Sentencia Contencioso-Administrativo 1015/2022 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 395/2021 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- ACTUACIÓN IMPUGNADA Y POSICIÓN DE LA ACTORA.

1.1 Es objeto del presente recurso Contencioso-administrativo, interpuesto por la Procuradora Sra. González Escolar, en nombre y representación de don Carlos, en su condición de representante de la Comunidad de Regantes DIRECCION000, la Resolución de 27 de mayo de 2021, del Director de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución de fecha 30 de marzo de 2021, dictada en el Expte. NUM000, por la que se deniega a la recurrente, la solicitud de autorización para la reposición de elementos de captación (compuerta de hierro, arqueta, tubería enterrada y reparación de banzao) en dominio público y zona de servidumbre del río Valdesampedro en Monteciello (Riello), Termino municipal de Teverga (Asturias); y se Instaba a la Comunidad de Regantes a solicitar la modificación de características de la concesión de aguas de 4 l/s para riego del río Valdesampedro en Monteciello, en cuanto al punto y forma de captación de las aguas para riego.

1.2 La Comunidad de Regantes DIRECCION000 sostiene su pretensión en:

1º Es titular de una concesión de fecha 29 de diciembre de 1952 para aprovechamiento de 4 l/seg del río Páramo o Valdesampedro mediante un azud sobre su propio cauce, del que parte una conducción por la margen derecha que deriva las aguas a un canal excavado en el terreno, que distribuye las aguas en los distintos predios de 3 hectáreas de superficie total (Expediente NUM001);

2º Como consecuencia de la riada del 18 noviembre de 2019, los arrastres se acumularon en el azud de captación, provocando la elevación de la lámina de agua que causó daños en la compuerta de la toma, la conducción de derivación y el terreno de ribera bajo los cimientos de la vivienda del Sr. Aurelio, construida sobre la zona de servidumbre y policía del río Páramo sin autorización y con posterioridad a la concesión indicada;

3º La Comunidad de Regantes de DIRECCION000 solicitó el 22-11-2019 la ejecución de las obras consistentes en "reposición de la compuerta y de la tubería a su estado anterior, así como de todos los posibles daños";

4º Posteriormente, con fecha 16-12-2019, el Sr. Aurelio solicitó autorización para la construcción de escollera para proteger su propiedad.

5º El 13-01-2020, la actora formuló denuncia ante la Confederación Hidrográfica, frente a Don Aurelio, por anulación de la conducción de la derivación de aguas del río Páramo con destino a riego de sus fincas y causar daños a la presa de captación del citado río; y en fecha 29-01-2020 se presenta denuncia ampliatoria, consecuencia de estas denuncias se emiten informes de Guardería de la CHC. No obstante la CHC acuerda no incoar expediente sancionador frente al Sr. Aurelio.

6º Con fecha 03-02-2020 se formuló requerimiento a fin de que a la aquí recurrente aportase plano de planta, perfil transversal, etc. Manifestando esta la imposibilidad de ello como consecuencia de lo denunciado.

7º Con fecha 20-10-2020 se presenta denuncia por incumplimiento de las condiciones en la autorización concedida al Sr. Aurelio por no respetar la servidumbre de acueducto y la infraestructura existente, y las obras realizadas sin título habilitante, destrucción de azud y compuerta. Se emite informe de Guardería del 9 de noviembre de 2020. Se dicta Acuerdo de la Confederación Hidrográfica de 22-01-2021 por el que se resuelve: "No incoar procedimiento sancionador contra el denunciado con archivo de las actuaciones practicadas hasta la fecha". Interpuesto recurso de reposición frente a él, se desestima por Resolución de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico de fecha 12-04-2021.

8º Por la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, dictada por el Sr. Comisario de Aguas, de fecha 22-07-2020, se autoriza: "exclusivamente dentro del ámbito competencial del Organismo de cuenca, a Aurelio con N.I.F./C.I.F. nº NUM002, la legalización de la construcción de una escollera en dominio público hidráulico del río Páramo en La Barrera, T.M. de Teverga (Asturias)". Esta Autorización se sometía a dos condiciones: 1ª.- El peticionario queda obligado a respetar las servidumbres legales vigentes y en especial a mantener expedita la franja de servidumbre de 5 metros de anchura medidos desde el borde del cauce ocupado por las aguas en las máximas crecidas ordinarias, a cuyo efecto, queda prohibido en la misma cualquier tipo de instalación o construcción complementaria, incluso cierres, tengan carácter definitivo o provisional. 2ª.- Con esta legalización, se deberá respetar las servidumbres de las que pudiera ser titular la Comunidad de Regantes DIRECCION000, cuyo representante es Carlos, así como las infraestructuras situadas sobre el dominio público hidráulico y correspondiente al expediente de concesión de riego NUM001.

9º Finalmente, se dicta Resolución de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, de fecha 31-03-2021, se acuerda: "DENEGAR a Comunidad de Regantes de DIRECCION000, con representante Carlos, con D.N.I./N.I.F. nº : NUM003, la reposición de escollera y de tubería para reparación de daños, en dominio público hidráulico y zona de policía del río Valdesampedro en Monteciello (Riello), T.M. de Teverga (Asturias). INSTAR a la Comunidad de Regantes de DIRECCION000, con representante Carlos, con D.N.I./N.I.F. nº : NUM003, para que soliciten la modificación de características de la concesión de aguas de 4 l/s para riego del río Valdesampedro en Monteciello (Riello), T.M. de Teverga (Asturias) en cuanto al punto y forma de captación de las aguas para riego".

