Última revisión
07/07/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 536/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 575/2022 de 12 de mayo del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 12 de Mayo de 2023
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: LUIS ALBERTO GOMEZ GARCIA
Nº de sentencia: 536/2023
Núm. Cendoj: 33044330022023100287
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2023:1375
Núm. Roj: STSJ AS 1375:2023
Encabezamiento
SENTENCIA: 00536/2023
RECURRENTE Don Javier
PROCURADOR Don Celso Rodríguez de Vera
LETRADO Don José María Gutiérrez Álvarez
RECURRIDO Instituto Social de la Marina
LETRADA Doña Rosa Cabanellas San Miguel
Ilmos. Señores Magistrados:
Doña María José Margareto García, presidente
Don Jorge Germán Rubiera Álvarez
Don Luis Alberto Gómez García
Don Daniel Prieto Francos
En Oviedo, a doce de mayo de dos mil veintitrés.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Luis Alberto Gómez García.
Antecedentes
Fundamentos
Es objeto del presente procedimiento, el recurso interpuesto por el Procurador don Celso Rodríguez de Vera, en nombre y representación de don Javier, frente a la Resolución de fecha 19 de abril de 2022 por la que
se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la
dirección provincial del ISM por la que desestima su encuadramiento en
el Régimen Especial del Mar, desde el 3 de marzo de 2017.
El escrito de demanda parte, como antecedente factico, que el actor, tal y como obra acreditado en el Documento nº 1 del expediente administrativo a medio de certificación de EBHISA, informe de vida laboral y contrato de trabajo, ha venido y viene prestando servicios para la entidad mercantil European Bulk Handling Installation, S.A, S.M.E (EBHISA), en el centro de trabajo de la entidad mercantil sito en la Terminal de Graneles Sólidos del Muelle de Minerales Muelle Marcelino León s/n, del Musel de Gijón Asturias, desarrollando las funciones descritas en el convenio colectivo de aplicación, en la categoría profesional de Vigilante, desde el 1 de marzo de 2017. Las funciones desarrolladas en dicha categoría profesional, que describe, han de subsumirse en el concepto de trabajos de estibadores portuarios por cuanto son necesarias para la estiba y desestiba de buques en el puerto, al formar parte integrante e insustituible del proceso de estiba y desestiba, realizando las anteriores en zona de servicio portuario. En concreto define como funciones de su puesto: "
Por otro lado, como reconoce la Resolución de 22 de julio de 2020 (BOE del 7 de agosto) de la Autoridad Portuaria de Gijón se publican las cuentas anuales consolidadas del ejercicio 2019 y el informe de auditoría, EBHISA es una sociedad mercantil constituida el 27 febrero de 1991, por tiempo indefinido, con domicilio fiscal en el Puerto del Musel que fue creada mediante autorización del Consejo de Ministros de 14 de septiembre de 1990, como empresa de economía mixta, para la gestión del servicio público de explotación de una Terminal de Graneles Sólidos en el Puerto de Gijón por un plazo inicial de 50 años. Se integran en el objeto social las siguientes actividades: · El desarrollo de actividades portuarias, así como logísticas, de transporte y tecnológicas relacionadas con dicha Terminal de graneles sólidos. · La conservación y mantenimiento de las instalaciones de la Terminal. · Operaciones y mantinimientos de Terminales y/o Instalaciones de graneles. · Prestación de servicios de asistencia técnica relacionados con el apartado anterior, etc. Además de la autorización del Consejo de Ministros para la gestión del servicio público de explotación de la Terminal de Graneles del Puerto de Gijón, la sociedad cuenta desde enero de 1999 con una concesión de dominio público de la Autoridad Portuaria de Gijón, en la que se regulan las condiciones para la explotación de la Terminal de Graneles Sólidos del Muelle de Minerales. Esta concesión, aprobada inicialmente por un plazo de 12 años hasta el 24 de febrero de 2011, se amplió con fecha 30 de junio de 2010 hasta el límite de 30 años pudiendo renovarse la concesión hasta su vencimiento. Que el citado otorgamiento concesional recoge en su condición sexta del pliego denominado "II.- Condiciones para la explotación de la terminal de graneles sólidos del muelle de minerales por E.B.H.I., S.A." Resumidamente lo siguiente: "EBHI, S.A. queda obligada a prestar los servicios propios de esta instalación, que, como mínimo serán los siguientes: A.- Descarga de buque .... B.- Evacuación por cinta desde parque de muelles minerales ... C.- Operaciones mixtas: Descarga y Evacuación directa desde pórtico ... E.- Transbordo ... F.- Otras Operaciones y servicios Carga con cargador desde Parque de Muelle Minerales. Descarga de buque a pie de pórtico.".
