Sentencia Contencioso-Administrativo 534/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 600/2022 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO .- Este recurso contencioso-administrativo se dirige contra la desestimación presunta por silencio del recurso de reposición presentado en fecha 5 de septiembre de 2019 interesando la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija idéntica o equiparable a los funcionarios de carrera comparable y por tanto sujeta a las mismas causas de cese que estos últimos.

SEGUNDO.- La parte recurrente sostiene, en síntesis, que llevan 14 y 25 años, con alguna interrupción, como técnicos superiores escala de vetiranarios. Existe un abuso en el nombramiento temporal sucesivo que tiene como consecuencia la fijeza como única medida sancionadora viable en España para aplicar la Directiva 1999/70. Del mismo modo, la Ley 20/2021 vulnera la Directiva, por lo que procede una indemnización de los perjuicios morales sufridos por importe de 18.000 euros.

TERCERO.- La letrada autonómica alega que, en primer término, no cabe admitir la estimación de la solicitud presentada por silencio positivo, y aun cuando las recurrentes alegan estar en los mismos destinos 6 y 12 años como funcionarias interinas, estando incluidos los puestos que desempañan en el concurso convocado por resolución de 26 de enero de 2021, habiendo sido declarados desiertos, habiéndose presentado las mismas al proceso selectivo convocado en ejecución de la oferta de empleo público del año 2016 aprobada por Resolución de 10 de abril de 2017, no superando el mismo. No se produce el abuso denunciado y no procede su nombramiento como funcionarias de carrera o equivalente ni la indemnización reclamada.

CUARTO.- Debemos rechazar en primer lugar la estimación de la solicitud presentada por silencio administrativo positivo de conformidad con lo establecido en los arts. 21 y 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, el Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, toda vez que la solicitud inicial fue presentada en fecha 18 de junio de 2019 y resuelta expresamente en sentido desestimatorio mediante resolución de la Consejería de Hacienda y Sector Público de 17 de julio, notificada el 16 de agosto, interponiendo contra la misma el potestativo recurso de reposición, por lo que la no contestación en plazo conlleva que el sentido del silencio es desestimatorio de conformidad con el art. 24.1 de la Ley 39/2015.

QUINTO.- En este caso y ante las invocaciones de la parte actora es preciso examinar, por una parte, la aplicación del Derecho de la Unión Europea, en particular la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; y, por otra parte, a las previsiones de la legislación española adoptadas en 2021 para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Procede una consideración de tales previsiones normativas de la Unión Europea, y su interpretación jurisprudencial, y la legislación española adoptada en 2021, con el fin de reducir la temporalidad en el empleo público, para luego aplicar tales criterios a las pretensiones de la parte actora.

En lo que se refiere a la regulación europea y a su interpretación jurisprudencial, la Directiva 1999/70/CE, cuyo plazo de transposición terminó en 2001, pretende, como establece la cláusula 1 del Acuerdo, "mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación y establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada".

Precisamente y con el fin de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la cláusula 5 del Acuerdo exige que los Estados miembros introduzcan en su legislación o en su regulación convencional una o varias medidas relativas a razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; o, en fin, el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que resulta relevante en este caso, referida al abuso en la contratación temporal de los empleados públicos, ha insistido, por ejemplo en la sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, C-726/19, EU:C:2021:439, en que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 118 y jurisprudencia citada) [....] una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 119 y jurisprudencia citada)" (apartados 79 y 80).

Y en esta misma Sala de lo Contencioso-administrativo de Asturias también hemos mantenido, como resulta, por ejemplo, de la sentencia de 18 de mayo de 2022, recurso nº 118/2021, ES:TSJAS:2022:1427, ponente: Martínez Ceyanes, argumentos aplicables mutatis mutandis en el presente litigio: "no cabe la invocación a la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco haciendo abstracción de la situación concreta en que ha tenido lugar el desempeño temporal del puesto o, en este caso, de los puestos desempeñados como demuestra el que todas las sentencias invocadas en la demanda en relación con esta cuestión se han dictado con ocasión a situaciones particulares de empleados públicos temporales. Asimismo porque la sentencia TJUE de 19 de marzo 2020 (C-103/18 y C-429/18) señala que corresponde a los Estados miembros determinar qué medida en concreto se aplica para sancionar y prevenir el abuso de la temporalidad; y si bien reitera que es indispensable que alguna se aplique (parágrafos 84 a 88 de la referida sentencia) también aclara que en este concreto caso de la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco el principio de eficacia directa del Derecho europeo no es apto para desplazar a las normas nacionales positivas, esto es, carece de efecto directo: no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria; y, por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5.1 (parágrafo 119 y 120)".