10º Interpuesto el preceptivo recurso, éste fue desestimado por la Resolución aquí impugnada.

1.3 En cuanto a la cuestión de fondo debatida, la recurrente hace remisión al informe pericial que adjunta, emitido por por el Ingeniero de Camino, Canales y Puertos, D. Pedro Francisco, Colegiado NUM004 del Colegio Nacional de España. Y pone de relieve:

1º Que la solicitud de ejecución de las obras consistentes en "reposición de la compuerta y de la tubería a su estado anterior, así como de todos los posibles daños" fue formulada por la actora con fecha 22-11-2019, tras los daños causados por la riada, y no fue resuelta -de forma denegatoria- hasta el 4 de febrero de 2021 (expediente NUM000), es decir, más de un año desde la riada y la ejecución de las obras del Sr. Aurelio. No sólo no fue notificada la autorización de la legalización de la escollera del Sr. Aurelio, sino que éste instó su petición un mes más tarde que la Comunidad de Regantes, el 16-12-2019, y aun así vio resuelto su expediente, obviándose por esa Comisaria de Aguas la solicitud de mi poderdante, pese a ser conocedores de dicha solicitud y de las denuncias relativas a que la ejecución de las obras de la escollera realizadas del Sr. Aurelio no respetaban la arqueta, compuerta y conducción de derivación pertenecientes a la concesión.

2º Como se deriva del informe pericial aportado, la concesión no contempla ninguna servidumbre de acueducto al ser la construcción de la vivienda posterior al otorgamiento de la concesión de aguas y no afectar las instalaciones a propiedades privadas ajenas.

3º Las obras de construcción de la escollera de protección de la vivienda de don Aurelio, autorizadas y legalizadas por la confederación hidrográfica del cantábrico, no han repuesto la toma y el primer tramo de la conducción de derivación de la concesión de riego incumpliendo el condicionado de la autorización y legalización otorgadas para ello y no respetando los derechos concesionales de riego. Así, considera que es totalmente errónea la interpretación que hacen los Servicios Técnicos de la C.H.C. al considerar que, al no contemplar la concesión servidumbre de acueducto, la construcción de la escollera de protección no está obligada al respeto y reposición de la toma y la conducción de derivación de la concesión.

4º Es totalmente erróneo el criterio empleado por los Servicios Técnicos de la C.H.C. de denegar las obras de reposición de la toma y del primer tramo de la conducción de derivación de la concesión de riego porque no existe posibilidad física de llevar a cabo las mismas al estar ocupado el trazado primitivo por la escollera de protección de la vivienda. Es claro, afirma la recurrente, que dicho motivo no puede justificar la denegación de la reposición de los elementos de la concesión pues las obras de la escollera deberían haber incluido su reposición y la no reposición anula el paso del agua para riego y no se respetan los derechos concesionales.

5º Es totalmente erróneo el criterio empleado por los Servicios Técnicos de la C.H.C. de denegar la reparación del azud de la concesión de riego por la repercusión que tendría en el funcionamiento hidráulico del río, pues el azud ya existía antes de construir la escollera y la nueva escollera autorizada y legalizada por dicha Administración debió haberse diseñado con las dimensiones y características adecuadas para evitarlo; y además, es erróneo no autorizar la reposición del azud por la desproporción técnica y económica que conlleva la misma para derivar 4 l/s cuando existen otros medios de hacerlo.

6º Señala la actora que es totalmente inaceptable la propuesta que traslada la C.H.C. a la C.R.B. de modificar las características de la concesión para sustituir el azud de captación por otras soluciones técnicas más económicas y proporcionadas, pues dicha situación surge como consecuencia de la construcción de la escollera de protección cuya autorización y legalización ha sido otorgada sin contar con su consentimiento y sin respetar los derechos concesionales de riego.

7º Invoca la vulneración de los principio de arbitrariedad, y confianza legítima, y afirma que se ha incurrido por la Administración en desviación de poder.

SE GUNDO.- POSICIÓN DE LOS CODEMANDADOS.

2.1 El Abogado del Estado, se opone a las pretensiones de la recurrente, y tras fijar cual es la Resolución objeto de debate, dados los diversos recursos suscitados ante esta misma Sala procedentes de las distintas actuaciones desarrolladas por la Comunidad de Regantes ante la CHC, razona que el fundamento de la Resolución denegatoria de las obras solicitadas se refiere a la imposibilidad física de llevarlas a cabo, una vez finalizadas las obras previamente autorizadas a don Aurelio, en Expediente NUM005; así como en la constatación de que el azud cuya reconstrucción se demandaba resulta ser un obstáculo en el cauce que modifica e impide el régimen de flujo natural del mismo, contraviniendo con ello los principios que han de regir el dominio público hidráulico según el artículo 14 del real Decreto Legislativo 1/2001 de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas.

En concreto, señala:

1º Por medio del expediente NUM005, la Confederación Hidrográfica del Cantábrico autorizó y legalizó las obras que el señor Aurelio había realizado con carácter urgente para salvaguardar la seguridad de su vivienda. Dicho expediente finalizó con un acta de reconocimiento en que se verificó que las obras se habían realizado en los términos en que fueron autorizadas, en especial en cuanto que no constaba que la Comunidad de Regantes recurrente en este proceso ostentara servidumbre de acueducto que debiera ser salvaguardado por el señor Aurelio en la reposición de la escollera necesaria para garantizar la estabilidad de su vivienda.