En estas circunstancias, el recurrente solicitó, el 19 de noviembre de 2021, su encuadramiento y alta en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar como estibador portuario con fecha de efectos al 1 de marzo de 2017. Por resolución de fecha 13 de diciembre de 2021 (Documento nº 4 del expediente), por el organismo demandado se desestima la anterior pretensión. Presentado recurso de alzada frente a la anterior resolución, este fue desestimado por resolución de fecha 19 de abril de 2022 (Documento nº 7 del expediente).
En cuanto a los fundamentos de derecho, el actor invoca la normativa vigente cuando inicia su actividad laboral. Así, el Decreto 2864/1974 de 30 de agosto, por el que se aprobaba el Texto Refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre, y 24/1972, de 21 de junio, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar explicitaba en su exposición de motivos que se incorporaba al campo de aplicación del Régimen Especial a los estibadores portuarios, definiéndolos como los trabajadores dedicados a la carga y descarga de buques, sin mayores precisiones. El anterior Decreto fue derogado por la actual Ley 47/2015 en cuyo artículo 3 se dispone expresamente que trabajadores quedaran comprendidos en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, y en el apartado h) define e los Estibadores portuarios. Además, se remite al contenido del art. 1 c) del Real Decreto 1311/2007, de 5 de octubre (BOE del 24 de octubre) sobre lo que deben considerarse Estibadores portuarios. Por último refiere el contenido del artículo 130.1 del RD Leg 2/2011, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.
Poniendo en relación la normativa sustantiva referida, con el relato fáctico de hechos, concluye que las funciones que realiza el actor como Vigilante forman parte del núcleo esencial de la estiba portuaria desarrollada en la zona de servicio portuario y que, además, son realizadas para una empresa -EBHISA- cuya actividad está directamente relacionada con el servicio básico portuario, tal y como se manifiesta por la Resolución de 22 de julio de 2020 (BOE del 7 de agosto) de la Autoridad Portuaria de Gijón por el que se publican las cuentas anuales consolidadas del ejercicio 2019 como por el propio título concesional de la que es titular la mercantil. Se remite a la Sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 2012.
En cuanto a las funciones que desarrolla y su encuadramiento en la actividad de estiba, cita la Sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 2019, en relación, entre otras, a las labores Vigilante, la cual señala que pueden subsumirse en el concepto de trabajos de estibadores portuarios, reconocimiento que ha de ser extendido a las funciones de Jefe Técnico de Turno en cuanto son necesarias para la estiba y desestiba de buques en el puerto, al formar parte integrante e insustituible del equipo y proceso de estiba y desestiba.
Por lo que respecta a la condición de la mercantil EBHISA, razona que la exigencia de que dichos estibadores deberán desarrollar las actividades señaladas en el mismo precepto como personal de una empresa titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías solo puede aplicarse a partir de la entrada en vigor de dicha norma, de modo que, desarrollando el actor las funciones por las que solicita su encuadramiento en el REM desde el 14 de enero de 2006, resulta aplicable el Decreto 2864/74, que permite dicho encuadramiento.
En tercer lugar, en referencia a la carencia del certificado de profesionalidad para la prestación de sus servicios como estibador portuario, vuelve a remitirse a la doctrina de esta Sala de lo Contencioso Administrativo -entre otras sentencias de 15 de julio de 2021-.
Por último, en cuanto al reconocimiento del coeficiente reductor propio de estibadores portuarios, recuerda la doctrina recogida en la sentencia del TS de 6 de octubre de 2016, recurso de casación nº 4059/2014, que resuelve la cuestión sobre el diferimiento de este reconocimiento a la fecha del hecho causante de la jubilación.
El Letrado de la Seguridad Social, se opone a las pretensiones articuladas en el escrito de demanda, e invoca, en primer término, la incompetencia de jurisdicción, y la falta de acción del recurrente, en cuanto a la aplicación del coeficiente reductor.
Por lo que respecta al fondo, razona que las funciones que el recurrente afirma en su solicitud haber realizado, en sí mismas consideradas, no constituyen labores de estibador portuario atendiendo a la sucesiva legislación de Seguridad Social vigente en el período de actividad de la recurrente.
De la lectura conjunta de las normas que se han ido sucediendo en el tiempo, concluye que en este caso concreto el actor no acredita que su actividad cumpla con las condiciones que se extraen de la sucesiva regulación: Así, en primer lugar no desarrolla directamente la actividad integrante del servicio portuario de manipulación de mercancías; en segundo lugar no desarrolla esa actividad como trabajador de empresa titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías o de empresa de autoprestación o de puesta a disposición de trabajadores para las funciones de estiba y desestiba, carga y descarga de buques, toda vez que la mercantil EBHISA no figura como titular de licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías en el Registro General de Empresas Prestadores de Servicios Portuarios, ni tampoco es una entidad de puesta a disposición de trabajadores a empresas estibadores.
