Sentencia Contencioso-Administrativo 1205/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 388/2022 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Actuación impugnada

1.1 Es objeto de recurso contencioso-administrativo por la Fundación Benéfica San Martín de Porres la Resolución dictada por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico de 22 de febrero de 2022 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la CHC de 10 de noviembre de 2021 (expte. NUM000) sobre autorización para realizar obras en una edificación en la zona de policía de cauces de la margen derecha del río Besaya, en Caldas de Besaya, término municipal de San Felices de Buelna (Cantabria).

1.2 La demanda formulada por la Fundación Benéfica San Martín de Porres (en adelante, la Fundación) parte de la adquisición por compraventa de un inmueble sito en Cantabria, Bª Sovilla, 13, Las Caldas, San Felices de Buelna (ref. 39069A001000210000RS) para destinarlo a los fines sociales, en que se ubica el denominado "Palacio de los Condes de las Bárcenas"(s. XVIII) y que se encuentra en la zona de policía del cauce del río Besaya, por lo que se solicitó autorización en mayo de 2016 a la CHC para acomodar las instalaciones, en el interior del edificio principal, sin aumento de volumen y no afectando a la fachada. Se contaba con autorización anterior concedida por la CHC el 29 de abril de 2014 para diversas obras y actuaciones en el expediente NUM001 solicitada por el anterior titular del conjunto. El 11 de febrero de 2020, sin recibir respuesta a la anterior solicitó nueva autorización para instalar escalera exterior de protección de incendios. Por el Ayuntamiento de Buelna se otorgó el 21 de julio de 2017 licencia de legalización para mejora de instalaciones conforme al proyecto del arquitecto don Adrian, mientras que la CHN desestimó la autorización para realizar obras de acondicionamiento interior de una edificación existente, e instalación de escalera exterior de protección contra incendios en zona de policía. Con esos antecedentes se formulan los siguientes motivos: a) Falta de motivación e incongruencia, ex. art.88.1 y 2 LPAC, pues la CHC se excede al pronunciarse sobre obras distintas de las solicitadas; b) Inaplicación del articulo 9bis, 9 ter, 9 quáter y 14 bis al ser normativa que no estaba en vigor en el momento de la solicitud de la autorización para las obras, salvo para la escalera exterior cuya autorización fue solicitada en 2020. Subsidiariamente, dichos artículos sí permiten las actuaciones solicitadas; c) Existencia de licencias municipales que amparan la actividad; pues existe licencia original de actividad para uso asistencial y por tanto para residencia para la tercera edad; la CHC no tiene competencia para revocar dicha licencia y menos aún sin seguir el procedimiento correspondiente. Se exige trámite de audiencia y que lo inicie el Ayuntamiento; d) Aplicación de las previsiones de usos del PGOU relativas a Sistema General destinado expresamente a uso asistencial; e) Inexistencia de incremento de vulnerabilidad con las obras pretendidas, pues a pesar de encontrarse en zona inundable, se trata de una edificación existente que cuenta con licencia de actividad preexistente y con los medios suficientes de prevención en caso de avenidas e inundaciones. No se trata de una reforma integral como pretende la CHC. Con las obras proyectadas se garantiza una mayor seguridad, o en el peor de los casos, se mantiene. No se trata de una reforma integral ni se solicita autorización para un uso; en todo caso, no se ha probado el aumento de vulnerabilidad, aportando informe del arquitecto don Adrian así como del Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, don Luciano; f) Subsidiariamente, y dado que se trata de obras autorizables en edificación preexistente, se tenía que haber concedido la autorización con condicionantes: g) La resolución es contraria al deber de conservación previsto en la Ley de Suelo Estatal y Autonómica de Cantabria, así como al Plan Hidrológico de la Demarcación del Cantábrico Occidental y al Reglamento de Dominio Público Hidráulico y provoca el incumplimiento de la normativa de incendios. Además, con el criterio adoptado por CHC la edificación estaría condenada a desaparecer máxime cuando el uso que el propio PGOU obliga es el asistencial.