El lugar en que con anterioridad a la riada de noviembre de 2019 se encontraba la tubería que servía de canalización de una parte del caudal sobre el que los demandantes ostentan la concesión se encuentra actualmente ocupado por la escollera construida en virtud del citado expediente de autorización NUM005. [El recurso frente a la resolución de este expediente se encuentra pendiente ante esta Sala en el procedimiento 770/2020]. Resulta por lo tanto imposible acceder a la pretensión de la recurrente, en cuanto que no es físicamente posible.

2º Desde el punto de vista hidráulico y de protección del caudal, no se considera procedente la reconstrucción del azud por cuanto el mismo << modifica sustancialmente el régimen de flujo de la corriente, pudiendo ocasionar daños al entorno aguas abajo, como así ocurrió en la última riada a la vivienda más próxima>>. Destaca el carácter desproporcionado de la obra en relación al caudal sobre el que versa la concesión, en especial atendiendo a que existen medios más ecológicos y económicos que el solicitado por los ahora demandantes. A ello, se une el aspecto medioambiental, respecto del cual se remite al informe de 29 de marzo de 2011.

3º Por cuanto se refiere a la imposibilidad material, ésta resulta indiscutible a la vista de las fotografías aportadas, además de los informes técnicos obrantes en el expediente. En concreto, conviene destacar el informe técnico complementario de 29 de marzo de 2021.

4º Pone de manifiesto que el propio informe técnico presentado de contrario reconoce que el azud constituye un obstáculo al funcionamiento hidráulico de las aguas, así como que su reconstrucción es técnica y económicamente desproporcionada para derivar los 4 l/s por la conducción de la concesión en la situación. Al respecto, entiende que estas observaciones pueden ser salvadas con un nuevo diseño del azud (lo que ya supone una modificación respecto de las infraestructuras vinculadas a la concesión de riego original), y que en todo caso la reconstrucción le corresponde a la Comunidad de Regantes, con lo que no representa perjuicio económico al interés público. En relación a esta última alegación, razona que, más allá del perjuicio económico, es deber fundamental del Organismo de cuenca, conforme al art. 14 TRLA y 126 bis RDPH, proteger el dominio público hidráulico, el medio ambiente, la fauna, la flora, y la seguridad de las personas, intereses estos que motivan la propuesta de modificación, como interés público prevalente, al margen de consideraciones económicas.

5º Así, atendida la necesidad de reinstaurar prácticamente de cero un nuevo sistema de toma de aguas, el Organismo de cuenca entiende adecuado instar a la Comunidad de Regantes para una modificación de las condiciones de la concesión a los efectos de lograr la mejor protección del interés medioambiental concurrente, así como de la propia Comunidad de Regantes. Y el propio informe pericial aportado por la recurrente reconoce que efectivamente, existen medios, como el bombeo, para efectuar la captación de las aguas de riego con menor impacto técnico, económico y medioambiental, lo que exige la modificación de las características de la concesión. Además, tal y como se comprobó en la visita realizada por técnicos de la CHC en enero de 2020, el azud había sido modificado con materiales inadecuados (bionda de carretera) y adolecía de una falta de mantenimiento.

6º En cuanto a la servidumbre de acueducto, que en el vía administrativa se sostenía existente, y en vía judicial se reconoce su ausencia, no comparte la postura de la actora, y razona que en el informe de la Comisaría de Aguas, de 9 de noviembre de 2021, emitido en el marco de los procedimientos sobre los acuerdos de no incoación de expediente sancionador, se pone de manifiesto la ocupación de la propiedad del Sr. Aurelio por las conducciones de riego, y que no existe constancia de la constitución de una servidumbre.

2.2 Por la representación del Sr. Aurelio se destaca, tras remitirse a la contestación del Abogado del Estado, que la demanda es idéntica en cuanto al fondo a lo pretendido en los procedimientos 770/ 2020 y 394/2021, pues los hechos son siempre los mismos: la riada y las obras y permisos y licencias. Impugna el informe pericial aportado de contrario, no en cuanto a su autenticidad sino en cuanto a su contenido por contener afirmaciones carentes de rigor y no sobradas de especulación; y se remite al informe de Guardería de 9/11/2020. Expediente NUM006; y al informe de Guardería de fecha 13/11/ 2020 Expediente número NUM007.

TERCERO .- SOBRE LA AUTORIZACIÓN DEL SR. Aurelio, Y LA SUCESIÓN TEMPORAL.

3.1 Centrado el objeto de debate, no puede obviarse que son tres los procedimientos seguidos ante esta misma Sala y sección en relación con los hechos que sustentan el presente recurso. Así, además del que nos ocupa, el P.O. 770/2020 resuelve el recurso interpuesto por la aquí recurrente contra la Resolución dictada por la Confederación Hidrográfica del Cantábrico de 22 de julio de 2020 por la que se "autoriza a Aurelio, la legalización de la construcción de una escollera en dominio público hidráulico del río Páramo en La Barrera, Teverga" ( NUM005). En él se dictó Sentencia de 28 de marzo de 2022, a la que seguidamente nos referiremos. El P.O. 394/2021, nace del recurso interpuesto por la Comunidad de Regantes contra la denegación de incoación del procedimiento sancionador frente al Sr. Aurelio, por las obras ejecutadas.