Es criterio reiterado de esta Sala que se expone en diversas sentencias, como las de 9 de octubre y 30 de noviembre de 2009, 28 de febrero de 2011, 12 de marzo de 2013, 21 de marzo de 2016 y 25 de marzo de 2019 que
En la Sentencia de 15 de julio de 2021 (recurso 184/2021), señalábamos: "
Y, en la de 29 de diciembre de 2021 (recurso 180/2021), añadíamos, en referencia a la misma mercantil: "
Desde el punto de vista probatorio nos encontramos con un esfuerzo de la demanda que se manifiesta en los siguientes medios de prueba: El certificado emitido por la mercantil EBHISA, donde se constatan los periodos y actividades desarrolladas por el recurrente, conforme describe en el escrito de demanda; junto con el contrato de trabajo, e informe de vida laboral. La documental aportada por la Autoridad Portuaria de Gijón, en relación con los Pliegos de condiciones de los otorgamientos concesionales a EBHISA para la explotación de la terminal de graneles sólidos en el MUSEL. Pues bien, en la condición Sexta del primer pliego se hace referencia a las operaciones a realizar por EBHISA: "
Y en el mismo sentido, la condición particular nº 15 (págs. 20 y 21) de la ampliación del plazo de concesión.
A esta actividad probatoria se añade la testifical de don Benjamín y don Borja, trabajadores de la misma mercantil, que confirman la tareas dentro y a píe de barco que desarrollaba el actor.
Como ya señalábamos en la sentencia de esta misma Sala de 25 de marzo de 2019 (recurso 57/2019), en relación con trabajadores de EBHISA, de la misma categoría que el recurrente: "
Pues bien, frente a la prueba practicada no puede prevalecer el hecho de que durante un periodo de tiempo la empresa para la que presta servicios el trabajador no es titular de la licencia, pues si bien es un elemento importante no es decisivo, debiendo prevalecer las funciones materiales, conforme a Convenio, que el recurrente realizaba, y que vienen avaladas por las declaraciones testificales aludidas, y por las propias funciones que el Pliego que sustenta el otorgamiento concesional describen a cargo de EBHISA.
Por ende, debemos de estimar el recurso contencioso-administrativo con reconocimiento del derecho del recurrente a ser encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar en el período solicitado, y ello lógicamente con efecto retroactivo puesto que los supuestos de hecho determinantes preexistían al tiempo en que se declara la auténtica naturaleza de los servicios prestados.
Respecto de esta pretensión, la Administración invoca la incompetencia de jurisdicción, y la falta de acción.
En cuanto a la incompetencia de jurisdicción, la STS, Sala Tercera, de 6 de octubre de 2016 (rec. 4059/2014) refiere que la STS de 22 de abril de 2015 (rec.3314/2014) precisó que "en relación con la impugnación de un auto dictado en ejecución de sentencia, que declaró que el encuadramiento lleva aparejada en ese caso la aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación"; y la STS de 7 de julio de 2014 (rec.3514/2012) declaró la conexión esencial entre el encuadramiento y los mentados coeficientes reductores, al afirmar que "
Por tanto, si la jurisdicción contencioso-administrativa extiende su manto funcional al reconocimiento de la situación del encuadramiento, se extiende su jurisdicción de manera implícita a lo que comporta de forma íntimamente conectada, esto es, a la aplicación de los coeficientes reductores, pues ambas pretensiones guardan una relación de interdependencia.
Por lo que respecta a la falta de acción, este planteamiento hemos de rechazarlo. En primer lugar, por lo dicho por la STSJ de Galicia de 31 de mayo de 2018 (rec. 432/2016) que:
En la misma línea, la STSJ de esta misma Sala asturiana de 14 de octubre de 2021 (rec.225/2021) ya precisó que las pretensiones encaminadas al reconocimiento de un coeficiente son declarativos, actuales, reales y con eficacia jurídica puesto que
Por tanto, como consecuencia inherente ha de reconocerse el derecho a la aplicación del coeficiente reductor sobre la edad de jubilación del 0,30 al margen de que se materialice o no en su día. En cuanto a los efectos, como ya dijimos en la Sentencia de 17 de marzo de 2023 (recurso 238/2022), se aplicar desde el inicio de la actividad.
No obstante la estimación del recurso, concurren dudas fácticas y jurídicas que justifican, en aplicación del art. 139 de la LJCA, la no imposición de costas.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Celso Rodríguez de Vera, en nombre y representación de don Javier, frente a la Resolución de fecha 19 de abril de 2022 por la que
se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la dirección provincial del ISM por la que desestima su encuadramiento en
el Régimen Especial del Mar, desde el 1 de marzo de 2017.
Se declara la nulidad de dicha Resolución.
Se reconoce el derecho al encuadramiento en el Régimen Especial del Mar desde el 1 de marzo de 2017, así como a la aplicación del coeficiente reductor sobre la edad de jubilación del 0,30.
Sin costas.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
