuerpo de Auxiliares, correspondientes a 41 plazas de la oferta de empleo público de 2016 y 76 plazas de la oferta de empleo público de 2017. Este proceso selectivo concluye por resolución de 6 de julio de 2021, de la Consejería de Administración Autonómica, Medio Ambiente y Cambio Climático, por la que se nombran funcionarios/as de carrera del Cuerpo de Auxiliares de la Administración del Principado de Asturias (BOPA 27-7- 2021). A este proceso selectivo, se ha presentado la demandante, figurando en la lista de personas que no han superado el primer ejercicio de la prueba selectiva. En ejecución de las citadas ofertas de los años 2018 y 2019, por Resolución de 10 de diciembre de 2021, de la Directora del Instituto Asturiano de Administración Pública "Adolfo Posada", se convocan pruebas selectivas para la provisión de 60 plazas del Cuerpo de Auxiliares, correspondientes a las plazas de tasa de reposición incluidas en las citadas ofertas, proceso selectivo en el que también figura inscrita la demandante, habiéndose celebrado la primera prueba el día 2 de diciembre de 2022. Con la finalización de estos procesos selectivos se pasará de un 29,83 % de temporalidad inicial a un 4,19%).

A mayor abundamiento, la utilización abusiva de nombramientos temporales, la sanción aplicable a la Administración no sería en ningún caso el reconocimiento de su derecho a la estabilidad en el empleo declarándola empleada pública fija ni tampoco la concesión de una indemnización, ya que dicha aspiración contraviene el régimen jurídico interno aplicable a los empleados públicos recogido en el TREBEP.

TERCERO.- Con carácter previo procede examinar la solicitud de suspensión del procedimiento con planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE, para desestimarla por no estar incursa entre las causas de suspensión, que deben ser interpretadas con carácter restrictivo, y porque se ha pronunciado sobre esta cuestión y la aplicación de su doctrina y la regulación dictada para cumplirla corresponde a los tribunales nacionales.

A vista de la consideración anterior, y las complementarias que se infieren del contenido del acto recurrido y de su remisión al expediente, así como de la aplicación e interpretación de la normativa comunitaria y nacional, hay que descartar los motivos de nulidad por falta de motivación y la infracción legal señaladas por la parte demandante, en tanto consta suficiente justificación de la decisión adoptada, como pone de manifiesto la defensa esencialmente de fondo planteada por la misma, y las soluciones que se han adoptado respecto a la temporalidad y estabilización de puestos, no adolecen a priori de nulidad absoluta por contradecir la doctrina del TJUE.

Con relación a la problemática planteada en el presente recurso y en supuestos y motivos de impugnación semejantes, se ha pronunciado esta Sala con desestimación de las pretensiones de estabilidad o permanencia de la relación de servicio que mantiene la parte demandante con la Administración, es decir, la conversión de la relación de interinidad en definitiva, al excluir que este caso exista abuso por las consideraciones que hace la defensa de la parte demandada atendiendo a los antecedentes de la relación entre las partes y los actos de la Administración convocando procesos selectivos para la cobertura de las plazas vacantes.