3.2 Pues bien, de especial relevancia para este procedimiento resulta la citada Sentencia de 28 de marzo de 2022 (P.O. 770/2020), en cuanto en ella se analiza la legalidad de la autorización concedida al Sr. Aurelio, y se abordan diversas cuestiones que se argumentan en el escrito de demanda de la recurrente en los presentes autos. Esta Sentencia desestimatoria del recurso, y por ende, que declara la legalidad de la autorización concedida al Sr. Aurelio, constituye punto de partida para la cuestión que aquí se debate, dado que condiciona los términos de la misma. Es decir, sí la Sala considera conforme a derecho la autorización de la escollera y obras realizadas, la controversia se suscita en orden al cumplimiento de los requisitos de dicha autorización.

La Sentencia razona sobre la denuncia de la falta de audiencia de la aquí demandante en el procedimiento de autorización del Sr. Aurelio, cuestión ajena a esta Litis. Pero seguidamente analiza la extensión del control de eficacia del acto impugnado, y en este apartado deja claro que " Si se pretende censurar el exceso o extralimitación del autorizado lo suyo es solicitar de la Administración que se vigile, compruebe y se disponga que se ajuste la conducta a lo autorizado, mediante la denuncia o solicitud previa administrativa y la ulterior demanda que incluya la pretensión de acomodo de lo actuado a lo autorizado con la consiguiente pretensión de condena a demoler y ajustarse en lo realizado a los términos de lo autorizado". Y, aun cuando en el presente procedimiento no se resuelve sobre una denuncia del incumplimiento de las condiciones de la autorización, sí se utiliza este como motivo de impugnación de la denegación de autorización de la sobras pretendidas por la Comunidad de regantes.

3.3 En referencia a la mayor agilidad en la resolución de la solicitud del Sr. Aurelio, argumenta la Sentencia: " Igualmente nada invalida que exista mayor o menor dilación en la resolución de su solicitud, pues la misma tiene la relevancia de hacer entrar en juego en su caso, el silencio administrativo; e igualmente distinto es el fundamento y urgencia de las solicitudes de la Comunidad de Regantes que la del Sr. Aurelio, y en el caso de éste, como advierte el informe de Guardería de 13/11/2020 (folio 105 autos) con la riada "quedan descubiertos los cimientos de la vivienda, con el peligro que ello supone para la estabilidad de la misma", con lo que queda motivada la mayor celeridad en la respuesta a éste que a aquélla ".

CUARTO .- SOBRE LA ARBITRARIEDAD Y LA SENTENCIA DICTADA EN LOS AUTOS DE P.O. 770/2021 DE ESTA SALA.

4.1 En cuanto a la arbitrariedad que se denuncia por parte de la CHC, cabe citar lo que ya razona la citada Sentencia de 28 de marzo de 2022 (P.O. 770/2020), cunado analiza el mismo argumento en relación con la autorización otorgada al Sr. Aurelio. Razona esta Sala: " La imputación de posible arbitrariedad sobre la resolución impugnada decae palmariamente. En primer lugar, porque está motivada en derecho y con apoyo en informes técnicos, y en segundo lugar, porque se refuerza su acierto con los fundamentados términos en que se dicta la Resolución de 30 de marzo de 2021 de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico sobre el Expediente de autorización para reparación de daños en los elementos de la captación de agua para riego, en dominio público hidráulico y zona de policía del río Valdesampedro en Monteciello (Riello),T.M. de Teverga (Asturias); dicha resolución, que no es objeto de impugnación en el presente litigio, ni consta que haya sido suspendida o impugnada de forma autónoma ante la justicia administrativa, resuelve denegar a la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 tal autorización y además insta a la Comunidad "para que solicitan la modificación de características de la concesión de aguas para riego en cuanto al punto y forma de captación de aguas para riego"; dicha resolución se apoya en el informe complementario de 29 de marzo de 2021 emitido por el técnico de la Confederación, y expone varias argumentaciones "a)sobre la inexistencia de derecho real sobre la tubería: "Conforme a la situación actual de la zona, el anterior trazado de la tubería está ocupado actualmente por la escollera citada anteriormente. Según se ha comprobado, la tubería no consta que esté amparada (por) servidumbre de acueducto alguna. Por tanto se considera que no procede ni existe posibilidad física de llevar a cabo obras de reposición de la misma"; b) Sobre el interés público que rechaza reconstruir el azud: "tampoco se considera procedente la reconstrucción del azud por no ser aconsejable desde el punto de vista hidráulico que "en el caso de que se demostrase el derecho a dicha servidumbre de acueducto tendría el titular de la escollera que habilitar el paso por la misma" ; c) Sobre soluciones alternativas al problema, no onerosas ni conflictivas: "las instalaciones que permitían disfrutar del caudal otorgado en concesión (verdadero derecho de los concesionarios), ya no cumplen su función y actualmente existen otros medios que permiten a los concesionarios derivar ese caudal (...) Con respecto al funcionamiento del azud, tal y como se ha comprobado, se trata de un obstáculo en el cauce que modifica e impide el régimen del flujo natural del mismo".

En definitiva, la administración actúa con fundamento técnico, exteriorizado y razonado, y no existe arbitrariedad alguna".

4.2 A este razonamiento se añade, en lo que aquí interesa, que se emitieron informes posteriores por el Organismo de Cuenca, previos a la denegación de las obras solicitadas por la Comunidad de Regantes actora, así los de 9 y 13 de noviembre de 2020, y 16 de diciembre de 2020, en ellos se recogen una serie de hechos y consideraciones, a las que seguidamente aludiremos, que descartan una resolución arbitraria, sin soporte técnico y jurídico.