En efecto, el Tribunal de Justicia se ha pronunciado, en relación con sendas cuestiones prejudiciales procedentes de tribunales españoles, mediante la sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15, EU:C:2016:680, en la que se explica en sus apartados 39 y 40:

la cláusula 5 del Acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. En efecto, la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo marco deja, en principio, a los Estados miembros la facultad de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán celebrados por tiempo indefinido. De ello resulta que el Acuerdo marco no establece en qué condiciones se puede hacer uso de los contratos de duración determinada (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, EU:C:2006:443, apartado 91; de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C-53/04, EU:C:2006:517, apartado 47; de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07, EU:C:2009:250, apartados 145 y 183, y de 3 de julio de 2014, Fiamingo y otros, C-362/13, C- 363/13 y C-407/13, EU:C:2014:2044, apartado 65, y el auto de 11 de diciembre de 2014, León Medialdea, C-86/14, no publicado, EU:C:2014:2447, apartado 47).

De esto se desprende que la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone, como tal, a que la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector público ( sentencias de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C-53/04, EU:C:2006:517, apartado 48, y de 7 de septiembre de 2006, Vassallo, C-180/04, EU:C:2006:518, apartado 33).

Pues bien, en este caso también ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada precisamente en relación con los dos asuntos objeto de la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia.

Así, por ejemplo, la sentencia de 26 de septiembre de 2018, recurso nº 1305/2017, ES:TS:2018:3251, ponente: Menéndez Pérez, de la Sección 4ª de la Sala Tercera, señala:

Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Al dar cumplimiento a esa norma, en un caso como el enjuiciado, en que el nombrado cubrió necesidades que, de hecho, no tenían carácter provisional, sino permanente y estable, debe valorarse, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones que prestó, si procede o no la ampliación de la relación de puestos de trabajo de la plantilla municipal, observado después las consecuencias jurídicas ligadas a tal decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas.

Por tanto, y en este supuesto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, incluidas las sentencias más recientes que vuelven a repetir la misma doctrina, y su interpretación por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, se deduce como infundada la solicitud de que se reconozca una situación de empleo fijo o indefinido de quien había sido nombrado funcionario interino.

En lo que se refiere a la legislación española adoptada con el fin de reducir la temporalidad hay que tener en cuenta que en 2021 se adoptaron dos disposiciones con rango de ley: el Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, en vigor desde el 8 de julio de 2021; y la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, en vigor el 30 de diciembre de 2021.

Por último, es preciso puntualizar que la parte actora ha insistido en la necesidad de plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia sobre los problemas aquí planteados. Sin embargo y tal como reiteradamente ha señalado esta Sala, a la vista de la regulación europea, de la regulación española y de la jurisprudencia, en particular las numerosísimas sentencias y autos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resulta suficientemente fijada la interpretación aplicable en este caso, lo que hace innecesario suspender el procedimiento judicial hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre alguna cuestión prejudicial pendiente (la remitida por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 17 de Barcelona, asuntos C-331/22 y C-332, Generalitat de Catalunya) o que este mismo Tribunal promueva un reenvío prejudicial al efecto.

SEXTO.- En primer lugar y por lo que se refiere al abuso en la contratación temporal, es preciso examinar la situación de las ahora recurrentes.

Como ya antes señalábamos, si bien las actoras ocuparon distintas plazas y en la última es para una plaza vacante, así doña Filomena presta servicios como funcionaria interina del cuerpo de técnicos superiores escala de veterinarios/as en virtud de nombramiento de fecha 16 de julio de 2015, en el Concejo de Parres y doña Evangelina presta servicios como funcionaria interina del cuerpos de técnicos superiores escala veterinarios/as en virtud de nombramiento de fecha 13 de marzo de 2009, en el Concejo inicialmente de Grandas de Salime y actualmente en el de Navia desde el 12 de marzo de 2012; hay que tener en cuenta que los puestos vacantes que desempeñan estaban incluidos en el concurso de provisión de puestos de trabajo no singularizados convocados por resolución de 26 de enero de 2021, de la Consejería de Administración Autonómica, Medio Ambiente y Cambio Climático, habiendo sido declarados desiertos mediante resolución de 11 de junio de 2021, por lo que pueden ser ofertados a los funcionarios de nuevo ingreso en virtud de la convocatoria aprobada por Resolución de 10 de abril de 2017 de la Viceconsejería de Administraciones Públicas, convocada en ejecución de la oferta de empleo público de 2016, en el que han participado las demandantes sin superar las pruebas.