1.3 Por la CHN se formuló contestación a la demanda. Se justifica la denegación en los siguientes motivos: a) Que se trata de actuaciones que se realizan en una edificación que se sitúa dentro de la zona de alta probabilidad de inundación, dentro de la zona de flujo preferente según el Estudio de zonas inundables y Delimitación del dominio público hidráulico de los ríos de la cuenca norte en Cantabria, añadiendo que se ha verificado la difícil accesibilidad del edificio en situaciones de emergencia ante eventuales inundaciones; b) Que aunque se solicita ejecutar obras menores interiores de conservación y mantenimiento, dados los antecedentes y solicitudes que preceden al expediente, se considera que las obras de reforma necesarias para recuperar el uso asistencial de la edificación principal exceden de meros trabajos de conversación y mantenimiento al haber estado fuera de uso durante años, por lo que requiere de una reforma de mayor entidad, prácticamente integral; c) El estado de conservación del edificio pone de manifiesto que no se ha desarrollado el uso asistencial de forma continuada en el tiempo, pretendiendo con la actuación solicitada recuperar dicho uso; d) Al tratarse de obras cuyo fin es recuperar un uso actualmente inexistente, que no se ha desarrollado de forma continuada en el tiempo, en una edificación sita en zona inundable, dentro del flujo preferente, no resultan autorizables puesto que suponen un incremento de la vulnerabilidad frente a las avenidas, y más aún al tratarse de una rehabilitación en zona de flujo preferente para desarrollar un uso asistencial, se trata de obras no permitidas de acuerdo con el artículo 9 ter del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH) y 40 del Plan Hidrológico de la Demarcación del Cantábrico Occidental (PHDCO); e) Que el acceso a la parcela donde se ubica el edificio principal se realiza exclusivamente bajo dos pasos inferiores a la línea del ferrocarril de escasas dimensiones que delimitan el paso exclusivamente a vehículos pequeños y medianos, lo que compromete el acceso de vehículos, bomberos, protección civil, etcétera. Se aportó informe de la Comisaría de Aguas de la CHN en que se identifica la probabilidad de inundación y alturas que puede alcanzar la lámina de agua, añadiendo que el estado de conservación del edificio evidencia que no ha existido uso asistencial continuado, y que las obras de recuperación del uso excedieron la mera conservación y mantenimiento pues el desuso durante años impuso una reforma prácticamente integral. En consecuencia se solicita la desestimación del recurso.

1.4 Por el Ayuntamiento de San Felices de Buelna se formuló contestación a la demanda advirtiendo que si bien la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento concedió a la Residencia Virgen de las Caldas, licencia para instalación de residencia de la 3º edad, el inmueble dejó de prestar tal uso asistencial en 2013, y habiendo aquella entidad extinguido su personalidad jurídica, a la vista de los informes sobre antecedentes de inundabilidad, considera que dado que las obras solicitadas se destinan a implantar un nuevo uso asistencial, se incrementa la vulnerabilidad ante posibles avenidas y procede su denegación.

1.5 Señalaremos que hablamos de una edificación de 1.847 m2 construidos, datada catastralmente de 1920, y situada en el BARRIO000, nº NUM002, de Las Caldas en San Felices de Buelna (Cantabria) correspondientes a la parcela número NUM003 del polígono NUM004 del catastro. El suelo donde se ubica la edificación está clasificado por el PGOU de San Felices de Buelna de 5 de febrero de 2016 como suelo rústico de especial protección de riberas, con calificación dotacional.

SEGUNDO.- Sobre la falta de motivación y congruencia

La demanda aduce que la resolución impugnada no está motivada porque, pese al carácter reglado de las autorizaciones, no se pronuncia sobre las obras cuya autorización se solicita. A ello vincula la incongruencia proscrita por el art. 88 LPAC porque se adentra a señalar las obras que se necesitan en vez de pronunciarse sobre la autorización o no de las solicitadas. Se dice que la denegación se basa en la presunción de que las obras son mayores de las que se presentan con la solicitud de autorización y que se pretende "recuperar un uso o bien realizar un cambio de uso" sin prueba alguna. Se insistió en que la interrupción de un uso no significa su desaparición, pues solo se solicitan unas obras de mejora o de acomodo de las instalaciones ya existentes. Y añade que el cambio de uso está permitido siempre que no existan aumentos de volumen y en planta, y que no se aumente la vulnerabilidad.

Pues bien, la resolución recurrida y los informes previos que la sustentan dejan claro que la entidad y finalidad de las obras, examinadas en su conjunto, comprometen la vulnerabilidad del inmueble por tratarse de nuevos usos, por lo que existe motivación clara, razonada y exteriorizada del fundamento para denegar lo que se solicitó.