QUINTO .- SOBRE LAS CONDICIONES A LA AUTORIZACIÓN DEL SR. Aurelio. CUMPLIMIENTO Y VULNERACIÓN DEL PRINCIPIOS DE CONFIANZA LEGÍTIMA.

5.1 Partiendo de la legalidad de la autorización del Sr. Aurelio, como bien señalaba la Sentencia de esta Sala ya referenciada, los términos del debate se centran en determinar si se cumplieron las condiciones de la autorización, y si en esas obras se vulneraron derechos de la aquí recurrente, lo que no justificaría, de haberse producido, denegar la posibilidad de ejecutar las obras que se instan por esta; o incluso, aun cuando no se considerasen vulneradas las condiciones, habría que analizar si la concesión originario de la que era titular la recurrente, es soporte para imponer la ejecución de las obras de reposición de las instalaciones existentes.

5.2 En este punto, cabe volver a reproducir lo que ya razonaba la Sentencia dictada en los Autos de P.O. 770/2020, en su Fundamento Quinto, aun cuando obiter dicta : "5.1 De otro lado, y ya en el plano del enjuiciamiento de la invalidez de la autorización, la misma dispone que se respetarán las servidumbres de que pudiera ser titular la Comunidad de Regantes. Podría alzarse como motivo válido de impugnación de la validez de la autorización, o bien que no se salvaguardase su derecho (lo que se hace expresamente) o que los términos de la autorización fueren incompatibles con la extensión del derecho de servidumbre previo; sin embargo, para poder apreciar este exceso o atropello por la autorización de una previa servidumbre, debería haberse acreditado: a) o bien que existe un acto administrativo de la Confederación que lo reconozca o declare (lo que no consta en autos y es negado por la propia Administración); b) o bien un pronunciamiento de la jurisdicción civil que mediante sentencia firme y con fuerza de cosa juzgada, declarase la existencia de servidumbre de acueducto o vinculada al cauce o zona afectada (lo que tampoco se ha acreditado). No es misión de la jurisdicción contencioso-administrativa declarar ni siquiera prejudicialmente la existencia de una servidumbre de acueducto por supuesto uso inmemorial, sorteando el necesario debate civil con todas las garantías para los implicados.

5.2 Añadiremos que la demanda y el escrito de conclusiones del demandante insiste en que está probado que el Sr. Aurelio invadió terrenos de su propiedad, lo que apoya en el informe de Guardería de 9 de noviembre de 2020 que expone literalmente: "la compuerta que abastecía a la concesión NUM001 cuya titularidad corresponde al denunciante y que ahora ha sido ocupada por la escollera del Sr. Aurelio, así como los tubos que tenía dicha comunidad de regantes y pasaban por debajo de la vivienda del Sr. Aurelio, los cuales fueron retirados de manera consciente, en la citada obra de emergencia realizada por el denunciado". Estamos ante un testimonio documentado de un vigilante, cuya fuente de conocimiento confesa no es otra que su percepción en el sitio, lo que carece de fuerza jurídica para sentar la preexistencia de derecho de propiedad u otro derecho real alguno, como tampoco se conocen las circunstancias de titularidad, origen y alcance, a lo que añadiremos que tampoco fue clarificadora la prueba testifical practicada ante la Sala y referida a los palistas contratados respectivamente por los litigantes, pues se expuso en términos parcos, evasivos y con afirmaciones inútiles a los efectos pretendidos (salvo que la actuación por entonces del aquí demandante intentando reponer los tubos en sábado carecía en esa fecha de título jurídico e incurría en vía de hecho). De todo ello, la Sala puede apreciar un panorama indiciario de la preexistencia de tubos u otros elementos de la concesión que fueron retirados por el Sr. Aurelio, pero es evidente que la valoración jurídica de la existencia del menoscabo de un derecho real, su reposición o indemnización, o si el menoscabo fue debido a la riada, es ajena a la jurisdicción contencioso-administrativa y debiendo zanjarse en sede civil con la consiguiente oportunidad probatoria.

5.3 Finalmente, saliendo al paso de la imputación genérica de invasión por la obra autorizada al Sr. Aurelio del dominio público hidráulico o por no respetar distancias propias de servidumbres del mismo, hemos de rechazarlo pues no estamos ante una obra de nuevo cuño sino ante una reconstrucción de obra y construcción preexistente desde hace más de treinta y cinco años, menoscabada por la fuerza mayor de la riada, con condiciones propias de lo que se conoce urbanísticamente como "fuera de ordenación" y limitándose la intervención de la Confederación a verificar la compatibilidad de tal reconstrucción con la tutela del dominio público hidráulico, lo que se ha garantizado con los informes técnicos favorables ".