A la vista de los presupuestos anteriores hay que descartar el abuso por las consideraciones que hace la parte demandada y las que viene reiterando esta Sala al resolver casos semejantes, pues si bien la parte demandante ocupa plaza vacante estructural por un periodo que excede del previsto para calificar esta situación, la Administración ha puesto en marcha los mecanismos necesarios para reducir la temporalidad. Esta interpretación es avalada por esta Sala en su Sentencia de 8 de julio de 2021 (rec. 86/2021), teniendo en cuenta las actuaciones tendentes a la cobertura definitiva del puesto expuestas, lo que lleva a confirmar la sentencia desestimatoria dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 4 en el P.A. 251/2020. En el mismo sentido desestimatorio se pronuncian las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de 24 de junio de 2021 (P.A. 114/2020 del JCA nº 4 de Oviedo); 22 de julio de 2021 (P.A. 974/2020 JCA nº 1) y 22 de julio de 2021 (P.A. 1113/2020 JCA nº 1 de Oviedo).

En el sentido defendido por la Administración se pronuncia también el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en la sentencia de 28 de julio de 2020 de la Sala de lo Social (rec. 738/2020), que descarta la existencia de abuso en un supuesto en el que la interinidad se prolonga desde 2013, al haberse incluido la plaza en los concursos de traslado celebrados y en la oferta de empleo público.

Al coincidir los supuestos de hecho, debemos remitirnos a los fundamentos de la sentencia de 18 de mayo de 2022, recurso nº 118/2021, aplicables mutatis mutandis en el presente litigio: "no cabe la invocación a la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco haciendo abstracción de la situación concreta en que ha tenido lugar el desempeño temporal del puesto o, en este caso, de los puestos desempeñados como demuestra el que todas las sentencias invocadas en la demanda en relación con esta cuestión se han dictado con ocasión a situaciones particulares de empleados públicos temporales. Asimismo porque la sentencia TJUE de 19 de marzo 2020 (C103/18 y C-429/18) señala que corresponde a los Estados miembros determinar qué medida en concreto se aplica para sancionar y prevenir el abuso de la temporalidad; y si bien reitera que es indispensable que alguna se aplique (parágrafos 84 a 88 de la referida sentencia) también aclara que en este concreto caso de la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco el principio de eficacia directa del Derecho europeo no es apto para desplazar a las normas nacionales positivas, esto es, carece de efecto directo: no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria; y, por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5.1 (parágrafo 119 y 120)".

En lo que se refiere a la legislación española aprobada en 2021 y 2022 con el fin de reducir la temporalidad hay que tener en cuenta que en 2021 se adoptaron dos disposiciones con rango de ley: el Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, en vigor desde el 8 de julio de 2021; y la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, en vigor el 30 de diciembre de 2021.

Y en 2022 se adoptó el Real Decreto-ley 12/2022, de 5 de julio, por el que se modifica la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, y que está en vigor desde el 7 de julio de 2022.

En aplicación de esta normativa la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado, por ejemplo en la sentencia de la (Sala 3ª, Sección 4ª), de 22 de febrero de 2023, recurso nº 3841/2021, "la utilización por la Administración sanitaria de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante un nombramiento injustificadamente prolongado, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente".

Por tanto y en este supuesto no puede considerarse abusiva la situación si tenemos como referencia los parámetros aplicados por la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público que prevé estos límites a la ejecución de programas de carácter temporal: "no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto".

Pero es que, además, tal y como resulta del criterio establecido por esta Sala en relación con situaciones similares o incluso idénticas, en la sentencia de 24 de junio de 2021, recurso nº 91/2021, en la que argumentábamos: "Se trata, como hemos señalado, de una conclusión a la que llega la apelante basándose en la mera suma de años desempeñando tareas en temporalidad e interinidad pero sin tener en cuenta que el examen de sus respectivos expedientes administrativos reflejan las diferentes situaciones de los nombramientos, objetivados en ocasiones en la sustitución por jubilación o bajas por incapacidad, en definitiva en razones suficientes para descartar la existencia de abuso según la propia doctrina jurisprudencial que tan profusamente desarrolla la apelante en su escrito y que, como ya adelantábamos, fue correcta y adecuadamente aplicada en la sentencia apelada por el juzgador de instancia".

SÉPTIMO.- Por aplicación de lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, procede imponer las costas a la recurrente fijando, no obstante, un máximo por todos los conceptos de 500 euros, más el IVA correspondiente.