TERCERO.- Sobre la existencia de licencias municipales

3.1 Sobre la licencia de actividad. Afirma la demanda que ya existía otorgada por el Ayuntamiento de San Felices de Buelna la licencia de actividad para residencia de la Tercera Edad otorgada el 9 de agosto de 1999 a solicitud de la mercantil Residencia Virgen de las Caldas - PP Dominicos S.L.-.

La Fundación demandante aduce que la actividad residencial inherente a las obras pretendidas no es un uso nuevo pues existía dicha actividad con anterioridad. Añade que no ha existido una expresa declaración de caducidad de la anterior licencia.

A este respecto, la STS de 18-7-1986 precisa sobre la extinción de las licencias de actividad que "Nunca opera de modo automático por el simple transcurso del tiempo, por requerir un acto formal declarativo, adoptado tras los trámites previos; para su declaración, pues, no basta la simple inactividad del titular sino que será precisa una ponderada valoración de los hechos, ya que no puede producirse a espaldas de las circunstancias concurrentes y de la forma en que los acontecimientos sucedan".

Pues bien, en el caso de autos no puede hablarse de una sucesión de licencias o transmisión de titularidad de la anterior licencia en favor de la Fundación, ni de una continuidad de la actividad por tres razones:

a) Por la extinción del sujeto titular de la licencia. Consta como documento nº 10 adjuntado con la demanda que el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santander por auto de 18 de febrero de 2016 (BOE 3/03/2016) declaró la extinción de la persona jurídica Residencia Virgen de las Caldas Padres Dominicos, S.L.U.

b) Por la paralización definitiva de la actividad.

c) Por la imposibilidad de que un tercer sujeto de forma unilateral pretenda beneficiarse de la licencia de un tercero y además apoyarse en una continuidad de actividad que no ha existido.

No estamos ante una "suspensión" de la licencia sino ante una "extinción" de la misma, pues aquélla es una privación temporal del uso, en que el interesado documenta esa temporalidad y actúa en consecuencia ante la administración local o urbanística o fiscal, reservándose la reanudación del uso, mientras que la extinción es el agotamiento de la actividad por la consecución del fin o supresión definitiva de los medios que lo sustentan (personal, suministros, servicios, publicidad, datos fiscales, etcétera). De hecho, la propia Fundación en su escrito de alegaciones ante la CHN de fecha 18/04/2021 reconoce que "Tal y como dice el informe de Tasación, cuando esta Fundación toma posesión del edifico principal, el inmueble no tiene ocupantes. No sabemos cuándo decayó la actividad asistencial de Residencia de Ancianos, pero en ese momento no había ninguno y tampoco había trabajadores vinculados a la residencia".

Basta tener en cuenta, en el plano jurídico, que para que exista continuidad del amparo jurídico a la actividad tendría que haber operado una transmisión de licencia, que no ha ocurrido como contempla el art. 13.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, pues ni el transmitente lo ha comunicado al Ayuntamiento ni esté ha registrado tal transmisión ni consta aceptación de la misma por la Fundación.

Y en el plano fáctico, la continuidad de la actividad está notoriamente quebrada desde el momento que consta en autos que desde enero de 2013 la residencia de Las Caldas, según admite el propio demandante, cerró sus puertas, e incluso consta que en el ínterin se solicitó el cambio de uso a hotel, pero se desistió de tal solicitud. Por ello, es irrelevante que formalmente el Ayuntamiento no haya declarado la caducidad de la licencia de actividad de la residencia de la tercera edad otorgada el 9 de agosto de 1999 pues su eficacia ha de reputarse extinguida desde el momento que se extingue su titular y que cesa total, continua y notoriamente su actividad durante una década.

Ni puede un tercero beneficiarse de una licencia anterior a otro sujeto, cuya transmisión de titularidad no se ha producido en su favor, ni la ha aceptado el ente local, ni tampoco puede pretender que las condiciones de una potencial actividad de hace casi veinte años sean las mismas actualmente, cuando es sabido que las licencias de actividad han de adaptarse a las prevenciones de seguridad y salubridad según la normativa sobrevenida.

Ello nos sitúa ante lo que formalmente se presenta como unas obras menores, pero ignorando que toda obra debe estar conectada a su finalidad, sin que pueda lógicamente autorizarse una obra si el uso no está previamente autorizado y amparado por licencia de actividad. Insistiremos en que no se puede hacer tabla rasa de las anteriores obras clandestinas, ni resucitar una licencia o autorización para una actividad de la que consta que se extinguió durante varios años, al igual que la personalidad jurídica del autorizado.