5.3 En definitiva, en esta sentencia se analizaban, aun cuando no con una finalidad resolutoria de la controversia allí planteada, sino como refuerzo, obiter dicta, de la fundamentación, las dos cuestiones esenciales que planteaba el recurrente, a saber, la obligación de respetar una supuesta servidumbre de acueducto, que ahora, en este momento, traduce en la existencia de una situación autorizada por la CHC que hacía innecesaria la constitución de servidumbre, por afectar a dominio público y no a terreno propiedad del Sr. Aurelio; y la retirada de material por este último, lo que habría provocado el daño en las instalaciones preexistentes. Pues bien, haciendo ahora acogimiento de estos argumentos, con finalidad motivadora de la cuestión litigiosa, cabe añadir lo siguiente:

1º En primer término, en cuanto a la servidumbre, remitirnos a lo ya manifestado por esta Sala y que se acaba de trascribir, sobre la ausencia de elemento probatorio alguno que acredite, con mínima certeza, un derecho de servidumbre reconocido a favor a la recurrente. Y no se puede sostener que no era precisa su constitución, siendo suficiente título hábil la autorización de 1952, desde el momento que se reconoce por la propia Comunidad de Regantes que los tubos de toma discurrían debajo de la casa del Sr. Aurelio. Así, en el informe de 16 de enero de 2020, se señala por el Servicio de Guardería que las tuberías se encontraban por debajo de la vivienda del denunciado (Sr. Aurelio) y paralelas al cauce del río. Esta realidad la corrobora el informe de Guardería de 9 de noviembre de 2020 que señala: " El acta de reconocimiento final informa favorablemente al cumplimiento de las condiciones de la resolución y en concreto de la citada condición particular nº 2 debido a que en la documentación existente en esta Confederación para el expediente de la concesión NUM001 no consta formalmente una servidumbre de acueducto.

Sobre el terreno, en visita realizada el día 28 de octubre de 2020, se comprueba que la edificación y el vallado del Sr. Aurelio están delimitados físicamente por un lado con el río Páramo o Valdesampedro y por otro con un arroyo innominado de escasa entidad tributario del río Páramo. En la confluencia de dichas aguas era donde se situaba la compuerta que abastecía a la concesión NUM001 cuya titularidad corresponde al denunciante y que ahora ha sido ocupada por la escollera del Sr. Aurelio, así como los tubos que tenía dicha Cdad. de Regantes y pasaban por debajo de la vivienda del Sr. Aurelio, los cuales fueron retirados, de manera consciente, en la citada obra de emergencia realizada por el denunciado. Con todo, el que suscribe no ha podido determinar, en el ámbito de sus competencias, si el denunciado ha invadido terrenos que no son de su propiedad" (el subrayado es nuestro). Igualmente, el informe de 13 de noviembre de 2020, vuelve a insistir en que parte de las tuberías discurren por la propiedad del codemandado en los presentes autos, afirmando que como consecuencia de la riada "quedan descubiertos los cimientos de la vivienda, con el peligro que ello supone para la estabilidad de la misma". En definitiva, de los informes aportados aparece que las obras ejecutadas por el Sr. Aurelio se situaban en los límites de su propiedad, y conforme señala el informe de 16 de diciembre de 2020 del Ingeniero Técnico de Obras Públicas de la CHC, las obras realizadas por el codemandado se ajustan a las autorizadas en el Expediente de legalización NUM005, y como quiera que parte de las instalaciones de tubería de la infraestructura propiedad de la recurrente discurrían por su propiedad, era preciso un título habilitador que no consta existente. En este sentido, el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, en su art. 48 dispone: " 1. Los organismos de cuenca podrán imponer, con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil y en el Reglamento de esta Ley, la servidumbre forzosa de acueducto, si el aprovechamiento del recurso o su evacuación lo exigiera.

2. Con arreglo a las mismas normas, los organismos de cuenca podrán imponer las servidumbres de saca de agua y abrevadero, de estribo de presa y de parada o partidor, así como las de paso, cuando se trate de garantizar el acceso o facilitar el mismo a zona de dominio público de los cauces, para usos determinados, incluyendo los deportivos y recreativos, y, en general, cuantas servidumbres estén previstas en el Código Civil.

3. El expediente de constitución de servidumbre deberá reducir, en lo posible, el gravamen que la misma implique sobre el predio sirviente" (en el mismo sentido los artículos 18 y siguientes del Reglamento de Dominio Público Hidráulico; mientras que los artículos 560, 561, así como 557 y siguientes del C.C. regulan la servidumbre de acueducto, y su constitución entre particulares.

Por ende, no acreditada la constitución de un derecho de servidumbre, el codemandado no venía obligado a respetar una situación jurídica inexistente.

2º Por lo que respecta a la condición relativa a no afectar, y respetar las infraestructuras situadas sobre el dominio público hidráulico correspondiente al expediente de concesión de riego NUM001, puede afirmarse, a tenor de las pruebas obrantes en el E.A. que la riada producida el 18 de noviembre de 2019, destruyo las infraestructuras de la conducción desde la toma, de forma que no existía nada que respetar, a salvo los restos de tubería ya destruidas. Así, en el Informe de 16 de enero de 2020, tras la visita in situ realizada por el Servicio de Guardería de la CHC el día anterior, se afirma que el 18 de noviembre de 2019 se produjo una riada que arrastro arboles al cauce del río, bloqueando el azud de la toma de riego, produciendo una elevación de la lámina que afecto a la compuerta y a las tuberías de conducción por gravedad de dicha concesión, destruyéndolas por completo. En el informe de 9 de noviembre de 2020, se reitera que las infraestructuras hidráulicas de dicha concesión fueron destrozadas tras la riada de 18 de noviembre de 2019 (tanto la compuerta de toma, los tubos que pasaban por debajo de la vivienda, como una parte del "banzao" de retención más próximo a la vivienda), por lo que el denunciado no ha eliminado ninguna infraestructura hidráulica en DPH con la realización de la obra autorizada, sino que ya habían sido anuladas por efecto de dicha riada. Esto se confirma en el informe de 13 de noviembre del mismo año, que señala: " Sí está claro que el estado actual de dichas obras impide totalmente la derivación de aguas de la concesión de la manera que lo hacía antes, pero la destrucción de la compuerta, los tubos de la conducción y el "banzao" no fueron provocados por el Sr. Aurelio, sino por la citada riada del día 18 de noviembre 2020 y su fuerza de arrastre en los días posteriores ". En el informe de 16 de diciembre de 2020, del Ingeniero de obras Públicas de la CHC, se señala que en las visitas de 18 de noviembre y 3 de diciembre de 2019, y 15 de enero de 2020, se comprobó que todos los daños en la infraestructura de la Comunidad de Regantes fueron debidos a la riada, es decir, al poder erosivo del agua y sus arrastres, no a las obras de la escollera. Destaca que la configuración de la escollera respeta el proyecto presentado a la CHC, y que fue autorizado por esta.

