Sentencia Contencioso-Administrativo 523/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 683/2022 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la desestimación por silencio administrativo de la Consejera de la Presidencia del Gobierno del Principado de Asturias de la reclamación previa presentada el 30 de julio de 2019. Con la acción ejercitada la parte demandante pretende que se acuerde declarar la nulidad de la resolución recurrida y en consecuencia declare: 1º) Que se declare el abuso en la contratación temporal de la demandante, sin causa objetiva. 2º) Que, ante el abuso en la contratación temporal de la demandante, sin causa objetiva, en virtud de los principios de equivalencia y efectividad, se declare la estabilidad de la demandante, de la forma que el juzgador considere adecuada, o mediante la regulación que en su día se realice en aplicación de la Ley 20/21 de 28 de diciembre y se le declare empleada pública fija o indefinida, como sanción, pasando a formar parte de la categoría de trabajadores fijos, en el sentido de la Cláusula 3.2 del Acuerdo marco, transformación del contrato que no puede ir acompañada de modificaciones sustanciales de las cláusulas del contrato en un sentido globalmente desfavorable para la demandante. 3º) De forma subsidiaria y, en su caso, como sanción al abuso en la contratación temporal, se proceda indemnizar como sanción a la demandante, en la cantidad que se fije y prevista en nuestro Derecho para el despido improcedente, sanción única que cumpliría los requisitos de proporcionalidad, eficacia y efecto disuasorio. Indemnización que, declarada, podrá a su vez diferirla al momento que se produzca el efectivo cese, procediéndose en ese momento al abono de esta sanción indemnización. 4º) De forma subsidiaria se solicita que se fije por el Juzgador la sanción adecuada, proporcional y efectiva que se considere procedente, entendiendo que cuando se ha producido un uso abusivo de sucesivos contratos laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, en aplicación al principio de efectividad, para con ello no obligar al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada. Con imposición de las costas a la Administración demandada.

Recurso con fundamento en que la recurrente lleva 14 años prestando servicios como funcionaria interina para la Consejería de Desarrollo Rural, Agroganadería y Pesca del Principado de Asturias, como Ingeniero Técnico Agrícola, prestando servicios para el Principado de Asturias como auxiliar administrativo y como administrativo. A lo largo de este tiempo, la demandante ha firmado 2 nombramientos como funcionario interino, accediendo al puesto mediante un llamamiento del antiguo INEM. Del 19 de noviembre de 2007 al 26 de enero de 2010, como funcionario interino por sustitución del titular de la plaza que se encontraba en comisión de servicios. Del 26 de enero de 2010 a la actualidad, como funcionario interino por plaza vacante.

Y que los actos recurridos son nulos de pleno derecho ante la evidente ausencia de motivación en aplicación del artículo 48 y 47.2 la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPA/2015), con total vulneración del art. 35 LPA/2015. Se vulnera el art. 103.1 CE, que recoge la sumisión a la ley de la actividad administrativa que supone, de un lado, la sumisión de los actos administrativos concretos a las disposiciones vigentes de carácter general, y de otro, la sumisión de los órganos que dictan disposiciones generales al ordenamiento jerárquico de las fuentes del Derecho, así como el Art. 91.1 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, en cuanto dispone que las sentencias del TJUE son obligatorias desde el día de su pronunciamiento, y el artículo 4.3 del TUE, que establece que la obligatoriedad de dichas sentencias se encuentra, para los Estados, en el principio de cooperación leal.

SEGUNDO.- La Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias se opone al recurso y solicita su desestimación, declarando ajustada a derecho la actuación impugnada y condenando en costas a la parte actora.

Posición con base a que la actora en el momento de la presentación de su reclamación de fijeza, prestaba servicios como funcionaria interina del cuerpo de diplomados/as y técnicos/as medios escala ingenieros/as técnicos/as agrícolas, grupo A, subgrupo A2 en virtud de nombramiento de fecha 22 de enero 2013. Se trata de un nombramiento de interinidad en vacante en el puesto de trabajo de carácter singularizado, denominado "técnico/a responsable de programas", identificado con el código GEPER 2.232. Está configurado con nivel 19 y complemento específico C. Previamente, ha prestado servicios en esta Administración en virtud de dos nombramientos como funcionaria interina desde el año 2007.