Asimismo, el examen de vulnerabilidad no debe focalizarse en una obra puntual sino que debe necesariamente, bajo el principio de precaución y enfoque integral, examinar si el conjunto de obras existentes carentes de amparo jurídico y la actividad que se pretende prestar ex novo, encajan o no en el marco autorizatorio de la CHN.

En esas condiciones, se desploma la premisa de buena parte de la demanda que considera que el examen de la CHN no debe partir de un nuevo uso sino del mismo, ya que realmente estamos ante un nuevo escenario de obras y actividad en otras coordenadas temporales, por lo que ningún amparo puede válidamente sostenerse en base a las licencias de apertura.

3.2 Sobre la licencia de obras previa. La demanda aduce que cuenta con licencia que ampara las obras pretendidas.

Se señala que ya existía la autorización A/39/09658 a nombre de don Jose Antonio para obra de conservación y mantenimiento en dos edificaciones, obras realizadas, mientras que lo que ahora se solicita son obras sin aumento de volumen, que no afectan a fachada y de mera conservación y mantenimiento y que solo pretenden adecuarlo a la normativa de protección de incendios y mejorar las instalaciones actuales.

Se aduce que por Resolución de la Alcaldía 201/2017 se otorgó licencia de obra para mejora de instalaciones con informe favorable del técnico municipal según el proyecto de don Adrian.

El esfuerzo de la demanda por apoyar su derecho en una licencia de obras previas es baldío: primero, porque se trata de autorización previa de obras, en un procedimiento de legalización de obras clandestinas y que no prejuzgan la competencia de la CHC que atiende a otros bienes jurídicos. Y segundo, porque al examinar la vulnerabilidad de un inmueble no puede examinarse según el impacto aislado de cada obra, sino según el impacto conjunto de las mismas.

CUARTO.- Sobre el amparo de la normativa urbanística

4.1 Afirma la demanda que el PGOU de San Felices de Buelna fue aprobado por la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Cantabria el 5 de febrero de 2016 (BOC, 28-4-16) situado el Palacio del Conde las Bárcenas en Suelo Rústico de Especial Protección Riberas, y las edificaciones como Equipamiento Asistencial, por lo que siendo competencia local tales determinaciones no puede asumir esa competencia la CHC y considerar que dicho uso no puede llevarse a cabo, vulnerando el contenido del derecho de propiedad del art. 12 de la Ley del Suelo.

Y añade que al constar con autorización, la cuestión de los accesos no incumbe a la CHC.

Bajo esa perspectiva, se aduce que la CHC no es competente para revocar tales licencias.

4.2 Hemos de dejar claro que la administración local y autonómica ejercen sus competencias urbanísticas cuando tramitan y aprueban el PGOU pero obviamente estamos ante un ámbito de competencias concurrentes, sin que dicha decisión pueda comprometer el criterio actual o futuro de la CHC en tutela del dominio público hidráulico, máxime cuando expresamente el propio Plan la salvaguarda al clasificar la parcela como Suelo Rústico de Especial Protección Riberas.

Asimismo, confunde la demanda las consecuencias de la clasificación de suelo y calificación de usos del planeamiento urbanístico, pues: 1º No limita ni condiciona las competencias sectoriales de otras administraciones; 2º El contenido de la propiedad es el que asigna el plan y el que deriva de las limitaciones, servidumbres y condiciones derivadas de otros intereses públicos sectoriales con amparo legal, singularmente todos los vinculados a la tutela demanial (dominio público hidráulico, viario, etcétera); 3º El que el plan refiere un uso como posible no quiere decir que sea obligatorio, sino que será preciso verificar al tiempo de ejercer ese derecho originario si no concurren otros intereses más dignos de protección procedentes de otros planes, reglamentaciones o actuaciones razonadas de otras administraciones con competencias concurrentes.

Sentado que la calificación del uso asistencial no lleva a desorbitar sus consecuencias alzándolo como uso obligatorio inmune a toda potestad pública, lleva la demanda el problema a la pérdida de rentabilidad de la parcela, o a que se condena al propietario a conservar la propiedad sin poder usarla. Sin embargo, este planteamiento es retórico y engañoso, porque si el planeamiento provoca un sacrificio singular y puede demostrarse, podrán ejercerse las acciones resarcitorias, de igual modo, que si considera que la actuación de la CHN le provoca un daño ilegítimo, podrá ejercer las acciones por responsabilidad patrimonial (vertiente que no debemos prejuzgar pero tampoco alentar, porque ciertamente a los efectos prejudiciales que nos corresponde podemos afirmar que existe un deber de soportar tales cargas que derivan de la legislación aplicable).