En definitiva, no existían, cuando el Sr. Aurelio ejecuta las obras instalaciones que debieran respetarse, en cuanto habían sido destruidas en su funcionalidad por la riada, de forma que nos encontramos ante una reconstrucción de la infraestructura, y no de meras reparaciones, como pone de manifiesto el informe el informe de 29 de marzo de 2021: " Añadir que, dado el estado actual de los mismos con la desaparición total de elementos como los estribos de ambas márgenes del banzao, la arqueta de captación, la compuerta y al menos 7 metros del canal de conducción de las aguas, las obras de reparación de todos estos elementos supondría una reconstrucción casi completa de los elementos de la concesión que se ubican todos ellos en el dominio público hidráulico y en su zona de servidumbre con las consiguientes afecciones en el mismo, tanto en la fase de obras como en la fase de funcionamiento".

SE XTO.- SOBRE LA DESVIACIÓN DE PODER Y EL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA.

6.1 Partiendo de esta situación, es decir, de la necesidad de una reconstrucción integra de la infraestructura de captación y transporte de agua para riego, la CHC deniega las obras solicitadas por considerar que existe una imposibilidad material por la construcción de la escollera, en virtud del citado expediente de autorización NUM005; y porque dichas obras, desde el punto de vista hidráulico y de protección del caudal, no son procedentes, empezando por la reconstrucción del azud.

En el Informe Técnico Complementario de fecha 29 de marzo de 2021, ya citado, emitido por la Jefa de Área de Gestión del DPH, se refiere que tal y como se comprobó en la visita realizada por técnicos de este Organismo en enero de 2020, el azud había sido modificado previamente con materiales no adecuados y adolecía de mantenimiento previo en su estructura. Y añade: " Se solicita en el presente expediente autorización para reparación de daños en los elementos de la captación de agua para riego (compuerta, arqueta, tubería y banzao) y consideran que no está justificada la denegación de su solicitud. Pero como ya se ha expuesto, y queda demostrado en el expediente, las instalaciones que permitían disfrutar del caudal otorgado en concesión (verdadero derecho de los concesionarios), ya no cumplen su función y actualmente existen otros medios que permiten a los concesionarios derivar ese caudal sin vulnerar lo que el artículo 126 bis del Reglamento del dominio público estipula respecto a las condiciones para garantizar la continuidad fluvial. Determinada la improcedencia de mantener el punto de toma mediante el banzao, lo mismo cabe decir de la tubería que completaba los elementos de la captación".

Sigue razonado el informe: " Con respecto al funcionamiento del azud, tal y como se ha comprobado se trata de un obstáculo en el cauce que modifica e impide el régimen del flujo natural del mismo.

Desde el punto de vista medioambiental, las obras pretendidas se encuentran dentro de un espacio natural protegido, Parque Natural Las Ubiñas - La Mesa (1610100145) y por tanto pueden suponer afecciones sobre los ecosistemas que se protegen, y por tanto, también de los objetivos de la protección de las aguas y del dominio público hidráulico que se establecen en el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, relativos a prevenir el deterioro, proteger y mejorar el estado de los ecosistemas acuáticos, así como de los ecosistemas terrestres y humedales que dependan de modo directo de los acuáticos.

Por último indicar que, los costes económicos de reparación de todos los elementos citados es muchísimo mayor que la habilitación de un sistema captación para el mismo caudal (4 l/s) con otros métodos con menor impacto en el funcionamiento hidráulico del río y en la calidad del medio ambiente del que forma parte preservando los derechos de uso del agua que tiene actualmente la Comunidad de Regantes DIRECCION000".