De lo anterior se deduce que no puede compartirse la pretendida situación de abuso de temporalidad en su relación de servicios, ya que los eventuales abusos se producirían por la utilización sucesiva de contratos o nombramientos temporales para la cobertura de necesidades estables o permanentes, circunstancia que no concurre en el caso de la demandante, dado que desde 20/11/2007 a 21/01/2013, se trata de un nombramiento para sustitución del funcionario de carrera con derecho a reserva de puesto de trabajo, Jose Luis. En fecha 25 de enero de 2010 finalizó la reserva de puesto al obtener otro destino en concurso de méritos el funcionario sustituido, efectuándose un cambio de nombramiento a vacante. No obstante, como consecuencia de la posterior anulación judicial del concurso de méritos, el funcionario sustituido mantuvo la titularidad del puesto que tenía como destino definitivo anterior, por lo que se modifica la causa de nombramiento de la demandante volviendo a ser de sustitución. Por tanto, en contra de lo sostenido en la demanda, el nombramiento de interinidad por sustitución se prolonga hasta 2013. Desde 22/01/2013 es un nombramiento de interinidad a vacante, una vez finalizada la reserva de puesto al obtener otro destino definitivo el funcionario de carrera sustituido

En segundo lugar se invoca en defensa de la legalidad de los actos recurridos, que el mismo año del nombramiento de la actora se convocaron 27 plazas del Cuerpo de Diplomados/as y Técnicos/as Medios, Escala Ingenieros/as Técnicos/as Agrícolas, por resolución de 10 de enero de 2007, de la Viceconsejería de Presupuestos y Administración Pública (BOPA de 23 de febrero). Las limitaciones impuestas a las ofertas de empleo público por la normativa presupuestaria impidieron que se volviesen a incluir plazas de esta escala hasta las ofertas de los años 2016 y 2017-2018. En el año 2016, una mejora en los porcentajes de la tasa de reposición de efectivos permitió que se pudiese incluir en la oferta de empleo público un total de 3 plazas del cuerpo de Diplomados/as y Técnicos/as Medios, Escala Ingenieros/as Técnicos/a Agrícolas, mediante Acuerdo del Consejo de gobierno de 20 de julio de 2016 por el que se aprueba la ampliación de la oferta de empleo público para el año 2016 de la Administración del Principado de Asturias, sus Organismos y Entes Públicos (BOPA de 22/07/2016), concluyendo el proceso selectivo respecto a dichas plazas por Resolución de 26 de septiembre de 2018, de la Consejería de Hacienda y Sector Público, por la que se nombran funcionarios de carrera del Cuerpo de Diplomados/as y Técnicos/as Medios/as, Escala de Ingenieros/as Técnicos/as Agrícolas (BOPA 8-10-2018). La recurrente se ha presentado a este procedimiento selectivo sin superar el primer ejercicio por lo que figura en el listado de personas no aprobadas en el primer ejercicio, que han obtenido puntuación positiva, lo que le permite estar incluido en la lista de personal temporal y ser llamado para próximos nombramientos temporales. Las plazas correspondientes a la tasa de reposición de las ofertas de los años 2017, 2018 y 2020 fueron convocadas por Resolución de 2 de diciembre de 2021, de la Directora del Instituto Asturiano de Administración Pública "Adolfo Posada", por la que convocan 16 plazas de la Escala Ingenieros/as Técnicos/as Agrícolas de la Administración del Principado de Asturias, tasa de reposición (BOPA 10-12-202), actualmente en proceso. Con la ejecución de la totalidad de las plazas de estas ofertas la tasa de temporalidad pasaría del 26,13% inicial al 9,01% (documento número 1, informe de la tasa de temporalidad manejada por la Administración para la elaboración de la oferta de 2020). Finalmente, por Acuerdo de 27 de mayo de 2022, del Consejo de Gobierno, se aprueba la Oferta de Empleo Público extraordinaria para la estabilización de empleo temporal en aplicación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (BOPA de 31/05/2022), que incluye un total de 29 plazas de la Escala de Ingenieros Técnicos Agrícolas. Respecto al número de plazas incluidas en esta oferta, señalar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 de la citada Ley 20/2021, se incorporan las plazas afectadas por los procesos de estabilización incluidas en las ofertas de 2017 y 2018 que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 20/2021 no hubieran sido convocadas.