4.3 Por último, resulta un exceso dialéctico a todas luces afirmar que si no se autoriza el uso con las obras que propone, se pierde el patrimonio por la obligación de conservarlo, ya que es patente que la propiedad se conserva intacta y que existe un derecho de uso subsistente en la medida que no entre en conflicto con la tutela del dominio público hidráulico.

Nada impide el destino a equipamiento asistencial si se soluciona por el interesado el problema objetivo de la vulnerabilidad en la vertiente puntual indicada, en la accesibilidad limitada de vehículos, dado que se limita a dos pasos inferiores, por lo que si la propiedad propone soluciones técnicas o vías alternativas idóneas que garanticen el acceso de vehículos de seguridad o protección, o evacuación idónea equivalente, se desvanecería el fundamento objetivo para la denegación litigiosa.

QUINTO.- Sobre la vulnerabilidad que fundamenta la denegación

5.1 La resolución impugnada sustenta la denegación de autorización en la inundabilidad de la zona con alta probabilidad, pues está en zona de flujo preferente, con amparo en el art. 9 ter del RDPH, así como en el art. 40 del R.D. 1/2016, de 8 de enero, por el que se aprueba la revisión de los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental sobre "Limitaciones a los usos en la zona de policía inundable, BOE 19/1/2015) -en adelante- RPHCO.

Aduce la demanda la inaplicación del art.9 bis, 9 ter, 9 quáter y 14 bis por ser normativa no vigente al tiempo de solicitar la autorización para las obras (el 24 de mayo de 2016), salvo para la escalera exterior cuya autorización fue solicitada en 2020. De ahí deriva que al ser introducidos dichos artículos por el R.D. 638/2016, de 9 de diciembre, con vigencia al día siguiente de su publicación, no sería aplicable a aquélla solicitud.

Este planteamiento incurre en el error de considerar que se adquiere el derecho con la mera solicitud, cuando tiene lugar con la obtención de la autorización, ya que será al tiempo de resolver cuando haya de tomarse en consideración la normativa vigente. En este sentido, el criterio jurisprudencial sobre las autorizaciones de obras en zonas de dominio público hidráulico, deben otorgarse según la normativa vigente en el momento en que se dicta la resolución por la Confederación competente y no el día de la solicitud ( STS de 7 de octubre de 2011, rec. 4455/2007; STS de 23 de mayo de 2019, rec. 174/2017).

Ello sin olvidar que, si bien se solicita la autorización de obras ante la CHC el 24 de mayo de 2016, existieron obras clandestinas detectadas por el Ayuntamiento que dieron lugar a un expediente de protección de legalidad urbanística incoado el 2 de mayo de 2016 y que concluiría por resolución de 21 de julio de 2017, por lo que era inexcusable tener presente el previo R.D. 638/2016.

5.2 En todo caso, el eje y fundamento sustancial de la denegación es doble y de vigencia incuestionable. Por un lado, el art. 40.2 del R.D. 1/2016, de 8 de enero por el que se aprueba la revisión de los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, cuyo apartado d) prohíbe en la zona de flujo preferente las "obras de reparación de edificaciones existentes que supongan cambio de uso de las mismas que incrementen la vulnerabilidad frente a las avenidas" (esta norma estaba vigente antes de solicitarse la autorización de las obras aunque ha sido derogada por el Real Decreto 35/2023, de 24 de enero). Por otro lado, el art. 40.3 del mismo, cuyo apartado c) dispone como requisito para autorizar obras en la zona de flujo preferente "siempre y cuando se adopten medidas para minimizar la vulnerabilidad frente a las avenidas de las actividades existentes".

Ya hemos sentado que estamos ante un cambio de uso, y resta ahora examinar si existe o no real vulnerabilidad frente a las avenidas.