6.2 Frente a lo expuesto en estos informes, y en la Resolución de la CHC se pretende hacer valer el informe pericial emitido por el Sr. Pedro Francisco, que contiene una serie de consideraciones de marcado carácter jurídico sobre preexistencia de derechos, e interpretación de los antecedentes por parte de la Administración, que resultan impropios del contenido de un informe pericial de contenido técnico. Cabe recordar que la prueba pericial constituye un medio concreto de prueba, a través el cual una persona/as, o entidad autorizada, con conocimientos especializados en materias científicas, artísticas, técnicas o prácticas, ajenos al proceso, aporta al mismo esos conocimientos en relación con el objeto del debate y controversia, para que el Juez pueda valor con mayor rigor y conocimientos, los hechos, las circunstancias, adquirir certeza sobre ellos, e interpretar sus consecuencias, pero no tiene por objeto sustituir la labor interpretativa del juzgador, ni introducirse en el ámbito de la valoración jurídica, propia de los operadores de esta naturaleza. En todo caso, sí procede destacar de las conclusiones de la pericial portada por la recurrente, que el Sr. Pedro Francisco plantea una reconstrucción del Azud en otras condiciones la existente para evitar, precisamente, el posible daño ambiental apuntado por la Administración, lo que determina que nos encontremos no ante una reconstrucción del preexistente, sino ante una variación de la infraestructura anterior (apartados 6º y 7º de las conclusiones). Además, en el análisis a los argumentos de la Resolución de la CHC señala: " En cuanto a la improcedencia de reconstruir el azud desde el punto de vista hidráulico es claro que efectivamente constituye un obstáculo que modifica el funcionamiento hidráulico de las aguas circulantes por el río, pero ello no implica la imposibilidad de hacerlo diseñándolo adecuadamente, como se hace en los múltiples aprovechamientos de agua que se han realizado y se están actualmente tramitando"; y continua: " Efectivamente se puede entender que la reconstrucción del azud es técnica y económica desproporcionada para derivar 4 l/s por la conducción de la concesión en la situación, pero se quiere resaltar al respecto que su construcción inicial también lo era y que la reconstrucción del azud corresponde a la CRB como titulares de la concesión y no representa perjuicio económico al interés público"... " Efectivamente existen medios, como el bombeo, para efectuar la captación de las aguas de riego con menor impacto técnico, económico y medioambiental, lo que exige la modificación de características de la concesión, pero esta opción, aunque cierta surge como consecuencia del resultado de la múltiple y simultánea tramitación administrativa de los cuatro expedientes citados y de los hechos consumados de haber ejecutado la escollera de protección de la vivienda y buscar soluciones alternativas".

En definitiva, no se desvirtúan las afirmaciones de los técnicos de la CHC, en la que se soporta la Resolución impugnada, situando el debate en los derechos preexistentes y la obligación de respetar las condiciones de la autorización por parte del Sr. Aurelio, cuestión a la que ya se ha dado respuesta.

6.3 Tampoco puede acogerse que se haya vulnerado el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales, en nuestro ordenamiento, de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, que comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O, dicho en otros términos, la virtualidad del principio que se invoca puede suponer la anulación de un acto de la Administración o el reconocimiento de la obligación de ésta de responder de la alteración (producida sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento (Cfr. SSTS de 10 de mayo, 13 y 24 de julio de 1999 y 4 de junio de 2001). Pero ello en el bien entendido de que no pueden apreciarse los necesarios presupuestos para la aplicación del principio invocado en la mera expectativa de una invariabilidad de las circunstancias, y que ni el principio de seguridad jurídica ni el de la confianza legítima garantizan que las situaciones de ventaja que comportan un beneficio que se estima injusto deban mantenerse irreversibles.

En el presente supuesto, se ha producido una modificación del estado de las cosas como consecuencia de un supuesto de fuerza mayor, con la destrucción de la infraestructura previa amparada por la autorización originaría, que precisa una integra reconstrucción con obras que deben someterse a la legislación aplicable, y a los criterios valorativos actuales del organismo de Cuenca, dentro de sus potestades y principios que rigen el uso y aprovechamiento del dominio público hidráulico, por lo que aquella inicial autorización no puede servir de título para ejecutar, en estas concretas circunstancias, cualquier obra de reconstrucción bajo el amparo de una situación que se ha visto absolutamente alterada.

6.4 Igualmente se descarta que haya concurrido desviación de poder, tal y como la define el T.S., entre otras en la Sentencia de 25-05-1999, ponente González Rivas, define la desviación de poder de la siguiente forma: " La desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución ) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico" exigiéndose "la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio", precisándose, para poder ser apreciado el vicio, "que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine.".

Igualmente, la STS de 21 de octubre de 2020 (recurso 6895/2018) decía: " Entre otras muchas sentencias de esta Sala, en la STS de 16 de marzo de 1999 hemos señalado que "[l]a desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución ) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y de este concepto legal, la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:

a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley.

b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984 .

c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la Sentencia de 8 de noviembre de 1978 .

d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983 ..

e) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil , con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1987 .

f) La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.

g) Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine".

Una reiterada jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S. A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso (Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984, Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83 , Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros, C-331/88 , Rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995, Parlamento/Comisión, C-156/93 , Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pg. I- 2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, C-110/97 , Rec. pg. I-8763, apartado 137)".

Como hemos razonado hasta aquí en el origen de la actuación administrativa no se aprecia una finalidad, ni acto ilícito, ni se trata de eludir una situación específica utilizando procedimiento extraños y ajenos al que es propio. Por el contrario, la Administración se ampara en una situación de hecho producida por la fuerza de un elemento natural, debiendo dar respuesta a una situación de urgencia para evitar daños en la vivienda y propiedad del sr. Aurelio. Y, además, ante la destrucción de la infraestructura de captación de agua de la Comunidad de regantes recurrente, en atención a los informes técnicos emitidos en el seno de los procedimientos abiertos a instancia de los interesados, procedimientos adecuados y reglados en relación con cada una de las solicitudes presentadas ante la CHC, toma una decisión fundada y dirigida a la protección del cauce y caudal del río, y del medioambiente que representa, de forma que procede excluir la concurrencia de los requisitos que exige apreciar la desviación de poder invocada.

SÉPTIMO .- COSTAS.

No procede imponer las costas dadas las dudas razonables de derecho que asistían a la parte recurrente.