Además hay que destacar que el puesto ocupado por la recurrente se ofertó también en los distintos concursos de méritos convocados. Así, al ser un puesto singularizado vacante, se ofertó en primer lugar, a los funcionarios de carrera en el concurso de méritos para la provisión de puestos de trabajo singularizados de carácter funcionarial convocado por Resolución de 12 de junio de 2019, de la Consejería de Hacienda y Sector Público (BOPA 13-6-2019) en la que está incluido el puesto de trabajo de "técnico/a responsable". Anteriormente el puesto fue incluido también en el concurso convocado por Resolución de 27 de mayo de 2013, de la Consejería de Hacienda y Sector Público (BOPA de 30/05/2013) con el número de orden 335. Sin embargo esta convocatoria fue anulada por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Oviedo de fecha del 10 de diciembre de 2013, recaída en el procedimiento abreviado 144/2013 (resolución de ejecución de sentencia de 18 de marzo de 2015, de la Consejería de Hacienda y Sector Público, BOPA de 16 de abril de 2015).

A mayor abundamiento, la utilización abusiva de nombramientos temporales, la sanción aplicable a la Administración no sería en ningún caso el reconocimiento de su derecho a la estabilidad en el empleo declarándolo empleado público fijo ni tampoco la concesión de una indemnización, ya que dicha aspiración contraviene el régimen jurídico interno aplicable a los empleados públicos recogido en el TREBEP.

TERCERO.- Con carácter previo procede examinar la solicitud de suspensión del procedimiento con planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE, para desestimarla por no estar incursa entre las causas de suspensión, que deben ser interpretadas con carácter restrictivo, y porque se ha pronunciado sobre esta cuestión y la aplicación de su doctrina y la regulación dictada para cumplirla corresponde a los tribunales nacionales.

A vista de la consideración anterior, y las complementarias que se infieren del contenido del acto recurrido y de su remisión al expediente, así como de la aplicación e interpretación de la normativa comunitaria y nacional, hay que descartar los motivos de nulidad por falta de motivación y la infracción legal señaladas por la parte demandante, en tanto consta suficiente justificación de la decisión adoptada, como pone de manifiesto la defensa esencialmente de fondo planteada por la misma, y las soluciones que se han adoptado respecto a la temporalidad y estabilización de puestos, no adolecen a priori de nulidad absoluta por contradecir la doctrina del TJUE.

Con relación a la problemática planteada en el presente recurso y en supuestos y motivos de impugnación semejantes, se ha pronunciado esta Sala con desestimación de las pretensiones de estabilidad o permanencia de la relación de servicio que mantiene la parte demandante con la Administración demandada, es decir, la conversión de la relación de interinidad en definitiva, al excluir que este caso exista abuso por las consideraciones que hace la defensa de la parte demandada atendiendo a los antecedentes de la relación entre las partes y los actos de la Administración convocando procesos selectivos para la cobertura de las plazas vacantes.