5.3 Ello nos lleva a valorar el resultado de la actividad probatoria desarrollada en el expediente y autos.

El propio perito de parte, ingeniero, en su Informe sobre repercusiones de vulnerabilidad frente a avenida por obras en el palacio de los Condes de las Bárcenas situado en Las Caldas, T. San Felices de Buelna (Cantabria), reconoce "El hecho de que el edificio pueda sufrir con cierta frecuencia inundaciones en su entorno, incluso con niveles elevados de agua sobre el terreno en situaciones extraordinarias de períodos de retorno de 100 y 500 años con alturas estimadas en lámina de agua de 2,2 y 4,20 metros respectivamente" frente a lo cual coteja las concretas obras de reforma para afirmar que "no tiene correspondencia con una modificación de las condiciones preexistentes", concluyendo que "las obras de adecuación no representan ninguna afección ni interferencia sobre aumento de las posibilidades de sufrir daños físicos".

Asimismo, el informe pericial judicial de doña Visitacion, al que se aferra en conclusiones la parte demandante acierta cuando dice que "Tras las obras el edificio conservaría su posición frente al río, no crece en volumen ni en planta, no podrá alojar a más personas, no presenta un obstáculo mayor al paso del agua, ni desvía en modo alguno la trayectoria que ésta pueda tomar en su desbordamiento. En consecuencia, la condición vulnerable del edificio no se ve aumentada por las obras que se pretenden llevar a cabo en el proyecto".

Los informes periciales de parte (del arquitecto don Adrian y del ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, don Luciano) se centran en confrontar las obras solicitadas con la situación derivada del río, para postular que no incrementan la vulnerabilidad en caso de posibles inundaciones. Aquí existen dos falacias subyacentes:

Primera, "no incrementar la vulnerabilidad" no significa negar la vulnerabilidad existente en cuanto al inmueble y sus ocupantes si se destina a la finalidad de las obras previstas (uso residencial de la tercera edad); es innegable que las obras menores de pintar o cambiar una ventana o el tejado de un inmueble no "aumentan" por sí mismas la vulnerabilidad a las inundaciones, pero si tales obras están vinculadas de forma directa e inmediata a facilitar el uso residencial que antes no tenían en su conjunto, se genera una situación de vulnerabilidad.

La segunda, al aducir que "las obras y actuaciones" no incrementan la vulnerabilidad, se está ignorando que los usos de las mismas han de ser tomados en consideración por su impacto en la vulnerabilidad, como es el caso.

Así, es patente que si se pretende solicitar autorización de "obras de acondicionamiento interior de una edificación existente", e "instalación de escalera exterior de protección contra incendios" se está pretendiendo la preparación directa para un uso residencial de la vivienda. No son obras menores, ni obras de mera reparación no asociadas a nuevos usos del inmueble, sino de obras requeridas por una década de desuso del inmueble, y que como tales revisten entidad objetiva para ser calificadas de reforma integral y restauración de uso asistencial. Habla por sí mismo de la entidad de las obras acometidas el informe técnico del arquitecto municipal de 28 de abril de 2016 que en visita girada al inmueble constató que "se observa la realización de obras en el mismo, consistentes en la demolición total de la tabiquería y distribución interior...Que las actuaciones llevadas a cabo afectan de manera seria y patente a la estructura del edificio. Estos servicios técnicos constatan asimismo que la citada estructura puede colapsar al haber actuado sobre la parte de la estructura colaborante del edificio, a saber: tabiquería y/o apoyos; que para su consolidación habría sido necesario un proyecto de demolición y consolidación de la estructura portante del edificio».

Lo que no puede hacer la Administración es ignorar la realidad de las cosas, la realización de obras con mayor o menor clandestinidad, sin que pueda focalizarse meramente en unas puntuales obras, cuando las mismas pretenden ultimar y dejar listo el uso residencial de nuevo cuño sobre lo que se ofrece un nuevo inmueble reformado estructuralmente.

Por otra parte, el acceso a la parcela donde se ubica el edificio principal se realiza exclusivamente bajo dos pasos inferiores a la línea del ferrocarril de escasas dimensiones que delimitan el paso exclusivamente a vehículos pequeños y medianos, lo que compromete el acceso de vehículos, bomberos, protección civil, etcétera.

5.4 Por tanto el problema de asumir las pericias obrantes en autos, distintas de los informes técnicos de la CHC, radica en lo que silencian, porque no dicen que no exista riesgo, sino que no se vería aumentado con esas específicas obras, cuando insistimos, lo que debe enjuiciarse desde la perspectiva de la seguridad y tutela del dominio público hidráulico es si esas obras, en su contexto, circunstancias y finalidad, comprometen o no la seguridad o suponen vulnerabilidad, y aquí es donde entra en juego para convencer a la Sala, un triple dato: a) El Estudio de vulnerabilidad; b) El informe del gestor medioambiental; y c) El poderoso dato y hecho determinante de que anteriores inundaciones que refleja el informe emitido por el Servicio de Vigilancia de la CHC de 21 de diciembre de 2021 que literalmente informa «Según el sistema de información geográfica de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico las edificaciones de referencia y terrenos en torno a estas edificaciones, resultan inundables en todos sus apartados, período de retorno de T-10, T-50, T-100, T-500 años y flujo preferente.