Entre los precedentes, cabe citar la sentencia dictada por esta Sala el 28 de marzo de 2023, rec.527/2022, que a su vez se remite a la de 26 de febrero de 2018 (Recurso: 313/2017) que, con cita de la dictada el día 29 de septiembre de 2017, en la que también se suscitaba el reconocimiento del derecho a una relación laboral indefinida, no fija, de la funcionaria no universitaria interina, aduciendo como motivos de la apelación que la sentencia apelada no hacía aplicación de la Directiva 1999/70/CE. Dicha sentencia, a la que por obvias razones de igualdad en la aplicación de la ley y seguridad jurídica procede remitirse, argumenta: "Así en este sentido debe tenerse en cuenta que la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 sobre el trabajo de duración determinada tiene por objeto aplicar el Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada que figura en el anexo, celebrado el 18 de marzo de 1999 entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE, CEEP, CEP). Las dos cuestiones principales que tiene por objeto dicha Directiva es el de mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación y en segundo lugar establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de los sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, en la medida que se ha considerado que esos supuestos de usos sucesivos de contratos de duración determinada son una fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores. Estos dos objetivos se ven reflejados en dos cláusulas del Acuerdo marco, que son la cláusula 4ª, titulada Principio de no discriminación y la 5ª Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva. La cláusula 5ª, bajo el epígrafe de Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva, establece 1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas; A) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; B) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; C) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales. Esta cláusula busca el que se establezcan unas medidas que permitan prevenir los abusos en el uso sucesivo de contratos de duración determinada, de tal forma que cuando se ha producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, es indispensable poder aplicar alguna medida que ofrezca garantías de protección a los trabajadores efectivas y equivalentes con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del derecho de la Unión: ahora bien tales medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de la contratación temporal (cláusula 5), parten de la premisa de que haya existido una utilización abusiva de contratación temporal, siendo así que la posible aplicación de una medida como la solicitada, de venir a reconocer un carácter indefinido no fijo a la relación que se mantiene con la Administración, tiene un previo obstáculo consistente en que la actora debió impugnar su nombramiento y no haciéndole el mismo deriva firme y consentido no impugnarlo ni el acto de nombramiento ni de cese, ahora bien, a ello se exige que se esté ante un supuesto de abuso en la contratación temporal (ya fuera por la concatenación de contratos temporales de forma eventual sin responder a una real temporalidad del mismo o a otras circunstancias de uso abusivo de dicha figura) y, en el presente caso, no podemos considerar que estemos ante un abusivo de la figura de la vinculación temporal pues dada la naturaleza de los nombramientos efectuados lleva a considerar que se van efectuando en cada curso escolar, cubriendo diversas y distintas necesidades que se van produciendo por parte de la Administración educativa, y obteniendo en consecuencia los correspondientes nombramientos (...).Es cierto que la jurisprudencia del TJUE 14-9-2016 C-184/15 y C-197/15 Juan Carlos Castrejana y Martínez Andrés ha considerado que "cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión" (apartado 38 de la sentencia) y que una medida eficaz como la conversión en el concepto de trabajador indefinido no fijo (apartado 46) para que no fuera aplicable a personal que presta servicios en régimen de derecho administrativo exigiría entonces que se constate con otra medida sancionadora igualmente eficaz (apartado 48) llegando a afirmar que "En la medida en que en los litigios principales no existe ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los trabajadores indefinidos no fijos, con arreglo a la jurisprudencia nacional existente, podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo marco "- apartado 53-. Pero, dicha jurisprudencia, parte de la premisa consistente en que se haya producido un abuso en dicha contratación, lo que aquí no se estima se haya producido. En todo caso, añadir a lo expuesto que nos encontraríamos igualmente con que existe un acto administrativo (el nombramiento efectuado en su favor en el presente curso) y que tiene un determinado período de vigencia y un régimen al que se somete (precisamente como nombramiento personal interino) y que no consta haya sido impugnado deviniendo así firme y que expresamente se indica no confiere ningún derecho a prestar servicios con carácter permanente ni a prestarlos con carácter interino en sucesivos cursos".

CUARTO.- Al igual que acontecía en el supuesto examinado en la referida sentencia y en otras posteriores, en el presente caso no cabe apreciar vulneración alguna por inaplicación de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE, en cuanto ni existe reiteración de nombramientos para un mismo puesto de trabajo, ni cabe entender que por la Administración se hace una aplicación abusiva o fraudulenta de los nombramientos de interinidad, cuando los mismos obedecen a razones de necesidad y para cubrir las vacantes que se puedan producirse en el servicio.

Lo cierto y verdad es que no cabe apreciar en el presente caso una utilización abusiva y manifiesta de la contratación o atribución de puestos de trabajo indefinidos, situación que se presenta con frecuencia en los contratos de carácter laboral, en el personal estatutario y en general en la contratación de personal eventual. Dicha situación, la Sala no la aprecia en la contratación de personal interino para desempeñar determinados puestos de trabajo; y si bien ello exige examinar cada caso concreto, no concurre en el supuesto objeto de enjuiciamiento en el que la recurrente ha sido nombrada para el mismo puesto, en unos casos para sustituir al funcionario de carrera titular de la plaza y en otros, para dar cobertura a puesto vacante. En definitiva, dadas las especiales circunstancias que se dan en el caso de autos, no cabe estimar que se hace una prolongación abusiva en el nombramiento del personal de carácter temporal o interino, y en todo caso ha sido objeto de convocatorias de acceso y traslado, en una de las cuales ha participado la parte demandante sin superar el proceso, pero su participación le ha permitido continuar desempeñando el puesto.

QUINTO. - En materia de costas procesales las mismas deben de ser impuestas a la parte recurrente, al ser desestimadas sus pretensiones y no concurrir motivos o circunstancias para su no imposición de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, con el límite de 500 euros por todos los conceptos.