Entre los precedentes, cabe citar la sentencia dictada por esta Sala el 28 de marzo de 2023, rec.527/2022, que a su vez se remite a la de 26 de febrero de 2018 (Recurso: 313/2017) que, con cita de la dictada el día 29 de septiembre de 2017, en la que también se suscitaba el reconocimiento del derecho a una relación laboral indefinida, no fija, de la funcionaria no universitaria interina, aduciendo como motivos de la apelación que la sentencia apelada no hacía aplicación de la Directiva 1999/70/CE. Dicha sentencia, a la que por obvias razones de igualdad en la aplicación de la ley y seguridad jurídica procede remitirse, argumenta: "Así en este sentido debe tenerse en cuenta que la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 sobre el trabajo de duración determinada tiene por objeto aplicar el Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada que figura en el anexo, celebrado el 18 de marzo de 1999 entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE, CEEP, CEP). Las dos cuestiones principales que tiene por objeto dicha Directiva es el de mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación y en segundo lugar establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de los sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, en la medida que se ha considerado que esos supuestos de usos sucesivos de contratos de duración determinada son una fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores. Estos dos objetivos se ven reflejados en dos cláusulas del Acuerdo marco, que son la cláusula 4ª, titulada Principio de no discriminación y la 5ª Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva. La cláusula 5ª, bajo el epígrafe de Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva, establece 1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas; A) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; B) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; C) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales. Esta cláusula busca el que se establezcan unas medidas que permitan prevenir los abusos en el uso sucesivo de contratos de duración determinada, de tal forma que cuando se ha producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, es indispensable poder aplicar alguna medida que ofrezca garantías de protección a los trabajadores efectivas y equivalentes con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del derecho de la Unión: ahora bien tales medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de la contratación temporal (cláusula 5), parten de la premisa de que haya existido una utilización abusiva de contratación temporal, siendo así que la posible aplicación de una medida como la solicitada, de venir a reconocer un carácter indefinido no fijo a la relación que se mantiene con la Administración, tiene un previo obstáculo consistente en que la actora debió impugnar su nombramiento y no haciéndole el mismo deriva firme y consentido no impugnarlo ni el acto de nombramiento ni de cese, ahora bien, a ello se exige que se esté ante un supuesto de abuso en la contratación temporal (ya fuera por la concatenación de contratos temporales de forma eventual sin responder a una real temporalidad del mismo o a otras circunstancias de uso abusivo de dicha figura) y, en el presente caso, no podemos considerar que estemos ante un abusivo de la figura de la vinculación temporal pues dada la naturaleza de los nombramientos efectuados lleva a considerar que se van efectuando en cada curso escolar, cubriendo diversas y distintas necesidades que se van produciendo por parte de la Administración educativa, y obteniendo en consecuencia los correspondientes nombramientos (...).Es cierto que la jurisprudencia del TJUE 14-9-2016 C-184/15 y C-197/15 Juan Carlos Castrejana y Martínez Andrés ha considerado que "cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión" (apartado 38 de la sentencia) y que una medida eficaz como la conversión en el concepto de trabajador indefinido no fijo (apartado 46) para que no fuera aplicable a personal que presta servicios en régimen de derecho administrativo exigiría entonces que se constate con otra medida sancionadora igualmente eficaz (apartado 48) llegando a afirmar que "En la medida en que en los litigios principales no existe ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los trabajadores indefinidos no fijos, con arreglo a la jurisprudencia nacional existente, podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo marco "- apartado 53-. Pero, dicha jurisprudencia, parte de la premisa consistente en que se haya producido un abuso en dicha contratación, lo que aquí no se estima se haya producido. En todo caso, añadir a lo expuesto que nos encontraríamos igualmente con que existe un acto administrativo (el nombramiento efectuado en su favor en el presente curso) y que tiene un determinado período de vigencia y un régimen al que se somete (precisamente como nombramiento personal interino) y que no consta haya sido impugnado deviniendo así firme y que expresamente se indica no confiere ningún derecho a prestar servicios con carácter permanente ni a prestarlos con carácter interino en sucesivos cursos".

CUARTO.- Al igual que acontecía en el supuesto examinado en la referida sentencia y otras posteriores, en el presente caso no cabe apreciar vulneración alguna por inaplicación de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE, en cuanto ni existe reiteración de nombramientos para un mismo puesto de trabajo, ni cabe entender que por la Administración se hace una aplicación abusiva o fraudulenta de los nombramientos de interinidad, cuando los mismos obedecen a razones de necesidad y para cubrir las vacantes que se puedan producirse en el servicio.

Lo cierto y verdad es que no cabe apreciar en el presente caso una utilización abusiva y manifiesta de la contratación o atribución de puestos de trabajo indefinidos, situación que se presenta con frecuencia en los contratos de carácter laboral, en el personal estatutario y en general en la contratación de personal eventual. Dicha situación, la Sala no la aprecia en la contratación de personal interino para desempeñar determinados puestos de trabajo; y si bien ello exige examinar cada caso concreto, no concurre en el supuesto objeto de enjuiciamiento en el que la recurrente ha sido nombrada para el mismo puesto, en un caso para sustituir al funcionario de carrera titular de la plaza y en otro, para dar cobertura a puesto vacante. En definitiva, dadas las especiales circunstancias que se dan en el caso de autos, no cabe estimar que se hace una prolongación abusiva en el nombramiento del personal de carácter temporal o interino, y en todo caso ha sido objeto de convocatorias de acceso y traslado, en una de las cuales ha participado la parte demandante sin superar el proceso, pero su participación le ha permitido continuar desempeñando el puesto.

QUINTO. - En materia de costas procesales las mismas deben de ser impuestas a la parte recurrente, al ser desestimadas sus pretensiones y no concurrir motivos o circunstancias para su no imposición de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, con el límite de 500 euros por todos los conceptos.