Durante las avenidas de febrero de 2015 las aguas del río Besaya, se desbordaron inundando los terrenos situados en torno a las edificaciones, alcanzando las paredes perimetrales de las edificaciones. Durante las avenidas del día 29 de noviembre de 2021, se produjo el desbordamiento del río Besaya en los terrenos anexos a las edificaciones, como se puede observar en las fotografías realizadas ese día a las 08,17 horas».

En consecuencia, concurre el presupuesto contemplado en el apartado d) del art. 40.2 del Plan Hidrológico de la Demarcación del Cantábrico Occidental que precisa que en la zona de flujo preferente "no podrán ser autorizadas...obras de reparación de edificaciones existentes que supongan un...cambio de uso de las mismas que incremente la vulnerabilidad frente a las avenidas". Y es que el uso residencial asociado a las obras pretendidas sí incrementa la vulnerabilidad frente a las posibles avenidas.

En definitiva, las obras suponen un cambio de uso que incrementa la vulnerabilidad por una doble vía que consideramos probada bajo la sana crítica, a la vista del expediente, documentales y periciales, primero, peligrosidad de riadas y segundo, limitaciones de acceso de vehículos de seguridad o salud para atender imprevistos.

SEXTO.- Sobre la opción por la licencia condicionada en vez de denegarla

6.1 Aduce la demanda que tratándose de obras autorizables en la edificación, lo suyo sería haber concedido la autorización con condiciones en vez de denegarla.

Hemos de recordar que las licencias urbanísticas y las autorizaciones demaniales constituyen el paradigma de los actos administrativos reglados y dicha naturaleza reglada comporta que la Administración actuante, una vez haya comprobado que la obra proyectada se ajusta a la normativa de aplicación, no puede dar otra respuesta jurídicamente admisible que la de su otorgamiento. Por esa misma razón, deberá denegarla en caso de disconformidad con la normativa aplicable. El carácter reglado que ha sido subrayado de forma constante y uniforme por la jurisprudencia, como puede apreciarse en sentencias como la de 25 de febrero de 1991, donde el Tribunal Supremo nos dice que " Importa ante todo señalar que la licencia urbanística es un acto administrativo de naturaleza reglada mediante el cual la Administración actúa un control preventivo sobre la actividad de los administrados para asegurar que el aprovechamiento de los terrenos que se pretende llevar a cabo se ajusta a la ordenación urbanística. Queda, pues, claro que el ejercido a través de la licencia es un control de legalidad, pero no de la legalidad en general sino exclusivamente de la urbanística", y, conectando dicho carácter reglado con el principio de legalidad, ha declarado ( STS de 26 de febrero de 1992) que éste" implica el dejar fuera de juego todo asomo de discrecionalidad, al representar la licencia, no una concesión de facultades que antes no poseyera el administrado, sino un control de las limitaciones que en principio pudieran existir -por intereses contrapuestos de interés público- en el ejercicio del derecho subjetivo del particular".

Y si bien es posible otorgar licencias estableciendo en ellas "condictio iuris", es decir, cláusulas que eviten la denegación de la licencia mediante la incorporación de exigencias derivadas del ordenamiento vigente, lo cierto es que tales condiciones deben ser exigidas en el mismo acto que otorgue la licencia, y venir referidas a exigencias exclusivamente jurídicas pero jamás de carácter material y referidas a dispensas de lo que constituye la finalidad de la potestad.

En efecto, estas autorizaciones son regladas y se otorgan en base a una documentación y presupuestos previos, sin que pueda otorgarse una licencia condicionada a un elemento sustancial como es la garantía de la seguridad, vinculada a la vulnerabilidad en caso de inundaciones. Al contrario, nada impide que la propiedad vuelva a solicitar la autorización mediante la presentación del proyecto, solución técnica o medida de efecto que equivalente a garantizar la accesibilidad (a título de ejemplo, como deriva de los informes del organismo de Cuenca: asegurar la impermeabilización de fachadas y suelos, conjurar el efecto de los huecos en fachada por debajo de los niveles de agua en avenidas, vías de evacuación, garantías de acceso rodado idóneo, etcétera).

Es cierto que la demanda apunta, con apoyo en la pericia judicial, que la finca cuenta con "un muro perimetral que representa un método eficaz para disminuir la velocidad del agua y, por tanto, hacer reducir este factor clave en la peligrosidad de una riada. La zona residencial se encuentra a partir de la primera planta, por encima de la cota de los tres metros. No hay habitaciones en la planta baja".

6.2 También la demanda se esfuerza en insistir en que la propiedad asume por declaración responsable el compromiso indemnizatorio si se materializasen riesgos.

A este respecto, una cosa es que existan factores que minimicen el riesgo y otra que lo supriman, porque en materia de seguridad y bajo el principio de precaución no cabe conjeturar sobre hipótesis de menor riesgo para el caso de autorizarse el uso residencial, porque está probado que el riesgo existe, máxime cuando la existencia del citado muro y su funcionalidad ya fueron tomados en cuenta como protección añadida en los trabajos previos del Organismo de Cuenca para determinar el grado de vulnerabilidad.

En suma, la potestad pública no admite relajo por varias razones. Primera, porque los terceros residentes abrigarían la confianza legítima en la seguridad de las instalaciones y residencia, no solo en la planta superior sino en todas las dependencias del edificio; segunda, porque la tutela de la seguridad es irrenunciable para la Administración, sin olvidar las posibles acciones de responsabilidad patrimonial o incluso penales, en caso de materializarse riesgos fatales por relajo del control; y tercera, porque la seguridad es cuestión de orden público sin que pueda transigirse o asumirse por el particular el riesgo como condición para minimizar las garantías legales, de manera que la declaración responsable citada plasma buena voluntad pero nula eficacia cuando se trata de doblegar el ejercicio de potestades públicas.

SÉPTIMO.- Sobre vulneraciones de otra normativa

La demanda aduce supuestas vulneraciones de normativa que se producen si se deniega el uso del inmueble (singularmente la normativa de protección cultural y la de incendios).

Por un lado, se aduce la vulneración de la normativa de conservación, pues afirma que la resolución recurrida es contraria al deber de conservación previsto en la Ley del Suelo Estatal y Autonómica de Cantabria, así como al Plan Hidrológico de la Demarcación del Cantábrico Occidental y al Reglamento de Dominio Público Hidráulico.

Además, expone que rechazando tales obras se condena a la edificación a desaparecer pues el PGOU obliga al uso asistencial.

No existe tal colisión de obligaciones jurídicas. De un lado, el deber de conservación se mantiene intacto y vinculado a la propiedad, pero se refiere al inmueble y no a una supuesta conservación que se extiende a obras de nuevo cuño y nuevo uso. De otro lado, las prohibiciones de que las nuevas obras o usos incurran en riesgo para usuarios de la potencial residencia o terceros, que son ajenas a la tutela del bien jurídico protegido por la normativa cultural o por las exigencias urbanísticas municipales.

También resulta extravagante pretender primar la normativa de protección de incendios para eludir la normativa de protección de seguridad de personas por la vulnerabilidad del inmueble, cuando es patente que ambas son normas concurrentes y compatibles, y siendo patente que distintas son las exigencias de protección de incendios de un inmueble sin uso que las de un inmueble del que se pretende un uso residencial por mayores con discapacidad o necesitados del mismo, dentro del giro benéfico de la Fundación.

Por otra parte, en conclusiones se insiste en que la Administración no ha resuelto la solicitud de autorización en lo que se refiere a la escalera exterior de protección de incendios, incurriendo a su juicio en falta de motivación, cuando lo cierto es que si las medidas de protección de incendios dependen de los usos del inmueble, es patente que si se deniega la premisa, las obras vinculadas a un uso residencial que se presenta como nuevo, tácitamente se desestima esa vertiente, aunque nada impide que se reitere dicha petición desvinculándola del uso residencial y que las administraciones resuelvan a la vista de sus términos con el criterio que deriva de su perspectiva competencial.

Por todo lo expuesto, hemos de desestimar íntegramente el recurso.

OCTAVO.- Costas

Dada la existencia tanto de dudas de derecho como de hecho, expuestas de forma solvente y razonada por la parte demandante, no procede imponer las costas.